流動攤販的治理困境及規(guī)范路徑

陳 穎

(福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350108)

在城市化進(jìn)程不斷推進(jìn)的過程中，流動攤販能夠有效填補(bǔ)因城市化發(fā)展帶來的供需不平衡問題，但攤販違法占道也在一定程度上增加了城市管理的難度。城市管理部門多次進(jìn)行集中整治，試圖取締違法占道擺攤行為，但執(zhí)法效果收效甚微。具言之，一方面街頭攤販雖面臨多重打壓，但仍屢禁不止；另一方面城管處罰、取締攤販的行為受到執(zhí)法對象乃至社會公眾的質(zhì)疑，從而引發(fā)執(zhí)法對象對城管執(zhí)法的抵制和抗拒，甚至由此引發(fā)執(zhí)法沖突或群體性事件。2017年10月，由國務(wù)院出臺的《無證無照經(jīng)營查處辦法》(下文簡稱《辦法》)開始施行，該《辦法》在攤販經(jīng)營的監(jiān)管體制和監(jiān)管措施以及處罰力度方面做出了較大的變革。然而，該《辦法》出臺以后，城管對于流動攤販違法占道的執(zhí)法效果仍不顯著。因此，本文試圖從流動攤販治理的實踐切入，重點(diǎn)探討流動攤販法律治理的困境及其出路，以期為規(guī)范城市管理行政執(zhí)法、推進(jìn)建設(shè)和諧文明城市提供若干建設(shè)性思路。

一、流動攤販的治理困境

隨著法治建設(shè)的不斷深入，行政執(zhí)法的主體已明確，相關(guān)的執(zhí)法依據(jù)、規(guī)范行政執(zhí)法的權(quán)力也已確立，但在流動攤販的行政執(zhí)法中，仍然存在執(zhí)法效果不佳、暴力沖突頻發(fā)的現(xiàn)象。

1.流動攤販屢禁不止

當(dāng)下中國流動攤販的存在，給本就復(fù)雜的城市管理帶來更多挑戰(zhàn)，如交通擁堵、環(huán)境污染、食品安全等?；谝陨峡剂浚鞯卣畬α鲃訑傌湹墓芾泶蠖嗳匀槐秩【喌膽B(tài)度，同時考慮到擺攤是滿足流動攤販生存需要的重要途徑，禁止的難度很大，因此政府為此投入大量的人力、物力進(jìn)行執(zhí)法。然而，執(zhí)法效果并不佳，“禁攤”遭到強(qiáng)烈的民間抵抗。例如，安慶市在創(chuàng)建全國文明城市期間曾采取切實措施進(jìn)行整治，使得流動攤販占道經(jīng)營現(xiàn)象得到了遏制，但不久又死灰復(fù)燃?？梢?，即使政府投入大量的資源重申“禁攤”的立場，但實踐中流動攤販仍然屢禁不止。

2.攤販治理過程中暴力沖突頻發(fā)

事實上，城管不但未能取締流動攤販的無序經(jīng)營，反而在治理過程中引發(fā)新的沖突，甚至催生暴力執(zhí)法和抗法現(xiàn)象。例如，2016年，蚌埠市經(jīng)開區(qū)兩名婦女因違法占道賣魚，秤被城管收走，在追討過程中，與城管隊員發(fā)生口角，并產(chǎn)生肢體沖突。[1]時至今日，城管暴力執(zhí)法仍然在各地持續(xù)。此外，在攤販治理過程中，攤販暴力抗法也十分常見。例如，2018年6月15日，浙江義烏城管在巡查過程中，因查扣違規(guī)經(jīng)營攤點(diǎn)遭攤販駕車沖撞，一名城管隊員被碾軋后全身多處骨折。[2]可見，在攤販治理過程中流動攤販與城管之間暴力沖突頻發(fā)。

二、流動攤販治理陷入困境的原因

1.流動攤販的基本權(quán)利與公共利益的矛盾

當(dāng)下各城市對流動攤販的治理態(tài)度不一，但主要是采取絕對禁止或相對禁止的策略。例如，《天津市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第19條規(guī)定，“禁止擅自占用道路和公共場所從事擺賣、生產(chǎn)、加工、修配、機(jī)動車清洗和餐飲等經(jīng)營活動?！薄渡虾Ｊ惺腥莪h(huán)境衛(wèi)生管理條例》第25條規(guī)定，“任何單位和個人不得占用道路、橋梁、人行天橋、地下通道及其他公共場所設(shè)攤經(jīng)營、兜售物品，影響市容環(huán)境衛(wèi)生。經(jīng)批準(zhǔn)臨時占用道路及其他公共場所堆放物品、設(shè)攤經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)保持周圍市容環(huán)境衛(wèi)生整潔。”這些地方性法規(guī)反映了政府希望通過禁止流動攤販擺攤以換取城市公共秩序，但“禁止擺攤”的法律規(guī)定與社會需求存在較大差距，在實踐中也遭受到民眾的漠視、規(guī)避，甚至排斥。對于流動攤販而言，他們選擇以擺攤為業(yè)，是踐行自己在憲法上所享有的生存權(quán)和勞動權(quán)。與此相反，城管卻認(rèn)為取締流動攤販擺攤有利于城市的有序運(yùn)轉(zhuǎn)，畢竟流動攤販在城市擺攤設(shè)點(diǎn)會產(chǎn)生諸如違法占道、造成城市環(huán)境衛(wèi)生臟亂差等問題。顯然，流動攤販考慮更多的是生存權(quán)，而城管主要考慮如何維護(hù)好城市的秩序。因此，城管與流動攤販利益存在矛盾，使得城管部門的執(zhí)法阻力極大，往往難以得到相對人和社會公眾的理解，執(zhí)法成效不甚理想。

2.城管部門對待流動攤販的執(zhí)法方式不當(dāng)

在對違規(guī)攤販執(zhí)法過程中，城管部門主要采取行政處罰和行政強(qiáng)制兩種執(zhí)法方式。而行政處罰和行政強(qiáng)制作為傳統(tǒng)的執(zhí)法方式，其表現(xiàn)是“命令—服從”的強(qiáng)制模式，主要以城管部門的權(quán)威來實現(xiàn)對城市秩序管理的行政目的。這種帶有強(qiáng)制性的執(zhí)法方式在短時間能起到治理攤販的目的，但存在諸多弊端。

首先，強(qiáng)制性執(zhí)法方式不能起到倫理指引的效果。由于強(qiáng)制主要是強(qiáng)勢的一方迫使處于弱勢地位的一方服從，而不是通過正當(dāng)倫理或公共道德來說服對方，獲得其內(nèi)心的認(rèn)同。[3]此種執(zhí)法方式違背了執(zhí)法的核心，即流動攤販的權(quán)利保障，[4]難以使攤販內(nèi)心真正的信服。

其次，強(qiáng)制性執(zhí)法方式需要高昂的執(zhí)行成本。一方面，執(zhí)法者在應(yīng)對走街串巷的流動攤販時，需要投入大量的資源進(jìn)行治理，在城管部門自身能力不足時還需其他部門協(xié)助配合。此外，在執(zhí)法過程中，使用強(qiáng)制性執(zhí)法方式有可能導(dǎo)致攤販的權(quán)益受損，而使執(zhí)法者置于糾紛的一方，那么城管部門可能面臨敗訴，進(jìn)而產(chǎn)生相關(guān)訴訟成本。另一方面，對于流動攤販而言，主要表現(xiàn)為“遵從成本”，即城管要求強(qiáng)制遵從的內(nèi)容與攤販個人的價值取向、行為意圖之間的差異，差異越大，遵從的成本越高。

最后，強(qiáng)制性執(zhí)法方式的運(yùn)用范圍有限。強(qiáng)制性執(zhí)法方式一般是在行為人的行為違法或者不當(dāng)時適用。在流動攤販沒有實行登記制的情況下，城管為防止流動攤販逃避處罰，以暫扣攤販的物品來保證攤販接受處罰。此種強(qiáng)制方式僅針對少部分被處罰的流動攤販具有糾正作用，對更多沒有被城管發(fā)現(xiàn)的流動攤販而言，并未發(fā)揮正面的教育作用。

3.行政決策程序中公眾參與缺失

公眾參與有利于整合多方意見，從而促進(jìn)行政機(jī)關(guān)作出科學(xué)民主的行政決策。在流動攤販治理中，公眾參與的重要性卻在一定程度上被忽視。流動攤販的管理決策所涉及到的利益并非僅是公共利益，還包括流動攤販生存的利益、居民生活需求的利益等。當(dāng)各方都參與到?jīng)Q策中，并對流動攤販管理發(fā)表自己的意見，那么無論決策的結(jié)果如何，各方都會表示接受。然而，政府在作出“禁止擺攤”決策程序中公眾參與缺失，造成行政決策無法反映相關(guān)利益者的訴求，使決策難以被流動攤販接受，行政執(zhí)法的阻力勢必增大，從而引發(fā)新的矛盾。

三、流動攤販治理的規(guī)范路徑選擇

1.以立法的形式明確流動攤販的相關(guān)權(quán)利

關(guān)于是否應(yīng)將流動攤販予以合法，諸學(xué)者觀點(diǎn)見仁見智。有學(xué)者認(rèn)為，流動合法化會擾亂城市公共空間的秩序，政府也難以管理；[5]有學(xué)者認(rèn)為，單純的取締或驅(qū)逐流動攤販不利于該群體的基本生存，影響周邊群眾生活的便利，也會造成政府與民眾的矛盾激化，為此，應(yīng)給予流動商販合法的身份；[6]有學(xué)者認(rèn)為，城管與小販?zhǔn)菍α⒔y(tǒng)一關(guān)系，雙方“相互干擾、相安無事”是可以預(yù)見的。[7]筆者認(rèn)為，應(yīng)以立法的形式明確流動攤販的相關(guān)法律權(quán)利，在根源上避免城管與攤販之間的沖突。

首先，將流動攤販予以合法化是回應(yīng)社會的現(xiàn)實需要。一方面，流動攤販通過擺攤能夠滿足基本的生存需求；另一方面，由于集貿(mào)市場、空間布局和覆蓋無法滿足城市居民的需求，流動攤販的存在能給城市居民提供生活上的便利。應(yīng)將流動攤販的權(quán)利賦予法律上的保護(hù)，正如有學(xué)者所言，即使立法具有國家強(qiáng)制力的支撐，它也無法徹底廢除流行于社會中的習(xí)慣性秩序。只要社會還需要，即使為立法所禁止或宣布無效的傳統(tǒng)規(guī)制仍會發(fā)生作用。[8]

其次，在流動攤販管理上應(yīng)采取登記制。實行攤販登記制并非放棄對攤販進(jìn)行管理，而是在于承認(rèn)流動攤販的合法權(quán)利并方便行政管理。[9]根據(jù)《中國人民共和國行政許可法》第13條，“行政機(jī)關(guān)采用通過事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的”，可以不設(shè)行政許可。通過對流動攤販實行登記制，完善相關(guān)信息的收集和整合，可對流動攤販進(jìn)行事后監(jiān)督。2019年3月，沈陽市行政執(zhí)法局登記食品攤販備案信息，劃定區(qū)域、確定經(jīng)營時段、明確經(jīng)營品種?？梢?，采取登記制可對流動攤販的信息加以采集與整合，在保證信息對稱的前提下，有利于促進(jìn)政府對流動攤販的有效治理。

關(guān)于流動攤販登記制的具體內(nèi)容，應(yīng)包括以下三方面：一是，根據(jù)各個路段的重要程度、擁堵情況等因素的綜合考量，劃分為絕對禁止擺攤、相對禁止擺攤(根據(jù)情況來確定特定時間之內(nèi)允許擺攤)、允許擺攤的區(qū)域；二是，盡可能擴(kuò)大擺攤區(qū)域，在不影響正常交通運(yùn)行且人流量較多的區(qū)域允許擺攤，但應(yīng)該對擺攤的面積作出科學(xué)的限定，同時保證擺攤周圍的環(huán)境衛(wèi)生；三是，為每個攤販制作登記牌照，且在每個攤位設(shè)置二維碼。登記牌照應(yīng)放置在攤位的最顯眼處，方便城管進(jìn)行檢查。二維碼主要包括攤販個人身份證明、健康證明(特別針對食品流動攤販)及經(jīng)營信用情況、是否受過行政處罰及處罰的原因等。如此一來，一方面可以促使流動攤販誠信合法經(jīng)營；另一方面可以方便社會對流動攤販進(jìn)行監(jiān)督。

2.創(chuàng)新對流動攤販監(jiān)管的執(zhí)法方式

傳統(tǒng)強(qiáng)制性的執(zhí)法方式缺乏倫理指引，需要付出高昂的實施成本且適用范圍有限。因此，解決流動攤販面臨的法律治理困境，應(yīng)該創(chuàng)新對流動攤販的執(zhí)法方式，以教育與懲罰相結(jié)合為基本理念，實行非強(qiáng)制性執(zhí)法前置，強(qiáng)制性執(zhí)法輔之的執(zhí)法模式。

首先，柔性執(zhí)法方式能有效發(fā)揮倫理指引的作用。城管采用柔性執(zhí)法方式對流動攤販進(jìn)行治理，尊重和維護(hù)了流動攤販人格尊嚴(yán)，[10]有利于行政目的的實現(xiàn)。筆者認(rèn)為，可從兩種柔性執(zhí)法方式入手：一是行政指導(dǎo)。行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)通過指導(dǎo)、勸說、警告等方式來達(dá)到一定的行政目的。在對流動攤販進(jìn)行治理的過程中加入行政指導(dǎo)，注重與行政相對人之間的相互溝通，從而實現(xiàn)對流動攤販倫理指引，減少執(zhí)法的成本。二是行政獎勵。行政獎勵是指采取授予利益的形式引導(dǎo)相對人作出或不作出某種行為以達(dá)到行政目的。在流動攤販治理上已有行政獎勵的實踐，如昌邑分局站前工商所設(shè)置“優(yōu)秀攤販每年攤位租賃費(fèi)減免5%，在商場外環(huán)廣告宣傳欄優(yōu)先選擇廣告位置并適當(dāng)延長懸掛時間”獎勵措施。此種獎勵在柔性執(zhí)法中起著極其重要的作用。行政獎勵可提高流動攤販遵守相關(guān)規(guī)定的積極性，有利于提高行政效率，實現(xiàn)行政管理的目的。因而，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對流動攤販進(jìn)行實地調(diào)查，考察最能調(diào)動其遵守相關(guān)規(guī)定的獎勵是什么，根據(jù)不同個體的需要設(shè)計不同的獎勵形式和級別。

其次，實行柔性執(zhí)法方式前置，也需強(qiáng)制性執(zhí)法方式作為后盾。在實踐中，光靠教育和警示，流動攤販占道經(jīng)營是無法徹底消失的。由于柔性執(zhí)法方式并不具有強(qiáng)制力，倘若不以強(qiáng)制性執(zhí)法方式作為后盾的話，易給攤販一種違法無成本的錯覺，從而加劇違法現(xiàn)象。因此，仍然有保留強(qiáng)制性執(zhí)法方式的必要性，而在運(yùn)用此方式時，應(yīng)符合比例原則，具體包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則。所謂適當(dāng)性原則是指行政機(jī)關(guān)應(yīng)采用能夠達(dá)成行政目的的手段；必要性原則是指行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中，應(yīng)采用對相對人權(quán)利影響最小的方式；狹義比例原則是指追求手段與目的的比例要均衡。在運(yùn)用柔性執(zhí)法手段對流動攤販進(jìn)行勸說和警告之后，仍然出現(xiàn)流動攤販違反規(guī)定的情形下，應(yīng)使用強(qiáng)制性的執(zhí)法方式以期對流動攤販產(chǎn)生震懾效果，此時強(qiáng)制性執(zhí)法方式應(yīng)注重平衡城市公共秩序與流動攤販基本權(quán)利之間的關(guān)系，避免對情節(jié)輕微者動用強(qiáng)制性執(zhí)法方式，違背比例原則，損害行政相對人的權(quán)利。

3.構(gòu)建公眾參與行政決策的有效機(jī)制

近年來，城管與流動攤販的暴力沖突及流動攤販屢禁不止的現(xiàn)象仍在持續(xù)，說明政府管理政策還存在諸多問題。由于制定政策時未充分聽取公眾的意見，導(dǎo)致政策難以被認(rèn)可，進(jìn)一步加大執(zhí)法的阻力。因此，亟須構(gòu)建流動攤販法律治理的公眾參與行政決策機(jī)制。

首先，健全公眾參與流動攤販管理的相關(guān)法律。法律應(yīng)對公眾參與流動攤販管理的權(quán)利作出規(guī)定，為保證公眾參與權(quán)能有效行使，應(yīng)配置相應(yīng)的規(guī)定予以保障。一是，規(guī)定公眾享有信息知情權(quán)和意見表達(dá)權(quán)，讓公眾在了解流動攤販管理的相關(guān)信息的基礎(chǔ)上，充分發(fā)表自己的意見。二是，規(guī)定政府對公眾發(fā)表關(guān)于流動攤販管理的意見是否采納，應(yīng)予以及時回應(yīng)并說明理由。這樣既體現(xiàn)政府對公眾意見的尊重，也說明政府慎重對待公眾的意見，從而保證決策結(jié)果的可接受性。三是具體規(guī)定公眾有獲得行政決策執(zhí)行反饋的權(quán)利。

其次，明確公眾參與流動攤販管理的程序。一方面確定公眾參與流動攤販管理決策的主體，應(yīng)當(dāng)包括個體公民和組織；另一方面確定流動攤販管理決策中公眾參與的范圍和程度。

最后，成立流動攤販自治組織。有學(xué)者認(rèn)為，“當(dāng)前對社團(tuán)實行許可制而不是登記制，導(dǎo)致攤販無法形成利益集團(tuán)，通過利益集團(tuán)表達(dá)利益訴求?！盵11]筆者認(rèn)為，正是因為當(dāng)前許多流動攤販被原子化，所以難以將眾多流動攤販龐雜的利益訴求通過組織化加以整合，實現(xiàn)與行政機(jī)關(guān)有效平等的對話。因此，為了改善政府與流動攤販的緊張關(guān)系，保證政府決策能有效執(zhí)行，應(yīng)還權(quán)于社會，允許成立流動攤販自治組織，將流動攤販分散和龐雜的利益訴求通過自治組織有效地向政府反饋，使得流動攤販與政府保持良性互動的關(guān)系。

總之，政府應(yīng)充分考慮相關(guān)者的合理利益訴求，使公眾參與到流動攤販治理的行政決策中，促進(jìn)公眾與政府的相互溝通與理解，從而使決策結(jié)果更好地被社會認(rèn)可、接受和執(zhí)行。

四、結(jié)語

流動攤販隨著城市化推進(jìn)而產(chǎn)生，它的存在具有現(xiàn)實合理性。政府部門應(yīng)更新管理理念，承認(rèn)流動攤販的合法權(quán)利，加強(qiáng)對流動攤販權(quán)利的保護(hù)，增強(qiáng)流動攤販對政府的信任，減少執(zhí)法的阻力。城管部門應(yīng)創(chuàng)新執(zhí)法方式，實現(xiàn)非強(qiáng)制性執(zhí)法和強(qiáng)制性執(zhí)法的結(jié)合。此外，要引入公眾參與行政決策，為行政決策提供正當(dāng)性的基礎(chǔ)，加強(qiáng)公眾對決策結(jié)果的認(rèn)同，進(jìn)而促進(jìn)流動攤販的有效治理。