家暴案中受虐婦女殺夫行為之防御性緊急避險(xiǎn)的適用

路小普

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 湖北武漢 430073）

一、研究背景和問題的提出

近年來，家庭暴力問題日益成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)，一些家暴案件因?yàn)榘l(fā)生了致人死傷的后果，升級(jí)為刑事案件，相關(guān)的行為人最后受到刑法的規(guī)制。其中，家庭暴力中受虐婦女反殺行為又可以分為“對(duì)峙型”和“非對(duì)峙型”［1］68，受虐婦女對(duì)于正在進(jìn)行中的家暴當(dāng)場進(jìn)行反擊的行為即為對(duì)峙型，其對(duì)此進(jìn)行的反擊可能成立正當(dāng)防衛(wèi)。但是對(duì)于那些沒有當(dāng)場反擊的受虐婦女，而是在暴力行為結(jié)束后趁對(duì)方熟睡或使對(duì)方陷入無行為能力的狀態(tài)將其殺害，亦或是在對(duì)方飯食里下毒等將其殺害的非對(duì)峙型方法，學(xué)界對(duì)此到底是成立正當(dāng)防衛(wèi)還是防御性緊急避險(xiǎn)則存在較大的爭議，本文支持第二種觀點(diǎn)即此行為應(yīng)屬于防御性緊急避險(xiǎn)。

2015 年3 月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》（以下簡稱：《家暴意見》），第一次明確地以司法解釋的形式規(guī)定了家庭暴力中受害人對(duì)施暴者反擊行為致死致傷的處理意見。《家暴意見》中明確規(guī)定了受虐人“對(duì)峙型”的反擊行為可以成立正當(dāng)防衛(wèi)，但是，在家暴結(jié)束后至下一次家暴開始前，受虐人為了防止自己遭受毆打和虐待，趁施暴人不注意將其殺害的非對(duì)峙型反擊行為，《家暴意見》并沒有給出明確的處理意見。因2015年《家暴意見》的出臺(tái)給類似的案件提供了一定的量刑依據(jù)和參考，所以筆者在裁判文書網(wǎng)上篩選了2015年后“非對(duì)峙型”受虐婦女反殺的10起案件進(jìn)行研究①，具體情況見表1。

表1 2015年后“非對(duì)峙型”受虐婦女反殺的10起案件情況

分析上述案例可以發(fā)現(xiàn)：在定罪上，司法機(jī)關(guān)在處理此類案件時(shí)比照普通暴力犯罪的構(gòu)成要件，對(duì)大部分受虐婦女判處故意殺人罪，有一小部分被判處故意傷害罪。在量刑上，《家暴意見》第20 條規(guī)定了要充分考慮受虐者的防衛(wèi)因素以及家暴者的過錯(cuò)責(zé)任，給了法官相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，比如云南王美芳案最后以故意傷害罪被判處有期徒三年，緩刑五年，而安徽李小蘋案以故意殺人罪被判處有期徒刑十二年。受虐婦女殺夫案件曝光于媒體時(shí)，公眾大都會(huì)因?yàn)楸缓θ酥皩?duì)受虐婦女的毒打和虐待而對(duì)受虐婦女報(bào)以憐憫的心態(tài)，像云南王美芳案中，被告人王美芳不僅取得了家屬的諒解，村民還出具聯(lián)名請(qǐng)?jiān)笗?，希望可以?duì)其從輕減輕處罰。所以司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中的普遍做法是根據(jù)《家暴意見》在量刑階段考慮防衛(wèi)因素和過錯(cuò)責(zé)任等，對(duì)受虐婦女“重罪輕罰”，以此兼顧法理和情理的統(tǒng)一?？墒恰都冶┮庖姟愤z漏了在定罪層面給受虐婦女出罪的考量。

我國學(xué)界對(duì)于家暴案中受虐婦女殺夫行為的定性主要有兩種：一種是基于“受虐婦女綜合癥”、將存續(xù)多年的家庭暴力視作整體行為或正當(dāng)防衛(wèi)適用時(shí)間條件擴(kuò)大化來達(dá)到對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)適用范圍的擴(kuò)大，將受虐婦女殺夫行為認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)；還有一種是發(fā)掘防御性緊急避險(xiǎn)，將受虐婦女殺夫的行為認(rèn)定為防御性緊急避險(xiǎn)。本文的基本觀點(diǎn)是家暴案中受虐婦女殺夫行為應(yīng)認(rèn)定為防御性緊急避險(xiǎn)，下面具體闡述適用正當(dāng)防衛(wèi)理論的不可行性、適用防御性緊急避險(xiǎn)在受虐婦女殺夫案中的可行性和具體適用法理。

二、正當(dāng)防衛(wèi)理論之否定

對(duì)正在進(jìn)行的家暴當(dāng)場反擊的對(duì)峙型受虐婦女反殺行為可能成立正當(dāng)防衛(wèi)，但是對(duì)于非對(duì)峙型受虐婦女殺害熟睡中的丈夫的行為，有學(xué)者認(rèn)為丈夫在熟睡時(shí)不法侵害仍然處于“正在進(jìn)行”的狀態(tài)，并在此基礎(chǔ)上得出非對(duì)峙型受虐婦女殺害熟睡中丈夫的行為成立當(dāng)防衛(wèi)。但是本文并不贊同這種觀點(diǎn)。

（一）基于“受虐女性綜合癥”理論的主張

近幾年，我國有學(xué)者引進(jìn)“受虐婦女綜合癥”這一理論對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的適用范圍作擴(kuò)大解釋，以解決非對(duì)峙型家暴案中受虐婦女殺夫這一行為的出罪問題。“受虐婦女綜合癥”主要有家暴的周期性（Cycle of Violence）和習(xí)得性無助感（Learned Helplessness）兩個(gè)特征，前者周期性主要包括緊張情緒積累階段、家暴爆發(fā)階段和道歉并和好階段。但是和好之后很快就又會(huì)周期性的重新開始循環(huán)，且家暴程度會(huì)更加嚴(yán)重［2］136-137。后者后天的無助感是指受虐婦女長期被實(shí)施家暴，會(huì)變得越來越順從、無助，受虐婦女不相信通過自己的努力能夠擺脫施暴人，最后產(chǎn)生不能擺脫施暴人的心理，直到家暴程度不能再被其接受［2］136-137。這兩個(gè)特征能夠分別解釋以下兩個(gè)問題。第一，受虐婦女殺夫具有合理性。受虐婦女有理由相信正在熟睡的丈夫醒來后會(huì)對(duì)其實(shí)施家暴行為，所以要趁此機(jī)會(huì)反擊丈夫，否則丈夫醒來則不能擺脫家暴。第二，受虐婦女離不開施暴人的原因［3］。我國司法實(shí)踐中已經(jīng)有專家證人出庭，對(duì)此類案件以具有“受虐婦女綜合癥”的特征為依據(jù)，擴(kuò)展正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間要件，為受虐婦女尋找出罪理由，如：前述云南張殿如案，最終被認(rèn)定為有防衛(wèi)因素；浙江姚榮香案，雖沒有認(rèn)定有防衛(wèi)因素，但是對(duì)姚榮香的行為最終也因?qū)＜易C人的出庭被認(rèn)定為“情節(jié)較輕”。但是本文認(rèn)為此種觀點(diǎn)有待商榷。

第一，對(duì)于“受虐婦女綜合癥”被納入法律概念，我們應(yīng)該抱著謹(jǐn)慎的態(tài)度。陳興良教授認(rèn)為在確診一個(gè)受虐婦女是否具有“受虐婦女綜合癥”時(shí)用到的醫(yī)學(xué)和法學(xué)上的標(biāo)準(zhǔn)本身就具有不確定性，這無疑給司法實(shí)踐增加了難度，且也會(huì)削減公眾對(duì)“受虐婦女綜合癥”這一概念的信任。還存在一種情況就是可能會(huì)出現(xiàn)一些遭受丈夫輕微虐待的婦女利用“受虐婦女綜合癥”達(dá)到殺害其丈夫而不負(fù)刑事責(zé)任的情況［1］70。

第二，“受虐婦女綜合癥”與我國現(xiàn)有的刑法體系存在不相融洽之處［4］。有些英美法系國家借助于專家證實(shí)，使“受虐婦女綜合癥”成為受虐婦女成立正當(dāng)防衛(wèi)的依據(jù)，但是英美法系和大陸法系的刑法存在非常大的差距，英美法系中的正當(dāng)防衛(wèi)和我國正當(dāng)防衛(wèi)成立的要件之間也存在諸多不同。

1987年加拿大拉娃莉（Lavallee）案②是最早將受虐婦女綜合癥作為證據(jù)在法庭上適用的案件，并且“受虐婦女綜合癥”最后被當(dāng)作可采證據(jù)，拉娃莉成立正當(dāng)防衛(wèi)［2］138-141。但是加拿大在此問題上采取的立場是“主觀說”，即被告人在侵害發(fā)生時(shí)，只要其真誠地相信對(duì)方的行為是違法的，不管是否存在誤解，也不管“真誠地相信”是否有合理根據(jù)，都不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立［5］112。例如加拿大《刑事法律》第34（2）（a）條的規(guī)定，如果某人可以對(duì)正在發(fā)生的不法侵害做出理性的判斷，即使他做出殺死或者重傷他人的行為，也不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立。不僅加拿大，英美法系許多國家在此問題上都采取“主觀說”。

但是我國和大陸法系許多國家持不同的立場。其一，我國和大陸法系的許多國家都奉行“客觀說”。要判斷客觀上的不法侵害是否實(shí)際存在，如果只是行為人主觀上認(rèn)為存在不法侵害，實(shí)際客觀上并不存在，即使行為人的誤解是有正當(dāng)原因的，那么行為人不具備成立正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，此時(shí)是“假想防衛(wèi)”［5］112。其二，不法侵害的危險(xiǎn)不等同于其行為本身。如果沒有出現(xiàn)可能讓行為人的法益遭受危險(xiǎn)的行為，即使行為人推測即將要遭受不法侵害是正確的，也不屬于不法侵害正在進(jìn)行，但是行為人可以基于自己的法益處于可能遭受的危險(xiǎn)而實(shí)施緊急避險(xiǎn)［6］。所以，“受虐婦女綜合癥”存在一定的合理性，但是對(duì)于我國來說，依據(jù)其來認(rèn)定受虐婦女殺夫行為的正當(dāng)防衛(wèi)可能會(huì)存在“消化不良”的癥狀。

（二）將存續(xù)多年的家庭暴力視作整體行為的主張

有學(xué)者主張受虐婦女所遭受的家庭暴力具有連續(xù)性、經(jīng)常性和長期性等特點(diǎn)，因此可以將存續(xù)長達(dá)幾年甚至數(shù)十年的家庭暴力行為看成是一個(gè)整體行為，以此來認(rèn)定非對(duì)峙型婦女反擊時(shí)不法侵害仍在進(jìn)行，所以得出符合正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)間要件的結(jié)論［7］。但是本文認(rèn)為此種觀點(diǎn)有待商榷。

第一，繼續(xù)犯要求實(shí)行行為和不法狀態(tài)要同時(shí)繼續(xù)且要求實(shí)行行為必須在一定時(shí)間內(nèi)持續(xù)［8］462。但是根據(jù)前述十個(gè)案例，我們所要討論的非對(duì)峙型受虐婦女反殺行為都是發(fā)生在丈夫熟睡以后，此時(shí)沒有家暴的實(shí)行行為，且受虐婦女的法益也沒有一直處在受侵害的狀態(tài)。雖然家暴行為具有連續(xù)性，但是其實(shí)行行為并沒有在一定時(shí)間內(nèi)一直持續(xù)。不能牽強(qiáng)解釋為在丈夫熟睡之后對(duì)受虐婦女的毆打、虐待等實(shí)行行為仍在進(jìn)行。例如繼續(xù)犯中典型的非法拘禁罪，行為人甲從著手開始剝奪受害人乙的人身自由起一直到受害人恢復(fù)自由，受害人乙一直都是出于人身自由被剝奪的狀態(tài)，成立繼續(xù)犯。但是如果行為人甲在拘禁了受害人幾天之后把受害人乙放了，間隔幾天又拘禁了受害人乙，這其實(shí)是實(shí)施了兩次繼續(xù)犯，我們不能說在間隔期間對(duì)受害人乙的不法侵害還一直存在。

第二，連續(xù)犯是為了使司法實(shí)踐中定罪更加方便或基于入罪門檻，在行為人基于同一犯罪故意，實(shí)施了多個(gè)獨(dú)立的性質(zhì)相同的行為，最后以一罪論處。以一罪論處，罪的單一并不能表明行為的單一，連續(xù)犯中存在多個(gè)獨(dú)立的性質(zhì)相同的行為只是為了在平常的司法實(shí)踐中使法官定罪和量刑更加簡便［9］。我國刑法對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害正在進(jìn)行的規(guī)定是適用正當(dāng)防衛(wèi)的一個(gè)前提條件，只有在滿足這個(gè)條件的基礎(chǔ)上才可以對(duì)當(dāng)事人適用正當(dāng)防衛(wèi)。所以，在家暴案中丈夫存在連續(xù)性的毆打、虐待行為可以是其行為被評(píng)價(jià)為一罪的理由，但卻不是其行為被評(píng)價(jià)為一個(gè)整體侵害行為的理由。例如行為人甲基于同一犯罪故意在兩個(gè)月內(nèi)多次盜竊受害人乙，乙也不能在兩個(gè)月之中，行為人甲在盜竊之外從事其他日常活動(dòng)時(shí)對(duì)其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。可以把甲的行為評(píng)價(jià)為一個(gè)盜竊罪，但是不能認(rèn)為行為人甲這兩個(gè)月的盜竊行為是一個(gè)整體行為，不可以在其從事除盜竊之外的其他日?；顒?dòng)時(shí)間對(duì)其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

（三）正當(dāng)防衛(wèi)適用時(shí)間條件擴(kuò)大化的主張

黃榮堅(jiān)的“有效防衛(wèi)時(shí)間理論”認(rèn)為侵害的現(xiàn)在性在于對(duì)防衛(wèi)者而言行為人的侵害行為已經(jīng)達(dá)到了其可以對(duì)行為人實(shí)施有效防衛(wèi)行為的最后時(shí)間點(diǎn)［10］。支持該學(xué)說的學(xué)者主張婦女在生理和心理上都處于弱勢(shì)地位，我國正當(dāng)防衛(wèi)理論是以男性視角建立，未考慮婦女，尤其不適合長期遭受家庭暴力的受虐婦女進(jìn)行防衛(wèi)，因此提出正當(dāng)防衛(wèi)制度應(yīng)做出適合婦女進(jìn)行防衛(wèi)的改革，比如說放寬家暴案中受虐婦女的防衛(wèi)時(shí)間等［11］。但是本文認(rèn)為此種觀點(diǎn)存在爭議。

1.正當(dāng)防衛(wèi)在緊急權(quán)體系中保護(hù)法益的力度最強(qiáng)，所以對(duì)其適用要作出嚴(yán)格的限制。其一，正當(dāng)防衛(wèi)不需要嚴(yán)格的利益衡量。雖然其和緊急避險(xiǎn)都有“必要限度”這一要求，但是學(xué)界和實(shí)務(wù)界在此問題上達(dá)成的共識(shí)為：在判斷正當(dāng)防衛(wèi)是否超過“必要限度”進(jìn)行利益衡量時(shí)無需達(dá)到像判斷緊急避險(xiǎn)時(shí)的程度。對(duì)此學(xué)界有兩種思路：（1）從防衛(wèi)人角度：防衛(wèi)行為除了保護(hù)正在受侵害的具體法益，還額外保護(hù)了國家秩序；（2）從侵害人角度：不法侵害人的利益用了違法的方式挑起沖突而使其所代表的利益貶值，因而值得保護(hù)的程度下降［12］。因?yàn)檫m用正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)法益最為有利，所受限制條件又最少，所以要為正當(dāng)防衛(wèi)的適用范圍作出嚴(yán)格的限制。其二，正當(dāng)防衛(wèi)沒有“不得已”要件。哪怕防衛(wèi)人可以選擇報(bào)警等其他手段進(jìn)行法益保護(hù)，也不影響其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。而緊急避險(xiǎn)要求“不得已”要件，要求防衛(wèi)人窮盡救濟(jì)的手段，把緊急避險(xiǎn)當(dāng)作最后的保障。正當(dāng)防衛(wèi)因其鋒芒最盛，所以在適用時(shí)必須嚴(yán)格判斷其是否符合時(shí)間要件即正在進(jìn)行的不法侵害，以此來控制其適用范圍。

除此，法律的制定必然是結(jié)合性別、年齡等因素，有其綜合考量，修改原有的法律制度存在很大風(fēng)險(xiǎn)會(huì)使其失去原有的意義，我們對(duì)弱勢(shì)群體的關(guān)照不能僅憑借對(duì)原有法律的修改，而是要配合別的法律制度，環(huán)環(huán)相扣，相互協(xié)調(diào)和補(bǔ)充。我們也不可能僅依靠通過修改正當(dāng)防衛(wèi)這一制度就能解決對(duì)婦女不公平的問題。

2.具體到受虐婦女殺夫案中，如果認(rèn)為丈夫在睡眠狀態(tài)時(shí)就已經(jīng)到了受虐婦女實(shí)施有效防衛(wèi)行為的最后時(shí)間點(diǎn)的話，就會(huì)使正當(dāng)防衛(wèi)的適用范圍得到無限的擴(kuò)大。此外還存在的一個(gè)問題是，單憑受虐婦女的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為丈夫醒來后就會(huì)對(duì)其進(jìn)行家暴，所以要實(shí)施防衛(wèi)，那么實(shí)踐中就可能會(huì)出現(xiàn)一些婦女因?yàn)樯瞵嵤?，或者丈夫?qū)ζ溆羞^輕微的暴力，其為了報(bào)復(fù)丈夫，以正當(dāng)防衛(wèi)為由將丈夫殺害的情形。

三、防御性緊急避險(xiǎn)之提倡

由上述十個(gè)案例分析得出司法實(shí)踐中對(duì)非對(duì)峙型受虐婦女反殺行為的處理大都是采取“重罪輕罰”，在量刑上減免刑期，忽視了在定罪層面出罪的環(huán)節(jié)。因?yàn)橥ㄕf認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象是不法行為的實(shí)施者，緊急避險(xiǎn)的對(duì)象只能針對(duì)第三人，所以非對(duì)峙型受虐婦女殺夫的行為應(yīng)成立正當(dāng)防衛(wèi)［13］141。本文認(rèn)為此種觀點(diǎn)值得商榷。

（一）防御性緊急避險(xiǎn)也可針對(duì)危險(xiǎn)源實(shí)施反擊

緊急權(quán)基于自由平等和社會(huì)團(tuán)結(jié)原則而建立。前者是指法律面前人人平等，公民在行使權(quán)利時(shí)不得損害他人權(quán)益，他人在未經(jīng)本人同意的情況下，也不得損害本人的權(quán)益。后者是在自由平等原則的基礎(chǔ)上建立，為了防止公民的極端個(gè)人主義，全社會(huì)成員之間要相互幫助，可以在一些必要的場合為他人部分的犧牲自己的利益和自由［14］19［15］137。正當(dāng)防衛(wèi)基于自由平等原則，當(dāng)侵害人違法的侵入防衛(wèi)人的領(lǐng)域，防衛(wèi)人對(duì)不法侵害人沒有容忍的義務(wù)，可以對(duì)不法侵害人進(jìn)行反擊。防御性緊急避險(xiǎn)基于自由平等和社會(huì)團(tuán)結(jié)兩個(gè)原則，危險(xiǎn)的來源者在沒有違法或者沒有實(shí)施合法行為能力的情況時(shí)，行為人對(duì)危險(xiǎn)來源者的反擊要有所保留和克制。攻擊性緊急避險(xiǎn)基于社會(huì)團(tuán)結(jié)原則，在一方利益受損的情況下，社會(huì)成員在必要時(shí)可以為他人部分的犧牲自己的利益或自由［14］19［15］137。

如前文所述，正當(dāng)防衛(wèi)是力度最強(qiáng)的保護(hù)法益的緊急權(quán)，最為強(qiáng)勢(shì)。而攻擊性緊急避險(xiǎn)是基于社會(huì)團(tuán)結(jié)原則確立，社會(huì)團(tuán)結(jié)又是在自由平等原則的基礎(chǔ)上建立，在行使時(shí)必然要受到最強(qiáng)的約束。我國通說認(rèn)為緊急避險(xiǎn)僅僅指的是攻擊性緊急避險(xiǎn)而忽略了強(qiáng)勢(shì)性位于正當(dāng)防衛(wèi)和攻擊性緊急避險(xiǎn)之間的防御性緊急避險(xiǎn)，在實(shí)務(wù)中受虐婦女反殺案在難以認(rèn)定成立正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)，司法機(jī)關(guān)往往因?yàn)檎也坏胶线m的出罪理由而在量刑層面對(duì)此類案件作出處理。

（二）緊急避險(xiǎn)的對(duì)象不僅限于第三人

我國通說認(rèn)為緊急避險(xiǎn)的對(duì)象僅限第三人，但是我國《刑法》第21 條的規(guī)定為“不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為”，并未把緊急避險(xiǎn)的對(duì)象限定在第三人，因此本文認(rèn)為把緊急避險(xiǎn)的對(duì)象限定在第三人是缺乏法律依據(jù)的。我國《刑法》第21條的規(guī)定與防御性緊急避險(xiǎn)并不沖突，可以將其容納。

（三）“危險(xiǎn)正在發(fā)生”的認(rèn)定更為寬緩

緊急避險(xiǎn)中“正在發(fā)生的危險(xiǎn)”比正當(dāng)防衛(wèi)中“正在進(jìn)行的不法侵害”的范圍要廣，急迫程度更低。對(duì)“危險(xiǎn)”一詞的判斷應(yīng)該根據(jù)當(dāng)時(shí)的具體情況，如果客觀上存在極大可能會(huì)引起法益損害的情況，就可以認(rèn)為受虐者處于危險(xiǎn)之中［16］。所以正當(dāng)防衛(wèi)中“正在進(jìn)行的不法侵害”屬于“正在發(fā)生的危險(xiǎn)”中最急迫的一種形式，正在發(fā)生的危險(xiǎn)可以包括正在進(jìn)行的不法侵害，還包括實(shí)際的侵害并未開始，但是客觀上有極高的可能會(huì)發(fā)生法益侵害的情形，這時(shí)可以認(rèn)為法益處在危險(xiǎn)之中，基于此可以實(shí)行避險(xiǎn)行為。還有一些沒有違反法定義務(wù)的行為，比如夢(mèng)游，但是只要這些行為給法益造成了侵害，就屬于正在發(fā)生的危險(xiǎn)。

綜上，雖然我國通說認(rèn)為《刑法》第21 條的緊急避險(xiǎn)僅指攻擊性緊急避險(xiǎn)，但是我國現(xiàn)有的刑法體系完全可以接納防御性緊急避險(xiǎn)。把防御性緊急避險(xiǎn)納入我國緊急權(quán)體系中，不僅有助于我國刑法體系的不斷發(fā)展和完善，還可以填補(bǔ)正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)之間的空隙，使一些不能被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的緊急行為正當(dāng)化。家暴案中受虐婦女殺夫行為不能被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，但可以將其定性為防御性緊急避險(xiǎn)。

四、防御性緊急避險(xiǎn)之適用

本章從防御性緊急避險(xiǎn)的要件入手，分析家暴案中受虐婦女殺夫行為成立防御性緊急避險(xiǎn)的可行性，以達(dá)到在定罪環(huán)節(jié)對(duì)此行為進(jìn)行違法阻卻的目的。

（一）殺夫行為是受虐婦女“不得已”的選擇

我國《刑法》第21條對(duì)緊急避險(xiǎn)規(guī)定了一個(gè)“不得已”的要件，防御性緊急避險(xiǎn)基于自由平等和社會(huì)團(tuán)結(jié)原則建立，所以危險(xiǎn)來源者并不像正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害者一樣完全喪失了要求他人對(duì)自己的反擊進(jìn)行克制或保留的資格，其還保留著要求避險(xiǎn)人對(duì)自己進(jìn)行適當(dāng)照顧的資格。我們要考慮的問題是在家暴案中受虐婦女是否還有其他不殺害施暴者但是又可以擺脫施暴者的方法，又或者說，殺害施暴者是不是受虐婦女最后“不得已”的選擇。本文認(rèn)為受虐婦女殺夫是“不得已”的選擇。

1.現(xiàn)有的法律制度不能提供強(qiáng)有力的保護(hù)。首先，《反家暴法》和《民事訴訟法》雖然有規(guī)定受虐婦女可以申請(qǐng)“人身保護(hù)令”，但從人身保護(hù)令的申請(qǐng)和執(zhí)行來看，情況并不理想，申請(qǐng)人數(shù)極少［17］。人身保護(hù)令在一定程度上的確可以起到震懾施暴人的作用，但是治標(biāo)不治本，其一般都是在家暴發(fā)生以后申請(qǐng)，然后才開始采取措施保護(hù)受虐婦女，不能在第一時(shí)間給受虐婦女提供保護(hù)。其次，《反家暴法》對(duì)各機(jī)構(gòu)職責(zé)的劃分還存在規(guī)定不明確的地方。各機(jī)構(gòu)之間職責(zé)的劃分涉及到各自的分工與合作，比如調(diào)解、驗(yàn)傷、申請(qǐng)人身保護(hù)令等，但是因?yàn)橐?guī)定的模糊使得這些機(jī)構(gòu)很難成為一個(gè)相互聯(lián)系的有機(jī)整體。其預(yù)防和處置機(jī)制大多都只有宣示的功能，缺乏實(shí)際操作性，在“法律責(zé)任”一章，甚至沒有違反相關(guān)條文后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)具體責(zé)任的條款。此外，有些“法律責(zé)任”條款的操作性也不是很強(qiáng)，存在空洞、難以理解、缺乏強(qiáng)制約束力等問題［18］。第三，家庭暴力存在取證難、認(rèn)定難的問題。家暴本身的私密性就為取證增添了許多難度，施虐者在受虐婦女申請(qǐng)公力救濟(jì)后完全有可能采取不易取證的其他虐待方式對(duì)受虐者進(jìn)行報(bào)復(fù)。由于家暴的隱蔽性，再加上有些當(dāng)事人擔(dān)心自己的隱私被暴露而不配合司法工作人員取證這一情況，司法機(jī)關(guān)往往難以取得認(rèn)定家暴的證據(jù)。

2.現(xiàn)行公力救濟(jì)的匱乏。首先，公安機(jī)關(guān)警力有限且資金不足，所以沒有多余的精力處理家庭內(nèi)部矛盾即夫妻之間的糾紛，一般對(duì)于家暴案件，警察的處理方式大都是對(duì)施暴人進(jìn)行行政處罰或者調(diào)解夫妻雙方使其重歸于好。比如云南王美芳案、浙江曹瑰案以及云南張殿如案，受虐婦女在尋找過警察之后，其困境并沒有得到有效的解決，警察的處理方式大都是以調(diào)解為主。其次，村委會(huì)、居委會(huì)以及婦聯(lián)等缺乏強(qiáng)制手段，其對(duì)家暴案件的處理一般是為受虐婦女提供法律咨詢、開導(dǎo)施暴者，對(duì)施暴者進(jìn)行說服和教育。但是這些手段缺乏強(qiáng)制性，受虐婦女還是難以擺脫家暴，走出困境。第三，訴訟離婚可能是使受虐婦女?dāng)[脫家暴最有效的方法，但是在實(shí)踐中卻受到非常大的阻力。受虐婦女長期遭受施暴人的虐待，施暴人甚至?xí)謬樖芘皨D女不準(zhǔn)提離婚，否則就會(huì)殺害其家人，受虐婦女往往不敢提起離婚訴訟，害怕招致施暴人更加嚴(yán)重的暴力。還有一種更可怕的情況是就算法院判決離婚，施暴人還是會(huì)找到受虐婦女，繼續(xù)糾纏、虐待受虐婦女。在法院訴訟的過程中，雙方的夫妻關(guān)系仍然存續(xù)，受虐婦女在這個(gè)過程中仍然處于隨時(shí)可能被家暴的狀態(tài)。

3.觀念的落后和法律意識(shí)的淡薄。我國素來都有“家丑不可外揚(yáng)”的傳統(tǒng)，尤其是在一些比較偏遠(yuǎn)、文化相對(duì)落后的地區(qū)，婦女受教育程度較低，法律意識(shí)淡薄，甚至可能會(huì)有宗族觀念，這些婦女往往不會(huì)選擇公力救濟(jì)?；蛘呔退闼齻冞x擇公力救濟(jì)，因?yàn)榈貐^(qū)的落后，公力救濟(jì)相當(dāng)匱乏，尋求到公力救濟(jì)對(duì)她們來說都是很難的事情。所以在傳統(tǒng)觀念和現(xiàn)實(shí)阻力的雙重壓力之下，受虐婦女在長期的虐待下往往會(huì)形成極端的心理，最后選擇殺害施暴人，結(jié)束噩夢(mèng)。例如，貴州左碧花案，貴州胡朝英案等，受虐婦女沒有尋求過公力救濟(jì)，但是在長期的虐待之下，形成的極端心理讓受虐婦女選擇了以螺紋鋼棒、斧頭等工具直接殺死施暴人，以擺脫現(xiàn)有的困境。

也許有人會(huì)說，受虐婦女雖然因?yàn)橛^念的落后或法律意識(shí)的淡薄沒有選擇公力救濟(jì)，但是她們完全可以選擇在下一次家暴來臨之前逃跑，而不是選擇殺害施暴者這一極端的做法。逃跑看似簡單，但逃跑之后受虐婦女怎么生存？在家庭長期遭受毒打的婦女，大多經(jīng)濟(jì)不獨(dú)立，且沒有賺錢的技能，逃跑之后基本的衣食都不能保證。還有一個(gè)更重要的原因是血緣之間的羈絆，受虐婦女不舍得離開自己的孩子和父母，在自己逃跑后父母和孩子也許會(huì)遭到施暴人的猛烈報(bào)復(fù)。受虐婦女一旦被施暴人找回來，將會(huì)面臨更嚴(yán)重的虐待。比如左碧花案，施暴人控制受虐婦女的經(jīng)濟(jì)，左碧花沒有可供衣食的錢財(cái)；陳瓊麗案，施暴人就威脅過陳瓊麗，如果陳瓊麗敢跑，施暴人就要弄死陳瓊麗全家。

（二）防御性緊急避險(xiǎn)中的利益衡量

1.“法益衡量說”和“利益衡量說”。對(duì)緊急避險(xiǎn)的限度主要有兩種理論，我國傳統(tǒng)的刑法理論堅(jiān)持“法益衡量說”，即將避險(xiǎn)行為所保護(hù)的法益和其損害的避險(xiǎn)對(duì)象的法益進(jìn)行抽象位階的簡單比較，一般是認(rèn)為人身權(quán)大于財(cái)產(chǎn)權(quán)，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)則以財(cái)產(chǎn)的價(jià)值來確定法益的大?。?3］141?！袄婧饬空f”考慮包括法益價(jià)值在內(nèi)的與法律評(píng)價(jià)相關(guān)的各種因素，比如危險(xiǎn)源、危險(xiǎn)的大小等，這些因素都會(huì)對(duì)結(jié)果產(chǎn)生影響［19］。本文贊同第二種理論，即“利益衡量說”，因?yàn)槔婧饬空f更加符合實(shí)際情況，具體到案件中會(huì)出現(xiàn)以下情況：用法益衡量說A 法益的價(jià)值大于B 法益的價(jià)值，但是用利益衡量說綜合比較與法律評(píng)價(jià)相關(guān)的各種因素后，B法益的實(shí)質(zhì)利益要大于A法益，所以B法益最終勝于A法益。

2.緊急權(quán)中的“利益衡量”。利益衡量決定了正當(dāng)防衛(wèi)、防御性緊急避險(xiǎn)和攻擊性緊急避險(xiǎn)的限度，而利益衡量又受到緊急權(quán)和危險(xiǎn)源之間關(guān)系的影響，因此在進(jìn)行利益衡量時(shí)其法益之間的比較方式也不相同。正當(dāng)防衛(wèi)基于自由平等原則，直接對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害的來源者進(jìn)行反擊，其所受限制最小，此時(shí)不法侵害者法益的被值得保護(hù)性下降，防衛(wèi)人就算造成不法侵害人重傷或死亡的結(jié)果，也可以認(rèn)定為合法的防衛(wèi)行為，因?yàn)槠浔Ｗo(hù)了更高的利益。攻擊性緊急避險(xiǎn)基于社會(huì)團(tuán)結(jié)原則，是損害無辜第三人的法益，因此第三人法益的被值得保護(hù)性并沒有下降，第三人本來就沒有義務(wù)要為避險(xiǎn)人的行為負(fù)責(zé)，只有在第三人的利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于避險(xiǎn)人的利益時(shí)，這時(shí)基于社會(huì)團(tuán)結(jié)原則才可以要求第三人犧牲自己的利益或自由。所以在攻擊性緊急避險(xiǎn)中，生命是最高的法益，絕對(duì)不可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于其他法益，因而不能被衡量［8］211。而防御性緊急避險(xiǎn)，避險(xiǎn)對(duì)象是危險(xiǎn)源本身，因此危險(xiǎn)源法益的被值得保護(hù)性下降。但是因?yàn)槲ｋU(xiǎn)源并沒有實(shí)施違法行為，所以其法益被值得保護(hù)性的下降程度肯定不及正當(dāng)防衛(wèi)。故防御性緊急避險(xiǎn)中利益衡量的尺度應(yīng)該在正當(dāng)防衛(wèi)和攻擊性緊急避險(xiǎn)之間，其要保護(hù)的利益和損害的利益應(yīng)該不相上下。具體到家暴案中受虐婦女殺夫這一行為，如果婦女要保護(hù)的利益和她丈夫的生命權(quán)相比，沒有明顯低于她丈夫的生命權(quán)，那么她的行為就可以被定性為防御性緊急避險(xiǎn)。

3.和生命法益價(jià)值相當(dāng)?shù)姆ㄒ?。我國?duì)正當(dāng)防衛(wèi)限度的認(rèn)定采折中說，該說認(rèn)為防衛(wèi)行為的限度應(yīng)該和不法侵害人可能造成的損害程度不相上下。根據(jù)前文的分析，其實(shí)該限度應(yīng)該是防御性緊急避險(xiǎn)的限度，因?yàn)榘驯緫?yīng)該是防御性緊急避險(xiǎn)的限度錯(cuò)加給了正當(dāng)防衛(wèi)，所以在司法實(shí)踐中往往因?yàn)橄薅葐栴}而難以認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)［20］。后來的特殊防衛(wèi)就是為了放寬正當(dāng)防衛(wèi)的限度而增設(shè)，特殊防衛(wèi)是針對(duì)嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，其造成死傷也不負(fù)刑事責(zé)任，嚴(yán)重危及人身安全的犯罪和生命法益相比，在立法者看來是相當(dāng)?shù)?。所以家暴案中受虐婦女殺夫行為必須是施暴者可能實(shí)施嚴(yán)重危及人身安全的行為時(shí)才可以正當(dāng)化［14］23。比如四川陳瓊麗案，陳瓊麗常年遭到丈夫的毒打，且經(jīng)常被打的頭破血流，甚至還用刀砍過一次，頭上和腿上都有被打傷后縫針的疤痕。施暴人在案發(fā)前幾乎每天晚上都要?dú)蜿惌傷悾粶?zhǔn)還手，也不準(zhǔn)用手擋，否則就會(huì)用刀砍她的手，甚至在施虐時(shí)把刀放在旁邊恐嚇受虐人。直到案發(fā)的前一夜，施暴人用皮帶打，用腳踹陳瓊麗，其感受到了死亡的威脅，這時(shí)施暴者的行為已經(jīng)達(dá)到了嚴(yán)重危及陳瓊麗人身安全的程度，陳瓊麗買藥物之后用布條將施暴者勒死，其沒有超出防御性緊急避險(xiǎn)的限度。

五、結(jié)語

我國司法實(shí)踐對(duì)于非對(duì)峙型受虐婦女殺夫案件的做法大都“重罪輕罰”，但是量刑標(biāo)準(zhǔn)的不同就導(dǎo)致了同案卻不同判的情形，而這種不經(jīng)過出罪就過早地將案件推到量刑環(huán)節(jié)的做法也有失妥當(dāng)。本文在一一否定了試圖擴(kuò)大正當(dāng)防衛(wèi)適用范圍的基于“受虐婦女綜合癥”、將存續(xù)多年的家庭暴力視作整體行為或是正當(dāng)防衛(wèi)適用時(shí)間條件擴(kuò)大化的主張后，提出了可以將此類案件定性為防御性緊急避險(xiǎn)的思路。對(duì)防御性緊急避險(xiǎn)的討論不能僅僅停留在受虐婦女反殺夫這一類的案件中，要將其置于我國刑法緊急權(quán)的體系中，在厘清其與正當(dāng)防衛(wèi)和攻擊性緊急避險(xiǎn)的關(guān)系和位階后再對(duì)具體案件的適用作分析。

［注釋］：

①詳見http：//wenshu.court.gov.cn/，最后訪問日期2021年4月5日。

②拉娃莉案件情況是，拉娃莉在和丈夫生活期間長期遭受丈夫的毒打和謾罵，家暴周期是一周幾次，1983至1986年八次去看急診。在一處朋友聚會(huì)中，其知道自己又要挨打，便躲到了柜子里，丈夫追上來威脅她，要?dú)⒘怂?，如果不想被殺死，就先把她丈夫槍斃。他在接到丈夫的槍后，在丈夫轉(zhuǎn)身離開時(shí)，開槍殺死了丈夫。