山東自貿試驗區(qū)知識產權大保護格局的決策依據、實踐邏輯與構建路徑

(山東財經大學 法學院，山東 濟南 250014)

一、引言

2019 年《國務院關于印發(fā)6 個新設自由貿易試驗區(qū)總體方案的通知》(以下簡稱《方案》)實施，方案重點關注了知識產權綜合改革對于破解貿易轉型升級和創(chuàng)新驅動發(fā)展瓶頸的先行探索和示范帶動作用，也對山東自貿試驗區(qū)語境下知識產權布局提出了新的要求。根據中央《關于強化知識產權保護的意見》(以下簡稱《意見》)精神，應綜合運用行政、法律、技術、社會治理等手段建立健全知識產權社會共治模式，即構建知識產權大保護工作格局，該創(chuàng)新手段能一次性解決《方案》“主要任務和措施”中提出的建立綜合知識產權保護和運用體系的問題，部分做法已在其他省市取得良好效果。學術界逐步展開對大保護理論和實踐的研究，但存有以下幾點局限:第一，強調頂層制度設計，但缺乏明確和具體的工作部署；第二，局限于政府綜合管理的體制機制改革，但忽視了多主體的聯(lián)動協(xié)調；第三，傾向于一般性知識產權保護體系建設，關于自貿試驗區(qū)視角的相關研究尚付闕如。本文在前人研究的基礎上，帶著上述疑問，探索山東自貿試驗區(qū)知識產權創(chuàng)新體制改革，為建設具有全球影響力的科技創(chuàng)新核心功能區(qū)和高度開放的自貿試驗區(qū)提供知識產權保護方案。

知識產權涉及專利權、商標權、著作權、植物新品種和商業(yè)秘密等諸多領域的權利內容，權利邊界呈現(xiàn)差異化特點，保護手段多樣化，無論從注冊登記、審查確權、行政執(zhí)法、仲裁調解和司法審判等知識產權時間連續(xù)保護的視角看，還是多級行政區(qū)劃的知識產權空間聯(lián)動保護的視角看，都需要建立一種新型的集知識產權保護全社會大合力的統(tǒng)籌協(xié)調機制①2016 年4 月在京舉辦的題為“保護知識產權，促進創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新”首屆中國知識產權保護高層論壇上，國家知識產權局局長申長雨提出“知識產權大保護格局”的說法。。目前，理論和實務界并未給出“知識產權大保護格局”的清晰概念[1]，筆者認為:所謂“知識產權大保護格局”就是建立健全社會共治模式實現(xiàn)知識產權治理的全面覆蓋，加強國家和地方層面的知識產權保護聯(lián)動，深化知識產權保護的區(qū)域協(xié)作和國際合作，此為“局”，“局”要“大”；優(yōu)化行政確權、行政執(zhí)法、仲裁調解、司法保護和社會監(jiān)督之間的協(xié)作，形成各渠道，尤其是行政和司法雙軌制間的銜接和互補的保護模式，最終完善創(chuàng)造、運用、保護、管理和服務全鏈條的順暢的知識產權保護頂層設計，此為“格”，“格”要“精”和“細”。大保護格局構建的關鍵環(huán)節(jié)是:建立高效的綜合管理體制，形成大保護的主引擎；具體手段是:提升知識產權綜合行政執(zhí)法能力，加強行政執(zhí)法與司法有機銜接，建立知識產權維權援助體系，搭建知識產權綜合服務平臺；預期目標是:解決目前知識產權領域“舉證困難、維權成本高、侵權賠償額度低、管理和服務效果差”等積重難返的問題，以知識產權為切入點，開創(chuàng)信息互通互聯(lián)、資源共享、協(xié)同創(chuàng)新、合作共贏的嶄新局面。

“山東自貿試驗區(qū)知識產權大保護格局”是在此基礎上將知識產權保護和運用作為“招牌動作”，于試驗區(qū)內成立集知識產權綜合管理和執(zhí)法于一體的知識產權局，打造集確權、維權和高效運營于一體，集專利、商標、著作權和原產地地理標志于一體的區(qū)域知識產權功能性平臺，建立由自貿試驗區(qū)知識產權庭或審判站統(tǒng)一審理知識產權民事、行政和刑事案件的“三合一”審判模式，形成行業(yè)協(xié)會、調解中心、中介、仲裁和審判機構多部門參與的多元糾紛解決機制?！斗桨浮穼τ跐?、青島和煙臺片區(qū)設置了產業(yè)布局和科技創(chuàng)新的不同定位，所以知識產權大保護格局應以各區(qū)優(yōu)惠政策為驅動，聚焦和整合創(chuàng)新資源，以差異化的發(fā)展戰(zhàn)略刺激各片區(qū)經濟發(fā)展對知識產權創(chuàng)造、運用的需求，推動特定創(chuàng)新資源向各片區(qū)集聚[2]。

自由貿易試驗區(qū)內構建知識產權大保護格局是以試點倒逼改革，獲得制度創(chuàng)新紅利的捷徑。自由貿易試驗區(qū)不同于自由貿易區(qū)，前者英文為Free Trade Zone(FTZ)，后者英文為Free Trade Area(FTA)，F(xiàn)TA 必須遵循國與國之間基于貿易談判達成的國際條約或公約中對于知識產權制度的安排，直接與WTO 的《與貿易有關的知識產權協(xié)定》(《TRIPS 協(xié)定》)有關，而FTZ 是一國自主設立的貿易制度安排，由單一國家決定。近年來，知識產權保護問題成為國際貿易摩擦中焦點問題，《特別301 報告》和“337 調查”不斷狙擊中國創(chuàng)新企業(yè)，美國等發(fā)達國家早已不滿足《TRIPS 協(xié)定》中所訂立的較低的知識產權保護標準，企圖通過已達成的《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》(TPP)和多輪談判未取得實際進展的《跨大西洋貿易與投資伙伴協(xié)議》(TTIP)，以及宣告失敗但仍引起國際社會廣泛關注的《反假冒貿易協(xié)定》(ACTA)等文件中提出的超TRIPS 義務對知識產權世界格局重新洗牌。因此，以自由貿易試驗區(qū)為先行先試區(qū)進行創(chuàng)新的體制規(guī)范和職能設計，不僅可以防止相關主體利用海關執(zhí)法規(guī)則的漏洞規(guī)避知識產權執(zhí)法，還可以建立更接近于超TRIPS 義務的知識產權規(guī)則，為提高中國在國際貿易中的競爭優(yōu)勢做好充足準備[3]。

自由貿易試驗區(qū)內構建知識產權大保護格局既是維護內外資企業(yè)合法權益的需要，也是營造山東省尊重知識價值的營商環(huán)境的需要。大保護格局系統(tǒng)謀劃一旦實現(xiàn)，自由貿易試驗區(qū)將加大行政和海關部門對知識產權侵權案件的監(jiān)督和查處，統(tǒng)籌公檢法機關在相關案件中綜合施策能力，以社會共治力量提高知識產權保護水平，維護內外資企業(yè)知識產權權益，激發(fā)其創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)熱情，營造崇尚科技創(chuàng)新、尊重知識價值的營商環(huán)境。

自由貿易試驗區(qū)內構建知識產權大保護格局有助于推動山東省知識產權治理體系與治理能力的現(xiàn)代化建設。知識產權制度根植于地方特色的發(fā)展道路和歷史實踐的肥沃土壤，并以“地方方案”中集成的“地方智慧”進行回饋，一旦按照《意見》提出的“嚴保護、大保護、快保護和同保護”的綜合知識產權治理思路對傳統(tǒng)“雙軌制”保護模式進行變革，將能以自貿試驗區(qū)輻射帶動全省知識產權理念得以進化、治理能力得以提升，治理體系得以健全，最終實現(xiàn)打造山東知識產權強省的夢想。

二、知識產權大保護的決策依據

知識產權大保護格局是從國際和國內兩個大局出發(fā)，立足全國和自貿試驗區(qū)發(fā)展，“主動服務和融入國家重大戰(zhàn)略，更好服務對外開放總體戰(zhàn)略布局”的制度性突破和政策抉擇。

(一)“私權”的法律性質還是“政策工具”的戰(zhàn)略實施

《TRIPS 協(xié)定》附件強調“知識產權屬私權”的法律本質，對市場私主體而言，知識產權保護是知識財產和人身私有權利固化的法律理論和實踐問題，即強調知識產權私有化正當性的法律本質，但從國家治理層面看，知識產權是政府根據現(xiàn)實和未來需求對是否保護知識產權、保護哪些知識產權以及以何力度保護知識產權的具有公共政策性質的制度選擇，是政府通過法令、規(guī)劃和項目等制度配置達到對私人知識產權資源之創(chuàng)造、歸屬、流通和管理進行規(guī)制的過程[4]。

2018 年《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》發(fā)布，作為中國知識產權制度建設中最濃墨重彩的一筆，綱要指出中國知識產權保護進入了戰(zhàn)略主動期，國家要擔負起政策制定者、市場監(jiān)督者和全局統(tǒng)領者的歷史使命。自貿試驗區(qū)是一國市場開放和貿易自由化程度最高的區(qū)域，更需高效的知識產權戰(zhàn)略作為其健康發(fā)展的必要保障，知識產權大保護格局作為國際競爭戰(zhàn)略和中國發(fā)展戰(zhàn)略，既需要進一步完善知識產權法律體系，又要提升知識產權行政管理效率，既要加強知識產權創(chuàng)新文化和意識的培育，又要建立以知識產權為導向的科技、產業(yè)、文化、教育和外貿相互配合的綜合政策體系[5]，是對標國際先進規(guī)則、推動知識產權全面革新的中國方案。

(二)“高”保護還是“低”標準

國家或地區(qū)知識產權制度是否合理的一個重要指標就是在出現(xiàn)外來壓力的情況下，是否選擇了符合自身發(fā)展需求的最佳方案，即知識產權保護水平是否得當。我國早在1980 年加入《建立世界知識產權組織公約》(WIPO 公約)以來，就開啟了國內規(guī)范和國際規(guī)范接軌的過程，陸續(xù)加入了《保護工業(yè)產權巴黎公約》《商標注冊馬德里協(xié)議》《保護文學藝術作品伯爾尼公約》《世界版權公約》《國際保護植物新品種公約》《知識產權協(xié)議》《版權公約》等國際公約，通過加入WTO、WIPO 和APEC 等國際組織建立與其他國家和地區(qū)的知識產權對話機制。

中國知識產權水平在20 世紀90 年代初和21 世紀初經過兩次飛躍式上升，已經顯著超過絕大多數(shù)發(fā)展中國家和部分發(fā)達國家[6]。中國知識產權制度從立法修改和保護水平等方面看，確已實現(xiàn)了從低水平到高水平的轉變，完成了從中國標準到國際標準的過渡，但盡管如此，合理提升知識產權保護水平仍有助于實現(xiàn)本國經濟社會發(fā)展的總體目標，而自由貿易試驗區(qū)作為一國從“與國際慣例接軌”向“推動規(guī)則演化”躍遷的前沿陣地，是中國改革開放的“升級版”和“壓力試驗田”，更應成為知識產權創(chuàng)新的“蓄水池”。知識產權大保護格局既要求中國持續(xù)修正知識產權法律、法規(guī)從而奉行國際公約最低保護標準原則下的一體化，又要求圍繞政府職能轉變進行大膽嘗試，增加對計算機軟件、植物新品種和集成電路布圖設計等領域的知識產權保護，加大知識產權侵權的懲罰力度，舉全社會之力提升知識產權保護水準?？傊綎|自貿試驗區(qū)知識產權大保護格局應高于全國性標準和國際公約最低標準，但絕非盲目追隨發(fā)達國家的“西方化”或者“美國化”，應是適應產業(yè)升級和新業(yè)態(tài)發(fā)展需求的本地化方案[7]。

(三)“分散”還是“集中”的知識產權行政管理模式

理論界根據各國的知識產權制度中對專利、商標和著作權行政管理的實踐，將其分為三種模式:第一種是集專利、商標和著作權為一體的“三合一集中管理模式”，代表國家包括英國、加拿大、德國、俄羅斯等[8]，采取這種模式的國家在全面推行知識產權制度的近200 個國家中占據不足半數(shù)；第二種是集專利和商標為一體，但對著作權實行單獨管理的“二合一管理模式”，代表國家有美國、日本、法國和韓國等，采取相對集中管理模式的國家占據上述總數(shù)的一半以上；第三種是專利、商標和著作權分屬不同的行政機構管理的“分散管理模式”，在知識產權綜合管理改革政策落實之前，我國知識產權長期處于由國家知識產權局、國家工商行政管理總局商標局、國家版權局、文化部和宣傳部分散管理的模式下，截至2016 年底，對世界知識產權組織188 個成員國的知識產權管理模式進行統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，只有中國、朝鮮、埃及、希臘、沙特等7 個國家實行分散管理模式，其余國家均選擇集中管理模式①我國知識產權的分散管理是針對全國而言，但也有例外，比如2015 年1 月，知識產權局在上海浦東開始運行，采取“三合一”行政管理模式，始稱上海浦東模式。。分散的知識產權管理模式帶來了執(zhí)法重復、執(zhí)法依據不一、效率低下等諸多弊端，故而，排除體制機制障礙，開展知識產權綜合管理改革勢在必行。

目前，知識產權大保護格局是最契合綜合管理改革思路的方案，國務院2017 年發(fā)布《知識產權綜合管理改革試點總體方案》，提出打通“創(chuàng)造、運用、保護、管理、服務全鏈條”，這與大保護格局形成強大的知識產權合力，建立高效綜合管理體制的主要任務不謀而合。方案要求綜合管理改革依照全國創(chuàng)新驅動和區(qū)域發(fā)展戰(zhàn)略進行布局，自貿試驗區(qū)在創(chuàng)新資源集聚度、知識產權數(shù)量和質量、國家創(chuàng)新戰(zhàn)略規(guī)劃以及知識產權行政執(zhí)法基礎等方面具有顯著優(yōu)勢，符合綜合管理改革試點布局選擇的要求。無論是知識產權管理的各國實踐和發(fā)展需求，還是自貿試驗區(qū)的自身屬性都決定了知識產權大保護格局的構建在自貿試驗區(qū)是勢在必行的，大保護格局一定是以“集中管理”模式為導向的，只是高度集中還是相對集中需要結合實際進一步探索和試驗[9]。

三、自貿試驗區(qū)背景下知識產權大保護格局構建的實踐邏輯

(一)國內自貿試驗區(qū)知識產權大保護格局的前期探索

我國早期知識產權行政管理模式改革，比較成功的實踐包括深圳、上海和蘇州三種模式。

“深圳模式”采用“大市場、大監(jiān)管、大標準和大質量”的大知識產權保護思路。2004 年，深圳市組建市知識產權局，綜合行使專利和著作權的行政管理和執(zhí)法職能；2009 年，實行大部制改革，率先實現(xiàn)統(tǒng)籌專利、商標和著作權的行政管理模式；2014 年，深圳市組建市場和質量監(jiān)督管理委員會，施行市場監(jiān)管、食品藥品監(jiān)管和知識產權執(zhí)法功能，形成了適應大市場需要的高度統(tǒng)一的綜合監(jiān)管與執(zhí)法體系。

“浦東模式”對標三權一體的產品業(yè)態(tài)。2014 年，上海自貿區(qū)管委會率先成立“三合一”集中管理的知識產權局，2015 年，浦東新區(qū)知識產權局正式掛牌運行，建立了“三合一”地方知識產權行政管理和執(zhí)法體制，形成改革樣板，浦東模式成功地助力該地區(qū)成為亞太地區(qū)知識產權中心城市的功能和形象示范引領區(qū)。實行類似改革的還有福建自貿試驗區(qū)廈門、福州和平潭片區(qū)[10]，湖南長株潭城市群②2008 年，長沙市委印發(fā)《長沙大河西先導區(qū)建設總體方案》(長發(fā)〔2008〕12 號)，明確提出:構建“三合一”集中管理體制。以及武漢東湖國家自主創(chuàng)新示范區(qū)等[11]。

“二合一”改革實踐的代表是“蘇州模式”。2008 年蘇州市進行機構改革，與國外和各地將工業(yè)產權(商標和專利)合并管理的實踐不同，憂于其他地市對商標權的并管不利，僅將專利與著作權事務合二為一，可謂獨辟蹊徑，該舉措由最初遭到國家版權局激烈反對到最終獲得認可，成效顯著。

2018 年中共中央印發(fā)了《深化黨和國家機構改革方案》，很大程度借鑒了深圳模式對于市場監(jiān)管體系的改革經驗，整合原國家知識產權局、工商行政管理總局的商標管理職能以及國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局的原產地地理標志管理職能，重組國家知識產權局，隸屬國家市場監(jiān)督管理總局，由后者實行統(tǒng)一的市場監(jiān)管。考慮到著作權工作對意識形態(tài)的重要引導作用，中央宣傳部加掛國家版權局的牌子，引領各地版權部門統(tǒng)一管理著作權，機構改革對于著作權的獨立安排顯然影響了之前的集中管理思路，導致不少省市或者地區(qū)將著作權管理單獨剝離。盡管如此，“二合一”或者“三合一”，乃至大部制改革中，各地通過職能整合、機構歸并和權力下沉等手段破除了多頭分散的傳統(tǒng)管理桎梏，知識產權保護工作獲得了突飛猛進的發(fā)展。上海自貿試驗區(qū)還在此基礎上不斷打通知識產權保護全鏈條，建立知識產權公共服務平臺，成立知識產權法院，建立集政府部門、法院和第三方調解在內的“三調聯(lián)動機制”，初步形成了司法保護、行政保護、調解仲裁和社會監(jiān)督“四位一體”的大保護格局。北京市則在此基礎上增加了商事仲裁、法律服務和行業(yè)自律，形成了“七位一體”的大保護格局，以上實踐為有效提升自貿試驗區(qū)知識產權行政管理效能積累了寶貴經驗。

(二)山東省知識產權保護發(fā)展的實踐歷程

新中國成立以來，山東省知識產權保護工作實現(xiàn)了從無到有的轉變，2016 年獲批國家首批知識產權強省建設試點，在知識產權創(chuàng)造、保護、運用、管理和服務方面實現(xiàn)了跨越式發(fā)展，為推動新舊動能轉化和助力經濟高質量發(fā)展提供了助力，為全面構建知識產權大保護格局奠定了基礎。

1.全省知識產權管理體制和機制完成了歷史性重構，綜合管理體系初步形成

按照《關于山東省省級機構改革的實施意見》，2018 年山東省對知識產權行政機關職責進行了如下調整:組建山東省市場監(jiān)督管理局(省知識產權局)，集中履行省工商行政管理局、質量技術監(jiān)督局、食品藥品監(jiān)督管理局的職責以及省科技廳的知識產權管理職責，下轄省知識產權事業(yè)發(fā)展中心(原知識產權局)，初步實現(xiàn)了專利、商標和原產地地理標志的集中管理，知識產權數(shù)量、質量和價值等綜合指標居全國前列，知識產權的創(chuàng)造、運用和管理水平得到有效提升①2018 年10 月26 日山東省市場監(jiān)督管理局(知識產權局)掛牌成立。。

2.知識產權保護工作全面加強，“嚴保護”和地域協(xié)作理念為“大保護格局”建立奠定基礎

第一，專利的行政執(zhí)法工作得以加強，按照《山東省知識產權局系統(tǒng)執(zhí)法維權“雷霆”專項行動工作方案》要求，聯(lián)動省市縣三級知識產權局、保護中心和維權部門，針對重點地區(qū)和環(huán)節(jié)展開專項執(zhí)法，嚴懲專利侵權行為②2018 年4 月山東省啟動知識產權執(zhí)法維權“雷霆”專項行動，效果顯著。；第二，商標的審查和保護工作有所進展，2018 年，按照相關部門的統(tǒng)一部署，各市開展了打擊商標侵權的“溯源”專項行動，全面加強商標監(jiān)管執(zhí)法工作，濟南商標審查協(xié)作中心也投入運營，根據國家市場監(jiān)管總局的授權受理商標注冊、續(xù)展、轉讓和馬德里商標國際注冊申請等20 余項業(yè)務，為省內市場主體提供了優(yōu)質的商標品牌服務；第三，有效完善知識產權司法保護機制。為充分發(fā)揮濟南和青島知識產權審判的“窗口”示范作用，2017 年在兩地分別成立了知識產權法庭，推進專利等技術型知識產權糾紛案件的跨區(qū)域審理和協(xié)作，2018 年，青島、東營、煙臺、濰坊、威海、日照六地市構建知識產權司法保護協(xié)作機制，嘗試建立跨區(qū)域知識產權保護體系，并指定21 個基層法院跨區(qū)域管轄知識產權案件，加強集中審判工作，提高了知識產權司法保護的整體效能。

3.建立山東省知識產權公共服務平臺，提供知識產權“快保護”服務

2017 年山東省知識產權公共服務平臺共建完成，平臺在聚合優(yōu)質服務資源和加快成果應用及轉化等方面推出了系列創(chuàng)新舉措，有效整合社會資源、拓寬了知識產權保護渠道、加強了知識產權的運營與服務，是利用社會大合力建立知識產權大保護格局的網絡新高地。

(三)山東自貿試驗區(qū)背景下知識產權大保護格局構建的實然之境和應然之需

2018 年以來是知識產權保護工作的高速發(fā)展時期，從山東省的知識產權類型來看，截至2019 年8 月底，發(fā)明、實用新型和外觀設計三種專利申請量突破200 萬大關，累計PCT 國際專利申請量為8 186 件；有效注冊商標量突破100 萬件，新增馬德里國際注冊商標申請8 881 件，多年位居全國首位，地理標志全省共計699 件。著作權方面，根據國家版權局發(fā)布的信息，從2013 年山東省作品自愿登記數(shù)量僅351 份到2017 年突破8 萬份，實現(xiàn)了高速增長。2018 年，全省各級法院受理知識產權民事一審案件10 457 件，同比增長32%，其中信息網絡類案件同比增幅最大，充分發(fā)揮了司法保護知識產權的主導作用①此數(shù)據來源于山東高院2018 年知識產權司法保護白皮書。。2017 年和2018 年兩年以綜合發(fā)展、創(chuàng)造、運用和保護水平等指數(shù)統(tǒng)計的全國31 個地區(qū)知識產權綜合發(fā)展狀況數(shù)據顯示，粵蘇京滬魯浙位于前列，山東發(fā)展提升幅度較大，山東省在知識產權創(chuàng)造和保護等諸多方面的探索為在自貿試驗區(qū)實現(xiàn)知識產權體制創(chuàng)新提供了實踐依據，發(fā)展瓶頸以及上升空間也會成為試驗區(qū)壓力測試的主要內容②在山東省知識產權服務平臺調研時獲取相關資料。，如圖1 所示。

圖1 2017 年和2018 年國內第一梯隊地區(qū)知識產權綜合發(fā)展指數(shù)

濟南和青島片區(qū)在知識產權體制建設方面頗有成效。濟南借助省會優(yōu)勢，知識產權保護工作積淀深厚，先后入選“國家商標戰(zhàn)略實施示范城市”“國家知識產權質押融資試點市”“國家專利保險示范城市”“國家知識產權示范城市”，并獲批“中國(濟南)知識產權保護中心”，2018 年萬人有效發(fā)明專利擁有量指標居全省第一，2019 年前11 個月發(fā)明專利申請量同比增長9.9%，居全省第一，新增注冊商標和馬德里國際商標注冊申請量增幅居全省第一，知識產權行政執(zhí)法結案率高達90%以上，各區(qū)知識產權運營密切結合自貿試驗區(qū)建設，在知識產權成果轉化、公共服務平臺和多元糾紛解決機制完善等方面積累了豐富經驗。青島作為東部沿海重要的創(chuàng)新中心，2018 年，全市發(fā)明專利申請量22 521 件，發(fā)明專利申請量、授權量以及有效發(fā)明專利擁有量均居全省首位，國內商標申請量和注冊量、馬德里國際注冊商標注冊總量同比增長顯著。青島在政務系統(tǒng)一站快速服務、拓展商標品牌線上服務、利用著作權加速行業(yè)融合等方面展開了卓有成效的嘗試，青島知識產權法庭成功審理了多宗國際知名高科技企業(yè)提起的發(fā)明專利訴訟，成為繼北京、廣州之外跨國公司知識產權爭端解決的“優(yōu)選地”。上述工作為下一步在自貿試驗區(qū)境內構建知識產權大保護格局積累了豐富經驗。

(四)自貿試驗區(qū)背景下知識產權大保護格局構建的困境

結合山東省前期實踐和自貿試驗區(qū)知識產權保護的特殊需求，知識產權大保護格局構建的困境主要體現(xiàn)在:“局”不大，“格”不細，欠缺善治的綜合治理體制、多元的社會共治模式以及協(xié)作銜接的內外部制度設計。

1.知識產權綜合治理能力不足

大保護共治體系下，政府治理占據首位，科學有效的綜合治理對于構建與創(chuàng)新驅動發(fā)展要求相匹配的自貿試驗區(qū)知識產權管理體制至關重要。國家機構深化改革意見出臺之前，知識產權管理處于“九龍治水”的局面，由知識產權局、工商總局、新聞出版廣電總局等共計十幾家單位分工管理知識產權工作。地方知識產權管理局面也很復雜，機構性質不統(tǒng)一，行政級別亂象，獨立機構或內設機構的隸屬關系差異，著作權執(zhí)法(文化大隊)、專利權執(zhí)法(專門執(zhí)法隊伍)和商標權執(zhí)法(工商行政管理機構)的主體分立。積弊沉疴對打造自貿試驗區(qū)知識產權服務新高地造成了極大阻力。其一，制約知識產權治理績效。部門分立、職能交叉，部門間推諉，單個部門事項變?yōu)槎嗖块T博弈，企業(yè)營商體驗差。其二，限制了知識產權的集成運用。“政出多門”導致部門銜接不夠，自貿試驗區(qū)和新舊動能轉換綜合試驗區(qū)無法聯(lián)動創(chuàng)新，形成疊加效應。其三，增加企業(yè)知識產權成本。分散服務加重企業(yè)運營負擔，政策紅利無法釋放。其四，阻礙知識產權對外交流。沒有高性能、高可靠性、高擴展性的統(tǒng)一方略和集中監(jiān)管部門，容易造成發(fā)聲不一，影響自貿試驗區(qū)擴展國際業(yè)務。

2018 年機構改革以后，雖然山東省市場監(jiān)督管理局(知識產權局)以及煙臺、青島和濟南市場監(jiān)督管理局陸續(xù)掛牌完成，但是知識產權機制體制上仍存在以下問題:第一，部門職能并未捋順，權界和分工不清?！扒笆澜裆睂е赂鞑块T短期內無法解決風格、職能和文化的沖突，存在效率低下、職能交叉、執(zhí)法依據不統(tǒng)一以及執(zhí)法力量不足等諸多問題。第二，缺乏統(tǒng)一的執(zhí)法和管理標準。各類知識產權在屬性和內容上差異明顯，且隨著科技進步和產業(yè)創(chuàng)新呈現(xiàn)開放性特點，欠缺執(zhí)法和保護的整體規(guī)劃和統(tǒng)一標準，綜合管理改革徒具“形”而不具“神”。第三，沒有設置自貿試驗區(qū)專屬的綜合管理機構。各片區(qū)因為沒有知識產權專屬的綜合管理機構以及完善的知識產權運營服務體系，所以知識產權產出質量、運用效益、運營業(yè)態(tài)、發(fā)展環(huán)境以及金融服務水平都存在很大差距，尚未形成各項工作的“同頻共振”。第四，各片區(qū)缺乏統(tǒng)一的知識產權布局。在專業(yè)機構安排上缺乏統(tǒng)一規(guī)劃，比如，煙臺片區(qū)全國首家以自貿區(qū)命名的知識產權保護中心、濟南片區(qū)綜合服務中心知識產權保護窗口、青島片區(qū)知識產權運營中心，在級別、職能、隊伍建設專業(yè)化上并不統(tǒng)一，與地方和省級相關機構也存在職能交叉、分工不清、執(zhí)法依據不統(tǒng)一等諸多問題。

2.基于知識產權共治模式的主體失靈

公共治理，是由開放的公共管理要素與廣泛的公民參與要素整合而成的公域治理模式，它摒棄了單一行政命令和僵化施政，強調主體多元、方式民主、管理協(xié)作[12]。知識產權雖是私權，但因為對社會發(fā)展的積極推動作用和管理績效的極大外部性，也具有公共政策屬性，適用公共治理模式，理應同時吸納政府、市場、司法和社會主體，形成平等協(xié)商、良性互動、共治共管的大保護局面。該模式具有兩個特征:第一，強調政府的核心地位，弱化政府職能專屬性和排他性的同時，強調政府在共治體系下的聯(lián)絡和銜接作用；第二，鼓勵其他治理主體的參與，充分發(fā)揮市場的自主性和靈活性、司法的權威性和高效性、社會的廣泛性和公開性，達到善治目標。

目前，自貿試驗區(qū)知識產權建設依然處于政府主導的局面，多“管”而少“治”，重“執(zhí)法”而輕“服務”，市場、司法和社會的參與度低、協(xié)作性差。

第一，市場失靈下的政府政策失效。自貿試驗區(qū)是貫徹“轉變政府職能、深化簡政放權”的試驗田，對于知識產權這種助推經濟發(fā)展提質增效和產業(yè)結構轉型升級、與市場具有高度關聯(lián)性的重要生產要素，應該由“辦”變?yōu)椤肮堋?，為政府“松綁”，用市場“激活”資源。然而，搭售行為、掠奪性定價、拒絕許可等法定壟斷權力的濫用可能阻礙正常的市場競爭；研發(fā)周期長、投資風險大和效益低等因素導致企業(yè)對于知識產品投資動力匱乏，知識產權創(chuàng)造的市場驅動力不足；跨國公司專利聯(lián)盟戰(zhàn)略減少了區(qū)內中小企業(yè)平等參與競爭的機會?？梢?，市場并非萬能，其自身功能性缺陷會導致市場失靈。

當市場失靈，政府應該及時介入并進行必要的矯正，然而就目前自貿試驗區(qū)“放管結合”的管理實踐看:缺乏專門的綜合管理機構不利于形成統(tǒng)一的市場應對策略，部門間缺乏有效溝通和信息共享，不能依靠市場反饋及時、準確作出統(tǒng)一的知識產權決策回應；公共政策失效，政府制定知識產權政策的依據多是中央和省內經驗做法或是長官意志，并非建立在自貿試驗區(qū)主體需求或市場供求數(shù)據的基礎上；尋租與腐敗，企業(yè)“恃寵生嬌”，爭取政府政策支持時也會產生尋租和腐敗問題，政府往往不能把握好既“有限”又“有為”的尺度。這就造成了市場失靈情況下的政府政策失效。

第二，司法職能的失靈。世界各國對于知識產權保護存在司法保護“單軌制”和司法、行政保護“雙軌制”兩種模式，我國屬于后者。行政保護是主動保護措施，追求效率，司法手段是被動的救濟手段，崇尚公平，行政保護的措施主要有責令停止侵權、賠償損失和罰款，司法保護不僅涉及民事責任還可能涉及行政和刑事責任，兩者在目的、手段和方法方面各不相同、互為補充。在自貿試驗區(qū)知識產權整體布局中，司法相對于行政的投入更少，各級人民法院在立法研判、形成符合涉自貿試驗區(qū)案件特點的審判機制、提供更優(yōu)質、高效的知識產權服務等方面還缺乏行之有效的措施，尤其對于形成以法院為統(tǒng)籌的知識產權多元爭端解決機制沒有總體方案和具體手段。

第三，社會力量的失靈。上海等地已陸續(xù)就社會力量參與自貿試驗區(qū)改革和監(jiān)督發(fā)布了指導意見①2014 年11 月6 日，中國(上海)自由貿易區(qū)管理委員會發(fā)布關于《中國(上海)自由貿易試驗區(qū)促進社會力量參與市場監(jiān)督的指導意見(征求意見稿)》。，山東省在推動社會共治知識產權保護工作中雖已取得了部分進展，但是社會各界力量對“神秘”的自貿試驗區(qū)工作參與仍是非常有限。一方面，“管”“罰”同一，市場監(jiān)督管理局既是裁判員也是運動員，亟須建立行業(yè)協(xié)會、商會和專業(yè)機構的監(jiān)督機制；另一方面，在知識產權行業(yè)自律、運營平臺完善、多元爭端解決機制建立和人才隊伍培養(yǎng)等方面也需要非營利性法人、專業(yè)服務機構、高?？蒲袉挝灰约吧鐣匀蝗说膹V泛參與和協(xié)作。

3.協(xié)作銜接的內外部制度設計缺失

知識產權大保護構建中容易只顧大“局”，忽略對內外部銜接環(huán)節(jié)的精耕細作。第一，如何劃分省級、地市和片區(qū)市場監(jiān)管部門的知識產權管理職責，并明確各部門的職能分工，從而完善知識產權創(chuàng)造、運營、保護、服務的全鏈條體系；第二，如何發(fā)揮政府、市場、司法和社會力量的最大合力，尤其是明確市場和政府權限的邊界，實現(xiàn)“放管服”的最優(yōu)效益；第三，如何找到司法與其他治理手段的共治方式，建立司法與自貿區(qū)管委會、海關和公安的司法保障銜接和合作機制；第四，如何從知識產權視角建立有效的片區(qū)聯(lián)動機制，加強片區(qū)、各自貿試驗區(qū)之間的協(xié)同和整合，避免創(chuàng)新過于碎片化；第五，如何建立國內外權利人溝通渠道，加強海外維權援助服務，健全協(xié)調信息獲取機制，打造知識產權對外交流的示范區(qū)。

四、自貿試驗區(qū)背景下知識產權大保護格局的構建路徑

在競爭日趨激烈的后TRIPS 時代，發(fā)達國家企圖快速形成高規(guī)格的國際貿易服務和知識產權規(guī)則取代WTO 規(guī)則，應在自貿試驗區(qū)創(chuàng)設系統(tǒng)性適應世界知識產權貿易的法律制度與機制，制定應對“國際知識產權壁壘”和利用產業(yè)鏈高端優(yōu)勢攫取市場利益做法的策略方案。對于“走出去”企業(yè)，要能突破以下“知識產權壁壘”:其一，“標準壁壘”，知識產權強國通過此壁壘將技術標準融入技術專利，利用產業(yè)鏈高位優(yōu)勢攫取高額利潤，導致我國企業(yè)在使用該技術標準時陷入生存困境；其二，“綠色壁壘”，發(fā)達國家常制定較高的國際環(huán)境和綠色標準，提高我國出口產品準入門檻，不達標的中國電子產品或者農副產品因此屢屢受挫；其三，“反假冒壁壘”，即利用《TRIPS 協(xié)定》中的海關措施，對中國忽略知識產權風險防范的企業(yè)的侵權產品進行查封和扣押。對于“引進來”企業(yè)，要能防范其“包裝知識產權”搶占行業(yè)份額和利潤的做法:其一，警惕外國企業(yè)利用科技研發(fā)優(yōu)勢大量申請專利，以核心技術的“跑馬圈地”對民族企業(yè)形成專利合圍；其二，警惕中外合資和中外合作企業(yè)利用資金優(yōu)勢，收購或弱化中國品牌，削弱中國企業(yè)在國際上的品牌競爭力；其三，警惕外國組成“打假團隊”，對侵犯知識產權的中國產品形成合力狙擊[13]。

帶著這樣的問題意識，建議在目前山東省知識產權綜合管理改革的成果基礎上，以自貿試驗區(qū)為“策源地”，發(fā)揮多方合力，構建分工合理、銜接順暢、地域聯(lián)動的知識產權保護統(tǒng)籌協(xié)調機制，為建設知識產權強省貢獻批量可復制經驗。

(一)探索知識產權綜合治理模式

1.成立自貿試驗區(qū)“三合一”知識產權局，實現(xiàn)集中管理

目前，濟南片區(qū)自貿試驗區(qū)管委會尚在籌建中，知識產權功能主要集中于各級市場監(jiān)管局，青島片區(qū)相關功能由青島西海岸新區(qū)和前灣保稅港區(qū)管委會執(zhí)行，煙臺片區(qū)由煙臺經濟技術開發(fā)區(qū)管委會的市場監(jiān)管局執(zhí)行，尚未明確自貿試驗區(qū)市場監(jiān)管部門是另行成立還是由以上部門覆蓋。建議在籌建專門管委會的基礎上，成立各片區(qū)管委會市場監(jiān)督局，加掛知識產權局牌子，實踐專利、商標、著作權和地理標志綜合管理模式，規(guī)避傳統(tǒng)知識產權分散管理和多頭執(zhí)法等弊端，形成行政管理和執(zhí)法的協(xié)同保護模式。各片區(qū)知識產權局獨立建制，由管委會在直屬事業(yè)單位綜合執(zhí)法大隊下培育一支具有較高專業(yè)素養(yǎng)的知識產權執(zhí)法小組，形成“一個部門”“一個窗口”“一支隊伍”的便民公共服務體系，“雙隨機”“雙評估”為主要手段的事中事后監(jiān)管體系。

“三合一”改革的第一個難點在于著作權功能的整合，調研中發(fā)現(xiàn)目前自貿試驗區(qū)企業(yè)著作權登記和管理需求量較小，可以通過與各級新聞出版局或者電影局打通的方式進行整合，實現(xiàn)“人隨業(yè)務走”的模式統(tǒng)籌安排相關業(yè)務。在試驗區(qū)相對獨立的生態(tài)體系下，建立“三合一”綜合管理和執(zhí)法模式，將有效節(jié)省管理成本、促進執(zhí)法標準統(tǒng)一，提高行政管理效能，為自貿試驗區(qū)企業(yè)帶來更好的營商體驗。同時，自貿試驗區(qū)作為開放倒逼改革的壓力測試平臺，“三合一”高度集中管理模式可以為山東省進一步深化改革提供經驗和數(shù)據。

第二個難點在于協(xié)調政府和市場主體的關系。自貿試驗區(qū)背景下，企業(yè)在推行知識產權戰(zhàn)略過程中，共性問題和公共需求更多，完全依賴企業(yè)決策或者依靠市場激勵反而導致知識產品無法完成創(chuàng)造，基礎研究型產品無人問津，大量產權無法轉化成具有市場競爭力的產品，盲目競爭造成資源浪費、侵權無從尋求救濟等無序狀態(tài)。建議搭建區(qū)域知識產權大數(shù)據共享服務平臺，以市場供求數(shù)據作為決策依據，引導科技要素集聚和互聯(lián)互通，充分發(fā)揮政府在知識產權治理和推進大保護戰(zhàn)略中的主導作用。

2.各片區(qū)分別建立以“自貿區(qū)”命名的知識產權保護中心

以煙臺為示范，同時在濟南和青島建立自貿區(qū)知識產權保護中心，作為各級知識產權保護體系的樞紐性專業(yè)機構，緊密連接知識產權共治主體，形成審查確權、行政執(zhí)法、司法保護、仲裁調解、行業(yè)自律五位一體的知識產權保護體系，建立起知識產權快速預審確權、維權的綠色通道，設立協(xié)同保護窗口，強化與公、檢、法、海關和仲裁的銜接協(xié)作[14]。

3.建立各片區(qū)完備健全的知識產權運營服務體系

各市結合自身資源優(yōu)勢，綜合考量知識產權產出質量、運用效益、運營業(yè)態(tài)、發(fā)展環(huán)境和金融服務等量化指標，構建體系健全的知識產權運營服務體系，通過保證知識產權創(chuàng)造質量、提升保護效果、增加運用效益、提升管理能力和服務水平，促進知識產權與創(chuàng)新資源、金融資本、產業(yè)發(fā)展的有效融合。突出山東省知識產權公共服務平臺“一站式”服務亮點，打造以專利、商標和著作權為運營內容，以開展跨境知識產權交易為服務特色，打造聯(lián)通全省、輻射全國，服務“一帶一路”的“互聯(lián)網＋”高端知識產權服務平臺。尤其要借助平臺建立人才和專家?guī)欤噙x來自知識產權行政管理、執(zhí)法部門、高等院校及科研機構、企事業(yè)單位、知識產權服務機構的專家，展開對關鍵性問題的咨詢論證，完善相匹配的教育培訓師資隊伍建設，重點發(fā)揮濟南省會高校和科研機構聚集的區(qū)位優(yōu)勢。

(二)社會力量的監(jiān)督機制建立

基于共治模式和行政綜合管理“管”“罰”分離的要求，建議鼓勵社會力量參與建立多元監(jiān)督機制:支持行業(yè)協(xié)會、商會等非企業(yè)單位建立健全企業(yè)規(guī)范，行使自律監(jiān)督職能；自貿試驗區(qū)引入競爭機制，引導會計、審計、法律、公證和評估等專業(yè)服務機構對企業(yè)財務、交易行為、信息披露事項的真實性進行核查監(jiān)督；鼓勵其他社會力量，包括基金會等非營利性法人，高校、科研機構等企事業(yè)單位，以及專家、學者和志愿者等自然人參與構建市場監(jiān)督聯(lián)系聯(lián)絡平臺，成立樞紐型的“社會參與委員會”，協(xié)調督促依法行政，營造全社會關心、支持市場監(jiān)督工作的良好氛圍。

(三)建立自貿試驗區(qū)知識產權糾紛多元爭端解決機制

大保護共建模式除了堅持政府主導地位，還要同時通過行政執(zhí)法和司法保護雙軌制間的有機銜接構建知識產權糾紛多元解決機制，以司法為突破口完成主體共治的“局”和各環(huán)節(jié)有機銜接的“格”的戰(zhàn)略安排。

第一，完善《中國(山東)自由貿易試驗區(qū)條例(草案)》。匹配《TRIPS 協(xié)定》，促進修改和完善《專利法》《著作權法》《商標法》《計算機保護條例》等基礎知識產權法律的同時，根據《方案》要求，仿效上海和四川經驗出臺符合山東地方特色的自貿試驗區(qū)“基本法”，將目前已形成的可推廣、復制的知識產權改革政策和措施以法律形式加以規(guī)范，使執(zhí)法和司法有法可依、有章可循。

第二，創(chuàng)建自貿試驗區(qū)知識產權保護協(xié)同聯(lián)盟。訴訟方式不是知識產權糾紛解決的首要和唯一途徑，自貿試驗區(qū)商會、行業(yè)協(xié)會和產業(yè)聯(lián)盟等自律性組織可以制定聯(lián)盟盟約或者規(guī)則，采用集體談判等方式，解決關聯(lián)人舉報、投訴或者成員間糾紛，有效形成自貿試驗區(qū)知識產權保護的自律和自裁手段。

第三，構建自貿試驗區(qū)知識產權糾紛訴調對接機制。在有效完善自貿試驗區(qū)涉外知識產權糾紛調解工作的基礎上，積極促成調解部門與人民法院簽署合作協(xié)議，法院在訴訟服務中心設立自貿試驗區(qū)訴調對接窗口，由自貿試驗區(qū)調解機構派員進駐，為當事人提供咨詢、調解等知識產權糾紛解決服務。兩部門可通過聯(lián)席會議和數(shù)據互通等聯(lián)系協(xié)調制度，不斷完善訴調對接機制，綜合運用知識產權司法、行政、仲裁、調解等路徑，為當事人提供更多的爭議解決和維權路徑選擇，實現(xiàn)訴訟與非訴訟方式的無縫鏈接。

第四，自貿試驗區(qū)設立知識產權法庭片區(qū)審判站，實現(xiàn)“三合一”知識產權審判機制。對接國家戰(zhàn)略，回應自貿試驗區(qū)司法需求，便利當事人訴訟，審判站一般受理區(qū)內涉外商事一審知識產權糾紛，依法適用簡易程序快審快結，持續(xù)推進民事、刑事、行政案件“三合一”司法審判改革，實現(xiàn)訴前和訴中的互聯(lián)網在線調判一站式服務，充分發(fā)揮知識產權法庭的集約化審判優(yōu)勢[15]。

第五，加強司法和海關、檢察院、公安機關的銜接，充分發(fā)揮執(zhí)法、偵查、檢查和審判合力。對知識產權涉訴案件，探索建立快速取證通道，建立信息共享、疑難案件研判、聯(lián)絡員點對點對接、法律事務互助互理、案件線索雙向移送等常態(tài)化工作機制；建立法治工作平臺，依托大數(shù)據建立與其他試驗區(qū)司法機構和世界知名自由貿易港的司法交流和合作，不斷提升辦案能力和司法保障水平。

(四)同時于自貿試驗區(qū)推行“嚴保護”“快保護”“同保護”三項工作

推動知識產權“嚴保護”，加大保護力度。加大侵權和假冒行為懲戒力度，提高侵權成本，在推動國家基本立法修改的同時，積極探索地方性法規(guī)和自貿試驗區(qū)政策的配套工作，開展常態(tài)化專項打擊行動，完善數(shù)據化打假刑偵工作機制。

協(xié)調各項機能，強化知識產權“快保護”環(huán)節(jié)。健全行政確權、執(zhí)法和司法保護間的銜接機制，加強跨區(qū)域辦案協(xié)作，鼓勵簡易案件和糾紛快捷審理，通過各區(qū)知識產權保護中心實現(xiàn)一站式審查、確權和維權服務。

強化涉外溝通功能，優(yōu)化知識產權“同保護”環(huán)境。積極推動自貿試驗區(qū)對外交流和國際合作，有效利用國內外交流平臺，宣傳山東省知識產權保護成就，打造權利人國內外無障礙溝通渠道，回應“走出去”企業(yè)海外維權要求，完善信息獲取機制[16]。

五、結語

知識產權大保護布局是更好地推動山東省知識產權治理體系與治理能力現(xiàn)代化建設的關鍵，是三個片區(qū)和全省一盤棋的工作，需要在統(tǒng)籌協(xié)調、綜合施策的基礎上，整體推進，上下同頻，區(qū)域共振?！按蟊Ｗo”格局應被提升到新的政治站位和戰(zhàn)略高度，密切結合自貿試驗區(qū)建設，培植高端知識產權服務機構，以知識產權運營基金組合培育企業(yè)高價值專利，以知識產權公共服務平臺保障區(qū)內企業(yè)的專利順利轉移轉化；應與新舊動能轉換相結合，加快建立城市創(chuàng)新發(fā)展多級專利導航業(yè)務，制定“互聯(lián)網＋”知識產權保護工作方案，推動多業(yè)態(tài)有機融合，完成知識產權的海外布局；應與招才引智相結合，引導高校和科研單位進行知識產權理論研究，面向自貿試驗區(qū)高新技術企業(yè)、科技型小微企業(yè)管理人員展開知識產權培訓。在提升知識產權治理理念，進行中國特色知識產權保護模式的有益探索和經驗集成的過程中，不斷向國際社會展示“中國智慧”。