物權(quán)法定緩和的絕處逢生與繼續(xù)完善
——《民法典》規(guī)定“其他具有擔(dān)保功能的合同”概念價值

楊立新

《民法典》第388 條在原《物權(quán)法》第172 條第1 款關(guān)于“設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外”規(guī)定的基礎(chǔ)上，新增加了一句話，即“擔(dān)保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔(dān)保功能的合同”。增加的“其他具有擔(dān)保功能的合同”這個概念，究竟包含了怎樣的內(nèi)容，立法意圖是什么，特別值得探討。

一、學(xué)說對“其他具有擔(dān)保功能的合同”概念含義的解釋

對《民法典》第388 條規(guī)定增加的上述內(nèi)容，特別是其中規(guī)定的“其他具有擔(dān)保功能的合同”概念的理解，在司法實踐和理論研究上都引起了高度注意，立法、司法和理論界都提出了不同的見解。

權(quán)威性的解釋顯然是最高人民法院的見解。2020年7月22日，最高人民法院、國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布《關(guān)于為新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟體制提供司法服務(wù)和保障的意見》（法發(fā)〔2020〕25 號），其中第14 條規(guī)定：“依法認定新型擔(dān)保的法律效力。準(zhǔn)確把握物權(quán)法定原則的新發(fā)展、民法典物權(quán)編擴大擔(dān)保合同范圍的新規(guī)定，依法認定融資租賃、保理、所有權(quán)保留等具有擔(dān)保功能的非典型擔(dān)保合同的效力。結(jié)合民法典對禁止流押規(guī)則的調(diào)整和讓與擔(dān)保的司法實踐，進一步研究細化讓與擔(dān)保的制度規(guī)則和裁判標(biāo)準(zhǔn)，尊重當(dāng)事人基于意思自治作出的交易安排。依據(jù)物權(quán)變動規(guī)則依法認定擔(dān)保物權(quán)的物權(quán)效力，最大限度發(fā)揮擔(dān)保制度的融資功能作用，促進商事交易健康發(fā)展?！逼渲小皽?zhǔn)確把握物權(quán)法定原則的新發(fā)展”“擴大擔(dān)保合同范圍的新規(guī)定”“依法認定融資租賃、保理、所有權(quán)保留等具有擔(dān)保功能的非典型擔(dān)保合同的效力”“對禁止流押規(guī)則的調(diào)整和讓與擔(dān)保的司法實踐，進一步研究細化讓與擔(dān)保的制度規(guī)則和裁判標(biāo)準(zhǔn)”的解釋，特別具有價值。

立法機關(guān)的官員對此的解釋是：擔(dān)保合同除了包括本法規(guī)定的抵押合同、質(zhì)押合同以外，還包括其他具有擔(dān)保功能的合同，如融資租賃、保理、所有權(quán)保留等非典型擔(dān)保合同。①參見黃薇：《中華人民共和國民法典物權(quán)編釋義》，法律出版社2020年版，第457 頁。最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組對此的解釋是：所謂其他具有擔(dān)保功能的合同，主要包括讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留、融資租賃以及保理等合同。讓與擔(dān)保等方式本身并不屬于擔(dān)保物權(quán)的范疇，但其均以轉(zhuǎn)移所有權(quán)或金錢給付請求權(quán)等方式發(fā)揮擔(dān)保作用，具有事實上的擔(dān)保功能。對于這些具有擔(dān)保功能的合同，凡是能夠通過登記等方式進行公示的，均認可其具有對抗效力，從而在大陸法系物債二分的體系化框架下，將具有擔(dān)保功能的非典型擔(dān)保納入法典，體現(xiàn)了兩大法系的融合、典型擔(dān)保和非典型擔(dān)保的融合，這也是《民法典》擔(dān)保物權(quán)分編的最大亮點和特色。②參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組：《中華人民共和國民法典理解與適用·物權(quán)編》，人民法院出版社2020年版，第995頁。

崔建遠教授的解釋是：需注意其列舉擔(dān)保合同類型的潛臺詞，尤其是所謂其他具有擔(dān)保功能的合同包括所有權(quán)保留合同、融資租賃合同、讓與擔(dān)保合同，甚至于設(shè)立特定賬號合同等。這些合同都可使某特定債權(quán)優(yōu)先于普通債權(quán)受償。這種實效上類似于抵押、質(zhì)押等，故有必要承認讓與擔(dān)保等法律措施具有擔(dān)保效力。③參見崔建遠：《中國民法典釋評·物權(quán)編（下卷）》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第321 頁。中國社科院法學(xué)研究所《民法典評注·物權(quán)編》認為，其他具有擔(dān)保功能的合同，不以指向本法規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)為內(nèi)容，而是一種表達具有擔(dān)保功能的合同之代稱，如融資租賃合同、保理合同、所有權(quán)保留的合同。這些合同被具體規(guī)定在本法的合同編。④參見孫憲忠、朱廣新：《民法典評注·物權(quán)編（4）》，中國法制出版社2020年版，第23 頁。

筆者在和李怡雯合撰的《中國民法典新規(guī)則要點》一書中認為，本條規(guī)定的新規(guī)則是：設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保合同的外延，并不僅僅包括抵押合同和質(zhì)押合同，還包括其他具有擔(dān)保功能的合同。這意味著，擔(dān)保合同還包括其他能夠設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的合同?！睹穹ǖ洹窙]有規(guī)定，但是其他法律或者司法解釋規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)，例如讓與擔(dān)保，設(shè)立這種擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保合同，應(yīng)當(dāng)也屬于這里規(guī)定的其他具有擔(dān)保功能的合同，也是擔(dān)保合同。此外，在司法實踐中存在的利用商品房買賣合同擔(dān)保借貸債權(quán)的合同，性質(zhì)也屬于讓與擔(dān)保。只是讓與擔(dān)保不是發(fā)生在擔(dān)保物權(quán)設(shè)立之前，而是發(fā)生在擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)之時，因而屬于后讓與擔(dān)保。最高人民法院司法解釋也承認其擔(dān)保效力，這種具有擔(dān)保功能的合同也應(yīng)當(dāng)屬于擔(dān)保合同。⑤參見楊立新、李怡雯：《中國民法典新規(guī)則要點》，法律出版社2020年版，第240 頁。

把這些意見簡要地概括起來，主要的意見基本上是一致的，就是這個條文增加的“其他具有擔(dān)保功能的合同”，不只包括《民法典》物權(quán)編規(guī)定的抵押合同、質(zhì)押合同，以及合同編規(guī)定的所有權(quán)保留合同、融資租賃合同、保理合同，更重要的是包括法律沒有規(guī)定的那些具有擔(dān)保功能的合同。特別典型的是讓與擔(dān)保，因為讓與擔(dān)保合同是在實踐中大量使用的合同，其法律后果是產(chǎn)生讓與權(quán)利的擔(dān)保物權(quán)。但是，在現(xiàn)行法律中對此卻根本沒有規(guī)定，即使在原來的司法解釋中也是沒有規(guī)定的，只是在“第九次民事審判工作會議紀(jì)要”（以下簡稱“九民會議紀(jì)要”）中規(guī)定了讓與擔(dān)保，即第71 條規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人訂立合同，約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期清償債務(wù)，債權(quán)人將該財產(chǎn)返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人可以對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還債權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定合同有效。合同如果約定債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力?！雹拮罡呷嗣穹ㄔ好袷聦徟械诙ィ骸丁慈珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第401-402 頁。最高人民法院也確認，這個文件還不是司法解釋，只是會議紀(jì)要而已。

應(yīng)當(dāng)看到的是，具有擔(dān)保功能的合同能夠設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，不能設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的合同一般不能稱其為具有擔(dān)保功能的合同。例如：保證合同不能設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，而是設(shè)立人保的合同，因為其為典型合同，因而不能概括在“其他具有擔(dān)保功能的合同”的概念之中。

在上述對“其他具有擔(dān)保功能的合同”概念的解釋中，最具有重要價值的是讓與擔(dān)保。這等于給長期存在于社會實際經(jīng)濟生活中、又沒有法律依據(jù)的讓與擔(dān)保，賦予了法律規(guī)定的身份：通過讓與擔(dān)保合同的設(shè)立效果，成為有法律依據(jù)的讓與擔(dān)保物權(quán)。

與《民法典》同時生效實施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》，依照《民法典》第388條的上述規(guī)定，進一步明確規(guī)定了“未在法定登記機構(gòu)登記的擔(dān)保”（第63 條）、“所有權(quán)保留”（第64 條）、“融資租賃”（第65 條）、“保理”（第66 條）、“將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下的擔(dān)?！保ǖ?8 條）、“將股權(quán)形式上轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下的擔(dān)?！保ǖ?9 條）、“保證金”（第70 條），屬于“其他具有擔(dān)保功能的合同”設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)，更進一步實現(xiàn)了擔(dān)保物權(quán)的多樣化，體現(xiàn)了物權(quán)法定緩和規(guī)則的功能。不過，筆者認為，《民法典》第388 條規(guī)定的“其他具有擔(dān)保功能的合同”在立法上的價值還不止于此，還有更重大的法律價值，需要進一步深入挖掘。

二、“其他具有擔(dān)保功能的合同”概念的根本價值是確認物權(quán)法定緩和

依筆者所見，《民法典》第388 條規(guī)定“其他具有擔(dān)保功能的合同”概念的根本價值，是確立了我國民法的物權(quán)法定緩和規(guī)則。

（一）我國原《物權(quán)法》規(guī)定的物權(quán)法定是剛性的物權(quán)法定原則

我國的物權(quán)法定原則，是2007年《物權(quán)法》第5 條規(guī)定的，即：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。”在此條文之下，再無物權(quán)法定緩和的規(guī)定。

實際上，在《物權(quán)法》起草過程的草案中，曾經(jīng)規(guī)定過物權(quán)法定緩和規(guī)則?！吨腥A人民共和國物權(quán)法（草案）》第五次審議稿和第六次審議稿都規(guī)定了物權(quán)法定緩和規(guī)則，即第3 條：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定；法律未規(guī)定的，符合物權(quán)特征的權(quán)利，視為物權(quán)?！雹賲⒁姉盍⑿拢骸段餀?quán)法定原則緩和與非法定物權(quán)》，《法學(xué)論壇》2007年第1 期。這樣的立法草案條文是完全正確的，既堅持了物權(quán)法定原則的原則性，又采取靈活方式確定物權(quán)法定緩和規(guī)則，以適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展和交易實踐的需要，是原則性與靈活性相結(jié)合立法方針的體現(xiàn)。

可惜的是，在堅持剛性物權(quán)法定原則的學(xué)者的堅持下，加之過于強調(diào)法制統(tǒng)一的專家的配合，刪除了物權(quán)法定緩和規(guī)則，《物權(quán)法（草案）》第七次審議稿和最后通過的《物權(quán)法》就只剩下了該條文的第一句話，即：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！边@實現(xiàn)了剛性的物權(quán)法定原則，固化了物權(quán)法定原則，放棄了物權(quán)法定緩和規(guī)則，使物權(quán)法定緩和原則喪失了應(yīng)有的柔性。②參見楊立新：《民法分則物權(quán)編應(yīng)當(dāng)規(guī)定物權(quán)法定緩和原則》，《清華法學(xué)》2017年第2 期。

物權(quán)法定原則的創(chuàng)建，是資產(chǎn)階級反對封建主義物權(quán)立法的勝利成果。資產(chǎn)階級革命在與封建主義法律的斗爭中，打碎了維護封建統(tǒng)治的舊的物權(quán)制度，建立了現(xiàn)代的、資產(chǎn)階級的新型物權(quán)制度，實現(xiàn)了私權(quán)神圣的理想。資產(chǎn)階級為了鞏固物權(quán)改革的成果，防止封建主義物權(quán)制度復(fù)辟，確立物權(quán)法定原則，實行物權(quán)的類型強制和內(nèi)容強制，確立資產(chǎn)階級民法物權(quán)制度的法律地位。

毫無疑問，物權(quán)法定的立法思想是正確的。如果不實行物權(quán)法定原則，任由物權(quán)自由約定，被消滅的封建主義舊物權(quán)就可能會卷土重來，破壞新型的物權(quán)制度，把社會拉向倒退，發(fā)生封建制度復(fù)辟的嚴重后果。但是，社會永遠是向前發(fā)展的，社會的經(jīng)濟活動和交易實踐也永遠不會停滯不前，永久地固守在某一個時期創(chuàng)立的經(jīng)濟發(fā)展模式之中永遠不變。因而，反映社會經(jīng)濟及其發(fā)展的物權(quán)制度也就不會永遠固定在資產(chǎn)階級革命初期創(chuàng)立的物權(quán)類型和內(nèi)容上，必定會不斷地出現(xiàn)新的物權(quán)類型，出現(xiàn)新的物權(quán)內(nèi)容。

在社會主義歷史階段同樣如此，不僅要堅持已經(jīng)法律確認的物權(quán)，更要看到物權(quán)法的發(fā)展和變化。所以，剛性的物權(quán)法定原則固守舊制，必定會使法律上確定的物權(quán)制度落后于社會經(jīng)濟發(fā)展和交易實踐的需求，扼殺新型物權(quán)，成為社會經(jīng)濟發(fā)展和交易的障礙。

正是由于這個原因，物權(quán)法定緩和規(guī)則應(yīng)運而生，成為修正剛性物權(quán)法定原則弊病的最好方法。這就是在堅持物權(quán)法定原則的基礎(chǔ)上，對物權(quán)類型和物權(quán)內(nèi)容進行適當(dāng)緩和，使那些新發(fā)生的、符合物權(quán)特征的物權(quán)，得到法律的確認，成為新的法定物權(quán)，在社會經(jīng)濟發(fā)展和交易實踐中發(fā)揮其調(diào)整作用，促使其進一步發(fā)展，創(chuàng)造應(yīng)有的社會價值。

在近代的歷史上，物權(quán)法定緩和規(guī)則的最典型體現(xiàn)，是德國確認讓與擔(dān)保為新型擔(dān)保物權(quán)的司法實踐。19 世紀(jì)，德國商人為了滿足經(jīng)濟發(fā)展對不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔(dān)保的需要，通過所謂的“買賣”行為來實現(xiàn)擔(dān)保目的，即雙方當(dāng)事人締結(jié)附買回權(quán)的買賣契約，允許賣方利用租賃或使用借貸的名義，以占有改定方式繼續(xù)占有、使用該標(biāo)的物。①[日]近江幸治：《德國法中的權(quán)利轉(zhuǎn)移型擔(dān)保之研究》，《早稻田法學(xué)雜志》1978年第8 號，第119 頁；轉(zhuǎn)引自陳本寒：《擔(dān)保物權(quán)法比較研究》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第361 頁。德國判例最初認為，這種形式只是為了債權(quán)擔(dān)保的目的通過買賣的外觀形式，以達到規(guī)避普通法關(guān)于禁止設(shè)立動產(chǎn)抵押的規(guī)定而已，因而認定這種法律行為無效。1880年10月9日，德國法院的一起判決打破了這種僵化的局面，首次承認這種行為的有效性，但結(jié)論是，承認買賣合同的有效性，否定當(dāng)事人之間擔(dān)保關(guān)系的存在。過了10年，1890年6月2日，德國法院又對類似案件作出判決，認可以占有改定的方式進行的交付，是上級地方法院所承認的動產(chǎn)占有轉(zhuǎn)移的方式，為擔(dān)保的目的而將動產(chǎn)所有權(quán)讓與，則為通說和帝國法院判例所承認的行為。至此，德國法院終于通過判例承認了讓與擔(dān)保制度的合法存在。在日本，對于讓與擔(dān)保的確認，也經(jīng)歷了這樣的過程。②同注①，第361-362 頁。這就是在確立物權(quán)法定原則的基礎(chǔ)上，對于社會經(jīng)濟發(fā)展中出現(xiàn)的新物權(quán)，通過物權(quán)法定緩和規(guī)則的適用，承認新型物權(quán)，促進經(jīng)濟發(fā)展。至今，讓與擔(dān)保已經(jīng)成為各國普遍承認的擔(dān)保物權(quán)，包括我國最高人民法院的“九民會議紀(jì)要”也對讓與擔(dān)保予以承認。這種能夠約定產(chǎn)生讓與擔(dān)保物權(quán)的合同，就是設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的合同，同時也就是“其他具有擔(dān)保功能的合同”。

具有同樣價值的我國在社會經(jīng)濟生活中出現(xiàn)的用商品房買賣合同擔(dān)保民間借貸債權(quán)的做法，與德國發(fā)生讓與擔(dān)保的情形基本一致。在國家金融銀根緊縮的情況下，為了保障房地產(chǎn)開發(fā)的資金，開發(fā)商不得不轉(zhuǎn)向民間資本融資，在不能適用法定的擔(dān)保物權(quán)和保證進行擔(dān)保時，采用簽訂商品房買賣合同的方式，為借貸債權(quán)進行擔(dān)保，債務(wù)人一旦不能清償債務(wù)，就履行商品房買賣合同轉(zhuǎn)移商品房的所有權(quán)，將融資的借貸本金和利息作為商品房買賣的價款，清償債務(wù)。在司法實踐中大量出現(xiàn)這類糾紛案件后，筆者進行深入研究，提出了認定該種法律關(guān)系是后讓與擔(dān)保的借貸擔(dān)保形式，是一種正在形成的習(xí)慣法上的新型擔(dān)保物權(quán)。③參見楊立新：《后讓與擔(dān)保：一個正在形成的習(xí)慣法擔(dān)保物權(quán)》，《中國法學(xué)》2013年第3 期。

最高人民法院比較贊同這樣的見解，在《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24 條作了規(guī)定：“當(dāng)事人以訂立買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理。當(dāng)事人根據(jù)法庭審理情況變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許?！薄鞍凑彰耖g借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或者補償。”這一司法解釋對于認定這種具有擔(dān)保功能的合同的法律屬性，顯然具有重要意義；可是，認真分析這一規(guī)定，卻能夠發(fā)現(xiàn)前后兩款之間存在的矛盾，即這一條文的第1 款承認民間借貸用商品房買賣合同進行擔(dān)保的擔(dān)保性質(zhì)，然而第2 款卻規(guī)定：在清償債務(wù)時不享有優(yōu)先受償權(quán)。這樣既承認商品房買賣合同對民間借貸而言的擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)屬于后讓與擔(dān)保，又不承認債權(quán)人在清償債務(wù)中享有優(yōu)先受償權(quán)，不僅兩款之間是矛盾的，而且這樣的擔(dān)保除了確認糾紛的性質(zhì)之外，并不能使其具有真正的、全面的擔(dān)保作用。司法解釋出現(xiàn)這樣的矛盾，恰好就是因為最高人民法院不敢突破物權(quán)法定原則使然。④對此，筆者曾經(jīng)與該司法解釋的起草者進行交流，他們都表示，之所以不敢規(guī)定商品房買賣合同作為擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)的原因，就是受到物權(quán)法定原則的限制。這正是剛性物權(quán)法定原則的弊病所在。

（二）確認“其他具有擔(dān)保功能的合同”概念的最重要價值是突破物權(quán)法定原則的剛性

《民法典》第388 條規(guī)定“其他具有擔(dān)保功能的合同”概念的價值，難道就是為了確認《民法典》物權(quán)編沒有規(guī)定的具有擔(dān)保功能的合同，或者就是為了確認《民法典》沒有規(guī)定的具有擔(dān)保功能的合同嗎？對此，從上述關(guān)于《民法典》第388 條規(guī)定“其他具有擔(dān)保功能的合同”概念的解釋來看，其實是有不同見解的。

第一，是全國人大常委會法工委立法專家的解釋，認為這一概念包括其他具有擔(dān)保功能的合同如融資租賃合同、保理合同、所有權(quán)保留合同等非典型擔(dān)保合同。這些點到的合同，都是《民法典》物權(quán)編沒有規(guī)定而在合同編規(guī)定的合同。這樣的理解顯然比較狹窄，在其列舉的三種具有擔(dān)保功能的合同之后還有一個“等”字，但是其真實含義基本如此。

第二，是最高人民法院的解釋，除了《民法典》物權(quán)編和合同編規(guī)定的擔(dān)保合同之外，還包括讓與擔(dān)保等具有擔(dān)保功能的合同。

第三，是其他法律專家提出的見解，即除了《民法典》物權(quán)編、合同編規(guī)定的其他具有擔(dān)保功能的合同之外，還包括《民法典》沒有規(guī)定的其他具有擔(dān)保功能的合同，例如，讓與擔(dān)保以及后讓與擔(dān)保。這樣的理解超出了《民法典》規(guī)定的范圍，涉及了目前法律沒有規(guī)定的其他具有擔(dān)保功能的合同。

上述這些解釋和見解，都還是對“其他具有擔(dān)保功能的合同”概念本身的理解。誠然，在物的擔(dān)保中，包括法定擔(dān)保和意定擔(dān)保。法定擔(dān)保包括留置權(quán)、優(yōu)先權(quán)；物權(quán)編規(guī)定的意定擔(dān)保物權(quán)有抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)；合同編規(guī)定的意定擔(dān)保物權(quán)有所有權(quán)保留、融資租賃和保理，這些都是通過具有擔(dān)保功能的合同設(shè)定的意定擔(dān)保物權(quán)。《民法典》規(guī)定“其他具有擔(dān)保功能的合同”概念，當(dāng)然是承認這些能夠產(chǎn)生和設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的合同是擔(dān)保合同，通過這些合同能夠設(shè)定擔(dān)保物權(quán)。由于第388條是在《民法典》物權(quán)編規(guī)定的條文，因此，這個條文規(guī)定的“其他具有擔(dān)保功能的合同”概念，首先，是包括合同編規(guī)定的所有權(quán)保留合同、融資租賃合同和保理合同；其次，第388 條并沒有說“其他具有擔(dān)保功能的合同”就限制在《民法典》規(guī)定的合同的范圍內(nèi)。當(dāng)然，在《民法典》之外還有具有擔(dān)保功能的合同，也應(yīng)當(dāng)包含在“其他具有擔(dān)保功能的合同”之中。因而設(shè)定讓與擔(dān)保的合同也就包括在其中，最高人民法院和其他法學(xué)專家的這些見解，都是有法律根據(jù)的。

可是，這樣的見解仍然停留在《民法典》規(guī)定“其他具有擔(dān)保功能的合同”概念的表層，缺少對這一概念所包含的更深層次內(nèi)容的解讀。那么，“其他具有擔(dān)保功能的合同”所包含的深層次的內(nèi)涵是什么呢？筆者認為，這就是《民法典》通過規(guī)定“其他具有擔(dān)保功能的合同”的概念，破解物權(quán)法定原則過度剛性的重要措施，實現(xiàn)物權(quán)法定緩和。理由是：

第一，在制定《物權(quán)法》的過程中，剛性物權(quán)法定原則與物權(quán)法定緩和兩種不同立場進行過激烈的交鋒。最終的結(jié)果，是否定了物權(quán)法定緩和，確立了剛性物權(quán)法定原則，使物權(quán)法定沒有絲毫的緩和余地。第二，2017年制定《民法總則》之時，決定把物權(quán)法定原則寫在總則的“民事權(quán)利”一章，民法專家又提出物權(quán)法定緩和的建議①參見楊立新：《民法分則物權(quán)編應(yīng)當(dāng)規(guī)定物權(quán)法定緩和原則》，《清華法學(xué)》2017年第2 期。，也沒有被采納，因而，《民法總則》第116 條規(guī)定的“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”，仍然是剛性的物權(quán)法定原則，沒有緩和的松動。第三，就在物權(quán)法定緩和規(guī)則似乎毫無生存希望的時候，《民法典》物權(quán)編第388 條規(guī)定了“其他具有擔(dān)保功能的合同”概念，使物權(quán)法定緩和絕處逢生，獲得了生存的空間。如果說，只是將“其他具有擔(dān)保功能的合同”概念所包含的內(nèi)容解釋為融資租賃合同、保理合同和所有權(quán)保留合同，而不包括《民法典》沒有規(guī)定的其他擔(dān)保合同，這樣的規(guī)定并不具有如此重要的意義，因為沒有這樣的規(guī)定，《民法典》合同編也規(guī)定了這樣的內(nèi)容，并不違反物權(quán)法定原則。但是，將其內(nèi)容解釋為還包括讓與擔(dān)保，甚至還包括后讓與擔(dān)保等，這個概念的價值就不僅是擴大擔(dān)保合同范疇的問題，而是直指物權(quán)法定原則的剛性。剛性物權(quán)法定原則不承認任何法律規(guī)定之外的其他物權(quán)，讓與擔(dān)保也是擔(dān)保物權(quán)，既然如此，受到物權(quán)法定原則的限制，讓與擔(dān)保就不是擔(dān)保物權(quán)，設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的讓與擔(dān)保合同當(dāng)然也就不是“其他具有擔(dān)保功能的合同”，因而讓與擔(dān)保就是規(guī)避法律的行為。筆者撰寫的《后讓與擔(dān)保：一個正在形成的習(xí)慣法擔(dān)保物權(quán)》一文在刊物的審稿中，就曾經(jīng)遭受過“規(guī)避法律”的責(zé)難而被退稿。而在事實上，讓與擔(dān)保合同不僅在社會生活中普遍存在，特別是股權(quán)的讓與擔(dān)保在交易實踐中大量存在，而且在司法實踐中，人民法院不得不面對和處理這樣的合同糾紛案件，并在會議紀(jì)要中對其規(guī)定明確的規(guī)則，成為人民法院對這類民事糾紛案件法律適用的指引。

討論這個問題的邏輯是：承認剛性物權(quán)法定原則，就應(yīng)當(dāng)否定法律沒有規(guī)定的讓與擔(dān)保的擔(dān)保物權(quán)屬性；承認讓與擔(dān)保的擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)，就必須否定物權(quán)法定原則的絕對剛性，認可物權(quán)法定緩和。根據(jù)邏輯規(guī)則，上述對立的兩個結(jié)論必有一個正確，一個錯誤。那么，究竟是選擇前者還是選擇后者，就是一個是非對錯的根本性問題。

最高人民法院認可“其他具有擔(dān)保功能的合同”中包含讓與擔(dān)保，那么，它選擇的就一定是后者；民法專家選擇的當(dāng)然也是后者。法工委官員是不是選擇的就一定是前者，也不一定，因為他們在“融資租賃合同、保理合同、所有權(quán)保留合同”之后加了一個“等”字，不能說這個“等”字里就沒有包括讓與擔(dān)保合同。如果法工委的官員因為某些避諱而不便于說其中包含讓與擔(dān)保合同，在“其他具有擔(dān)保功能的合同”概念包含讓與擔(dān)保合同的意見就是一致的。那么，在上述兩者的選擇之中，大家選擇的就都是后者，否認物權(quán)法定原則的過度剛性而賦予其適度的柔性，即物權(quán)法定緩和。

應(yīng)當(dāng)指出的是，讓與擔(dān)保是一種擔(dān)保物權(quán)。認為“讓與擔(dān)保等方式本身并不屬于擔(dān)保物權(quán)的范疇，但其均以轉(zhuǎn)移所有權(quán)或金錢給付請求權(quán)等方式發(fā)揮擔(dān)保作用，具有事實上的擔(dān)保功能”①參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組：《中華人民共和國民法典理解與適用·物權(quán)編》，人民法院出版社2020年版，第995頁。的見解，是不正確的。如果認定讓與擔(dān)保所讓與的所有權(quán)、股權(quán)等權(quán)利并不是擔(dān)保物權(quán)，而僅僅是發(fā)揮擔(dān)保作用，就否定了讓與的物權(quán)和股權(quán)等作為擔(dān)保物的本質(zhì)屬性和物的擔(dān)保的價值。

按照這樣的理解，我國民法的物權(quán)法定原則適度緩和就絕處逢生，展現(xiàn)了生機，包含了物權(quán)法定緩和的含義，就能適應(yīng)經(jīng)濟生活和交易實踐發(fā)展的需求，最起碼在擔(dān)保物權(quán)上確認了物權(quán)法定緩和，承認在擔(dān)保物權(quán)領(lǐng)域中新出現(xiàn)的那些“法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)特征的權(quán)利，視為物權(quán)”②參見《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》第五次審議稿第3 條后段。的擔(dān)保物權(quán)。既然承認這樣的權(quán)利也是擔(dān)保物權(quán)，就突破了物權(quán)法定原則的剛性，而承認其柔性，這就是物權(quán)法定緩和絕處逢生的法律依據(jù)和事實依據(jù)。

事實上，在任何一個國家的民事立法中，都不存在絕對的剛性物權(quán)法定原則，因為絕對的物權(quán)法定原則的剛性，必定束縛經(jīng)濟生活和交易實踐的發(fā)展，否定經(jīng)濟發(fā)展和交易實踐的創(chuàng)造性，成為僵化的法律原則。事實證明，德國在社會經(jīng)濟生活和交易實踐中出現(xiàn)讓與擔(dān)保之始，法官是予以否認的，經(jīng)過一段時間的檢驗之后，德國法院不得不承認讓與擔(dān)保作為擔(dān)保物權(quán)的合法性，并不認為這是違反了物權(quán)法定原則。即使在今天，《德國民法典》也沒有規(guī)定讓與擔(dān)保為擔(dān)保物權(quán)，而是在司法實踐中予以承認。這不僅不能說明德國的物權(quán)法定原則不具有柔性，而且恰恰證明了在司法實踐中確認了物權(quán)法定原則的緩和。筆者在2006年德國訪問時，曾經(jīng)問過德國法官，既然德國法院認可讓與擔(dān)保是擔(dān)保物權(quán)，為什么沒有在修改民法典時將其寫進法典作為法定物權(quán)規(guī)定呢？德國法官的回答更是讓筆者驚訝。他說，既然法院對讓與擔(dān)保有成熟的法官法規(guī)范，為什么要寫進民法典呢？在這一點上，倒是與我國目前的情況相似，讓與擔(dān)保在法律上沒有規(guī)定，但是在司法實踐中，不僅有成熟的法律適用經(jīng)驗，而且在最高人民法院的會議紀(jì)要中還作出了具體規(guī)范。這完全符合“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”③參見《中華人民共和國民法典》第10 條規(guī)定。的法律適用規(guī)則。德國法和中國法的讓與擔(dān)保以及中國法的后讓與擔(dān)保之所以能夠生存發(fā)展，就是因為有習(xí)慣法的依據(jù)，這也正是筆者在研究《后讓與擔(dān)保：一個正在形成的習(xí)慣法擔(dān)保物權(quán)》課題時的重要體會。

物權(quán)法定原則既針對物權(quán)的類型強制，也針對物權(quán)的內(nèi)容強制，主要還是針對類型強制。物權(quán)法定緩和也同樣如此，主要針對的是物權(quán)的類型強制。在物權(quán)種類上，最生動、最活潑的當(dāng)屬擔(dān)保物權(quán)。因此，在突破物權(quán)法定原則的剛性中，首先也是在擔(dān)保物權(quán)上發(fā)生。因為在現(xiàn)實的經(jīng)濟生活和交易實踐中，為適應(yīng)經(jīng)濟交往的發(fā)展，會產(chǎn)生新的擔(dān)保形式，當(dāng)需要以物權(quán)作為擔(dān)保形式時，就會產(chǎn)生新的擔(dān)保物權(quán)。正因為如此，在我國現(xiàn)實社會的市場經(jīng)濟中，不僅存在德國法創(chuàng)造的讓與擔(dān)保形式，而且還創(chuàng)造了具有中國特色的后讓與擔(dān)保形式，為經(jīng)濟發(fā)展和交易實踐服務(wù)。

因此，可以說，《民法典》第388 條規(guī)定“其他具有擔(dān)保功能的合同”概念的更重要價值，就在于確認《民法典》規(guī)定的、以及《民法典》沒有規(guī)定的那些具有擔(dān)保功能的合同所產(chǎn)生的后果的物權(quán)性，確認法律沒有規(guī)定的新型擔(dān)保物權(quán)的合法性。因此，筆者才斷言，《民法典》第388 條規(guī)定“其他具有擔(dān)保功能的合同”概念的最大價值，就在于確認了物權(quán)法定緩和。

三、進一步完善物權(quán)法定緩和規(guī)則的主要對策

（一）通過規(guī)定“其他具有擔(dān)保功能的合同”柔化物權(quán)法定原則的剛性

《民法典》通過第388 條規(guī)定“其他具有擔(dān)保功能的合同”概念就實現(xiàn)了物權(quán)法定原則緩和了嗎？顯然還不能。如前所述，物權(quán)法定緩和主要針對的是物權(quán)的類型強制。在物權(quán)中，所有權(quán)的類型一般不會再有新的增加，因為現(xiàn)在的單一所有權(quán)、共有權(quán)以及建筑物區(qū)分所有權(quán)的類型在很長的歷史時期中是不會變化的，不會再增加新的自物權(quán)類型。物權(quán)類型強制的緩和主要針對的是他物權(quán)。既然對于擔(dān)保物權(quán)類型強制的緩和已經(jīng)通過規(guī)定“其他具有擔(dān)保功能的合同”的概念得以實現(xiàn)，因而還存在的就是用益物權(quán)類型強制的緩和問題。

《民法典》對用益物權(quán)類型的規(guī)定，已經(jīng)肯定了居住權(quán)是新型的用益物權(quán)；確認土地承包經(jīng)營權(quán)之上增加土地經(jīng)營權(quán)的新的用益物權(quán)，這種土地經(jīng)營權(quán)實際上是“他物權(quán)”“用益物權(quán)”，即在他物權(quán)之上建立的他物權(quán)，在用益物權(quán)之上建立的用益物權(quán)。①參見楊立新：《物權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2020年，第154 頁。這是法律已經(jīng)確認的用益物權(quán)。但是要看到，土地經(jīng)營權(quán)并不是憑空而來的，而是在社會實踐和社會生活中產(chǎn)生出來的，是人民群眾創(chuàng)造出來的，在《民法典》以及《土地承包經(jīng)營法》立法之前，就在社會實踐中存在的。所以，在立法規(guī)范之前，它是習(xí)慣法中的用益物權(quán)。這兩種用益物權(quán)，居住權(quán)原本在制定《物權(quán)法》過程中就有過草案的規(guī)定，只是由于反對的意見較多而被刪除。②參見何勤華等：《新中國民法典草案總覽（增訂本）》（下卷），北京大學(xué)出版社2017年版，第1777-1778 頁。至于土地經(jīng)營權(quán)，則是在《物權(quán)法》實施之后，為了彌補土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)性不足而在近幾年中創(chuàng)造出來的新型用益物權(quán)。因此，也可以看出，隨著經(jīng)濟體制改革的不斷深入，用益物權(quán)也表現(xiàn)了活躍的性格，新型用益物權(quán)的出現(xiàn)不會就此為止，因而用益物權(quán)的類型強制也必須緩和，不能過于剛性。

特別重要的問題是對待典權(quán)的態(tài)度。自2000年開始起草民法草案之時起，對于《民法典》物權(quán)編和以前的《物權(quán)法》是否規(guī)定典權(quán)，就存在激烈的思想交鋒。

首先，對是否規(guī)定典權(quán)的爭論，焦點在于典權(quán)是一個活的物權(quán)，還是一個死的物權(quán)。如果是一個活的物權(quán)，就有規(guī)定的必要；如果是一個死的物權(quán)，即在現(xiàn)實生活中已經(jīng)不能再發(fā)揮作用，就沒有規(guī)定的必要。應(yīng)當(dāng)說，中華祖先創(chuàng)造的典權(quán)制度，是非常重要的用益物權(quán)，也具有一定的擔(dān)保物權(quán)作用。這一物權(quán)類型一直延續(xù)到20 世紀(jì)80年代仍然在我國處于活躍狀態(tài)，最高人民法院通過對典權(quán)制定大量的司法解釋進行規(guī)范。盡管目前在全國范圍內(nèi)存在典權(quán)適用的數(shù)量并不明顯，但是在某些地區(qū)仍然有存在適用的情形。依筆者所見，典權(quán)之所以在目前應(yīng)用不夠廣泛，主要原因在于法律的抑制和不承認，如果法律規(guī)定了典權(quán)，典權(quán)的適用就會是廣泛的。對此，韓國借鑒典權(quán)改造的傳貰權(quán)和月貰權(quán)被廣泛利用，就是一個確切的證據(jù)。③參見趙曉舒：《民法典編纂中典權(quán)的困境與激活》，《法學(xué)論壇》2019年第1 期。

其次，對典權(quán)存廢的爭論從學(xué)術(shù)發(fā)展到政治，并且決定了典權(quán)的生死。這就是，認為典權(quán)是剝削農(nóng)民的工具，一想到典權(quán)就會想到地主剝削農(nóng)民。既然如此，規(guī)定典權(quán)就成了有禁忌的話題，典權(quán)的規(guī)則在《物權(quán)法（草案）》中就此消滅。要看到，目前多數(shù)的物權(quán)都是歷史上遺留下來的，其他民事制度也是如此，原因是中國在歷史上就沒有形式上的《民法典》，現(xiàn)行的民法制度基本上是西法東漸借鑒歐陸民法的成果。其實，這些民法的制度都是工具，并非某一種民法的權(quán)利或者制度就是剝削階級的工具而不能被社會主義所適用。典權(quán)同樣如此。

因此，應(yīng)當(dāng)對典權(quán)放開那些不必要的偏見和禁忌，讓它在經(jīng)濟發(fā)展和交易實踐中發(fā)揮更好的作用。這里的根本問題，就是要破除物權(quán)法定原則的絕對剛性，不僅對擔(dān)保物權(quán)類型要進行緩和，而且對用益物權(quán)也要進行緩和，使剛性的物權(quán)法定原則得到全面緩和，以適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。

（二）進一步完善物權(quán)法定緩和的努力方向

建立全面的物權(quán)法定緩和規(guī)則，還有很大的努力空間。對此，筆者認為，有以下方法可以應(yīng)用。

第一，從長遠的目標(biāo)看，應(yīng)當(dāng)解決物權(quán)法定緩和的立法問題。這是根本的方法，要在物權(quán)法定原則的基礎(chǔ)上，加進緩和的內(nèi)容?！段餀?quán)法（草案）》第五次審議稿第3 條規(guī)定就是很好的規(guī)范草案，在將來有修訂《民法典》的機會時，應(yīng)當(dāng)加進這個內(nèi)容，就會建立起完善的物權(quán)法定原則和物權(quán)法定緩和規(guī)則，從根本上改變剛性物權(quán)法定原則的僵化。

第二，運用好《民法典》第10條法源規(guī)則的規(guī)定。適用該條規(guī)定的法律適用規(guī)則，應(yīng)當(dāng)著重理解“習(xí)慣”的內(nèi)涵?！翱梢赃m用習(xí)慣”的“習(xí)慣”，應(yīng)當(dāng)是指“習(xí)慣法”而不是一般的“習(xí)慣”。以往在讓與擔(dān)保司法實踐的法律適用上，其實就是習(xí)慣法的作用。盡管法律沒有規(guī)定讓與擔(dān)保，當(dāng)時的司法解釋也沒有對此作明確規(guī)定，但是，法院和法官在司法裁判中都確認讓與擔(dān)保的擔(dān)保物權(quán)效力，并且按照讓與擔(dān)保的規(guī)則進行裁判，以此保護擔(dān)保物權(quán)人的權(quán)利。實際上，這就是習(xí)慣法。習(xí)慣法也是法，是法律的表現(xiàn)形式即法律淵源之一。習(xí)慣法認可的物權(quán)也是法律認可的物權(quán)。從物權(quán)法定緩和的立場觀察，也符合物權(quán)法定原則的要求。因此，適用習(xí)慣法確認某種具有物權(quán)特征的權(quán)利為物權(quán)，是符合物權(quán)法定原則的，并且體現(xiàn)了物權(quán)法定緩和的要求。對于擔(dān)保物權(quán)種類的緩和，已經(jīng)有了“其他具有擔(dān)保功能的合同”概念的制定法的法律依據(jù)，對于用益物權(quán)的種類緩和適用習(xí)慣法的規(guī)則予以確認，當(dāng)屬于法律應(yīng)有之義，是符合法律規(guī)定的。

第三，確認民法法源時，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確確定三種不同的法的形式。一是制定法，例如：《民法典》以及民法的特別法；二是法官法，即最高人民法院關(guān)于適用民法的司法解釋；三是習(xí)慣法，那些具有習(xí)慣法性質(zhì)的習(xí)慣規(guī)則，應(yīng)當(dāng)成為法律適用的依據(jù)。通過司法解釋的方法，將具有物權(quán)特征的權(quán)利確認為新型物權(quán)。

第四，《民法典》第10 條沒有認可法理是民法法源，是一個遺憾。①參見楊立新：《民法總則中法源制度的得與失》，《中國經(jīng)濟報告》2017年第4 期。但是，這并不妨礙法理在司法實踐的應(yīng)用。在讓與擔(dān)保中，在其沒有成為習(xí)慣法之前，其實就是以法理作為依據(jù)的，是法理中的外國法律規(guī)則。在物權(quán)法定緩和的適用中，運用好法理這個法源，具有特別重要的作用。試想，關(guān)于典權(quán)的規(guī)則，原來的司法解釋有足夠的規(guī)范，就是在學(xué)者的解釋上，也有足夠的理論說明。因此，適用物權(quán)法定緩和規(guī)則以法理作為依據(jù)，是完全沒有問題的。

四、結(jié)論

《民法典》沒有規(guī)定物權(quán)法定緩和，是一個較大的遺憾。但是，有了第388 條規(guī)定的“其他具有擔(dān)保功能的合同”概念，就為物權(quán)法定緩和打開了一條出路。通過確認擔(dān)保物權(quán)類型強制的緩和，適用習(xí)慣法和司法解釋的方法，進一步確立物權(quán)法定緩和的規(guī)則，突破物權(quán)法定原則的剛性，增加物權(quán)法定原則的柔性，承認用益物權(quán)的適當(dāng)緩和，使物權(quán)的類型和內(nèi)容能夠更加適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展和交易實踐的需求，讓物權(quán)種類和內(nèi)容不致過于僵化，使物權(quán)法定原則充滿活力。