困境與出路：基層城管協(xié)管員治理路徑探究

袁 野

(安徽師范大學(xué) 法學(xué)院， 安徽 蕪湖 241000)

自20世紀(jì)80年代以來，我國進(jìn)行了八次較大規(guī)模的行政體制改革，在編制人員只減不增的行政體制改革的原則下，日益增長的社會(huì)公共事務(wù)使得大量非正式管理人員在街道、社區(qū)或者政府部門出現(xiàn)。這些非正式管理人員——協(xié)管員的出現(xiàn)，在一定程度上彌補(bǔ)了我國人民日益增長的社會(huì)公共服務(wù)需求與行政事業(yè)編制有限供給之間的矛盾，對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定和基層的治理發(fā)揮了不可替代的重要作用。但是協(xié)管員自產(chǎn)生之日起，就面臨著法律上的先天不足，以及由于制度上的缺陷與道德價(jià)值的缺失而造成的后天畸形。“協(xié)管”變“邪管”，吃拿卡要、不作為、亂作為等現(xiàn)象仍時(shí)有發(fā)生。于是，又產(chǎn)生了當(dāng)前的體制機(jī)制與有效治理之間的新的矛盾。

2019年10月31日，習(xí)近平總書記在黨的十九屆四中全會(huì)上指出：“我國正處于實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興關(guān)鍵時(shí)期，必須在堅(jiān)持和完善中國特色社會(huì)主義制度、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化上下更大功夫?！盵1]國家治理能力與治理體系現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)，不僅在于體制內(nèi)，也包括體制外，是體制內(nèi)外的結(jié)合。城管協(xié)管員雖為體制外的“半正式人員”，但在實(shí)際執(zhí)法過程中作為行政公職人員的輔助者，甚至是實(shí)際上的“代表者”，處理得好壞是國家治理能力在基層的重要體現(xiàn)。試想，如果人民沒有從日常的社會(huì)公共事務(wù)中感受到社會(huì)公平、效率和法治的回歸與提升，沒有真正感受到自己的權(quán)利得到了尊重和保障，那么國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化建設(shè)無論如何轟轟烈烈，都不容易獲得人民群眾的認(rèn)同。因此，通過對(duì)城管協(xié)管員的失范問題進(jìn)行分析探究，找出有效的治理路徑，對(duì)于文明城市的創(chuàng)建、國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的建設(shè)、社會(huì)主義和諧社會(huì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)都大有裨益。

1 先天不足：法律上的困境

協(xié)管員的概念源于德國行政法中的“Verwaltungshelfer”,德語翻譯為行政輔助人或者行政助手，我國俗稱為協(xié)管員。但“協(xié)管員”的實(shí)踐來源可追溯至我國封建社會(huì)自秦漢至清末以來“官吏”中的“吏”。以古代縣衙為例，按身份地位可將其劃分為官、僚、吏三類人。官就是正職，即長官；僚就是副職、佐貳，即僚屬；吏就是辦事員，即胥吏。吏與官和僚相比區(qū)別在于官和僚都是官員，由朝廷任命，有一定的品級(jí)。而吏則是“不入流”，無任何品級(jí)，并非由朝廷統(tǒng)一任命，而是由長官“辟召”，其身份則是民，且吏者在日常處理事務(wù)的過程中具有較大的主觀隨意性，缺少相應(yīng)完善的律例約束。到了近代以后，隨著封建王朝的土崩瓦解，“官、僚、吏”逐漸消失在歷史舞臺(tái)，取而代之的是人民政府和具有行政事業(yè)編制的國家公職人員。到了20世紀(jì)80年代以后，在行政事業(yè)編制供給有限，而人民所需的社會(huì)公共服務(wù)日益增長的矛盾下，城管協(xié)管員應(yīng)運(yùn)而生，但它的產(chǎn)生也面臨著諸多的法律上的困境。

第一，法律上的探索時(shí)間較為短暫。自新中國成立以來我國對(duì)于公職人員腐敗問題的解決與立法研究已經(jīng)歷經(jīng)七十年的歷程，逐步構(gòu)建形成了一套具有中國特色的社會(huì)主義國家廉政體系。但是對(duì)于行政編制以外的城管協(xié)管員問題的研究仍比較匱乏。2015年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于深入推進(jìn)城市執(zhí)法體制改革，改進(jìn)城市管理工作的指導(dǎo)意見》，“意見”從理順管理體制、強(qiáng)化隊(duì)伍建設(shè)、提高執(zhí)法水平、完善城市管理、創(chuàng)新治理方式、完善保障機(jī)制、加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)等七個(gè)方面作出專門的規(guī)定，表明了國家對(duì)于城管協(xié)管員“臨時(shí)工”這一群體的高度重視。但是對(duì)于協(xié)管員的立法完善并不是一蹴而就的，而是需要經(jīng)歷一個(gè)不斷完善的過程。就目前而言，城管協(xié)管員的存在對(duì)《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》《行政處罰法》《行政許可法》以及《國家賠償法》等多種法律都提出了挑戰(zhàn)與沖擊。[2]

第二,“協(xié)”與“管”的法律界限模糊，職權(quán)范圍不清晰。我國的規(guī)范性文件明確指出了城管協(xié)管員不具備行政執(zhí)法的資格，城管協(xié)管員應(yīng)當(dāng)是在遵守法律與制度的前提下，協(xié)助公職人員處理社會(huì)公共事務(wù)。但是在我國在編的公職人員遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足日益增長的社會(huì)公共服務(wù)需求的國情下，城管協(xié)管員不得不獨(dú)當(dāng)一面，始終存在于行政執(zhí)法的過程中。從理論上來看，所謂的行政執(zhí)法是執(zhí)法的一種，是行政主體依照行政執(zhí)法程序及有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，對(duì)具體事件進(jìn)行處理并直接影響相對(duì)人權(quán)利與義務(wù)的具體行政法律行為，并且行政執(zhí)法屬于行政行為的范疇。而城管協(xié)管員“臨時(shí)工”這一特殊的身份，不具有行政執(zhí)法的資格，其所作出的行為也并非行政行為。因此這就產(chǎn)生了理論邏輯上的矛盾。

第三,發(fā)生事故后的法律追責(zé)問題更加復(fù)雜。首先，城管協(xié)管員的協(xié)管行為并非來源于行政授權(quán)。行政授權(quán)的結(jié)果往往是使得被委托者取得行政主體的資格，而城管協(xié)管員在協(xié)助執(zhí)法的過程中是以城管部門的名義進(jìn)行城市協(xié)助管理，不具有行政主體該具備的“權(quán)”“名”“責(zé)”三要素。其次，其行為也并非來源于嚴(yán)格意義上的行政委托。行政委托是使受委托者以委托機(jī)關(guān)的名義實(shí)施管理行為和行使職權(quán)，并由委托機(jī)關(guān)承擔(dān)法律責(zé)任，但國家賠償有關(guān)規(guī)定又指出因國家機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行為引起的違法事實(shí)才能夠由國家賠償。因此，對(duì)于城管協(xié)管員違規(guī)執(zhí)法后到底該向誰追責(zé)的問題至今仍然模糊不清，存在較大爭議，缺乏統(tǒng)一規(guī)范的法律文件可供參考。

2 后天畸形：自由量裁權(quán)的存在與制度上的缺陷

2.1 自由量裁權(quán)的存在

城管協(xié)管員“后天畸形”的直接原因在于其所謂的“官方背景”及其所帶來的自由量裁權(quán)的存在。而自由量裁權(quán)所存在的價(jià)值及意義在于它能夠防止僵硬體制下的處罰不公，使執(zhí)行者在處理事務(wù)的過程中更具有變通性。但是不幸的是這也成為了城管協(xié)管員吃拿卡要的權(quán)力來源。正如霍布斯在《利維坦》中所言：“人的權(quán)力(普遍而言)是其獲得某種將來的具體好處的手段，這種手段既是與生俱來的，又是后天獲得的。”[3]“他所說的權(quán)力首先是人性的表現(xiàn)，是人的自然能力，其次才是后天獲得的?！盵4]因此，城管協(xié)管員后天獲得自由量裁權(quán)后，便造成了失范行為的可能。2020年1月湖北武漢爆發(fā)新型冠狀病毒，隨后在全國各地蔓延?！耙咔榫褪敲睿揽鼐褪秦?zé)任?！睘榱硕糁埔咔榈倪M(jìn)一步蔓延，各地政府先后發(fā)布了關(guān)于新型冠狀病毒肺炎疫情防控實(shí)施封閉式管理的通告。通告中明確指出嚴(yán)格公共場所管理，非經(jīng)營生活必需品的公共場所、街道商鋪一律關(guān)閉。為了防止私營經(jīng)營者在疫情期間不顧疫情的嚴(yán)重后果違規(guī)經(jīng)營，各地城管局便承擔(dān)了大量繁雜的排查工作。面對(duì)大量繁重的排查任務(wù)，城管協(xié)管員在人手不夠的情況下發(fā)揮了不可或缺的巨大作用。但是仍然存在協(xié)管員利用職務(wù)之便、行吃拿卡要之實(shí)。疫情期間湖北某地區(qū)在排查的過程中，對(duì)于違規(guī)開業(yè)的商家采取強(qiáng)制措施并“暫扣”商戶部分商品，隨即便引發(fā)網(wǎng)絡(luò)熱議。面對(duì)商鋪琳瑯滿目的商品，城管協(xié)管員未拿商戶的“一針一線”，而是專門拿值錢的香煙進(jìn)行所謂的“暫扣”，于是有人提出城管協(xié)管員是“以沒收之名，行強(qiáng)搶之實(shí)”。

2.2 制度上的缺陷

“后天畸形”的根本原因在于制度上的缺陷，導(dǎo)致城管協(xié)管員既缺少像公職人員那樣的福利制度保障，又不受公職人員那樣的制度約束，成為實(shí)際上的“制度邊緣人”。

第一，多勞少得的福利待遇和有限的職業(yè)發(fā)展前景。由于制度上的缺陷，目前社會(huì)上存在兩種城管協(xié)管員的招錄程序：第一種是用人部門直接公開招錄協(xié)管員，所招錄的協(xié)管員與公職人員同工同酬；第二種是用人單位通過勞務(wù)派遣公司招錄協(xié)管員，所招錄的協(xié)管員待遇一般是底薪加績效。后者跟前者相比不僅招錄程序上不規(guī)范，招錄的人員素質(zhì)也參差不齊，且工資待遇經(jīng)過勞務(wù)派遣公司的剝削之后，城管協(xié)管員實(shí)際到手的工資往往會(huì)更低。在缺乏有效的制度激勵(lì)和有限的職業(yè)前景，甚至是協(xié)管員合理的加班收入被剝削的情況下，無論哪種招錄程序，吃“雜糧”的城管協(xié)管員都遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上吃“皇糧”的國家公職人員。

第二，考核機(jī)制不完善，行政監(jiān)管成本大。招錄的程序不統(tǒng)一，導(dǎo)致有關(guān)部門或者勞務(wù)派遣公司缺乏統(tǒng)一、完善、有效的考核機(jī)制。加上社會(huì)公共服務(wù)的日益增長，基層城管協(xié)管員數(shù)量日益龐大，且分布較為分散，難以進(jìn)行有效的行政監(jiān)管，即便進(jìn)行監(jiān)管還需要更加龐大的人員和政府開支，顯然這不符合實(shí)際。

第三，制度的不完善，城管協(xié)管員與上級(jí)部門、領(lǐng)導(dǎo)之間的默契需要。上級(jí)主管領(lǐng)導(dǎo)內(nèi)心也明白和理解由于制度的缺陷，城管協(xié)管員多勞少得的事實(shí)情況，但前提是城管協(xié)管員的吃拿卡要等失范行為必須保持在一個(gè)可控的范圍之內(nèi)，上級(jí)主管領(lǐng)導(dǎo)才會(huì)采取“睜一只眼，閉一只眼”的態(tài)度。當(dāng)群眾通過電話舉報(bào)或信訪的手段反映城管協(xié)管員違法行為的事實(shí)時(shí)，上級(jí)部門或主管領(lǐng)導(dǎo)通常對(duì)違法的協(xié)管員進(jìn)行通報(bào)批評(píng)或者少量罰款以緩解事態(tài)的進(jìn)一步發(fā)酵；當(dāng)事情已經(jīng)發(fā)酵并難以控制，甚至成為網(wǎng)絡(luò)熱議、媒體持續(xù)關(guān)注的熱點(diǎn)事件時(shí)，上級(jí)主管領(lǐng)導(dǎo)通常采取開除的手段以平息眾怒。由于制度的不完善，存在大量的社會(huì)事務(wù)使得上級(jí)部門或主管領(lǐng)導(dǎo)想為而不敢為，但是不為的話又難以實(shí)現(xiàn)有效治理。因此，上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)利用城管協(xié)管員“臨時(shí)工”這一特殊身份，規(guī)避自身的執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)，行想為而不敢為之事，最終達(dá)到其需要的執(zhí)法目的。

如果將城管協(xié)管員的吃拿卡要的行為當(dāng)作一種微腐敗的行為來說的話，腐敗的行為往往發(fā)生在上下級(jí)之間的信息不對(duì)稱時(shí)，即當(dāng)上級(jí)部門或主管領(lǐng)導(dǎo)對(duì)下屬的腐敗行為毫不知情時(shí)，便難以對(duì)其腐敗行為進(jìn)行處置。然而城管協(xié)管員的腐敗行為并非由于上下級(jí)信息的不對(duì)稱而造成的，相比之下協(xié)管員與上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)之間的信息是對(duì)稱的。甚至是上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)知道每一個(gè)不同崗位或者處理不同事務(wù)的城管協(xié)管員吃拿卡要能夠到達(dá)一個(gè)什么樣的程度。而馬克斯·韋伯在地方政府的“委托—代理”關(guān)系中指出的腐敗是由于信息的不對(duì)稱而造成的論斷，顯然在中國基層城管協(xié)管員失范的問題上并不適用。

3 先天不足與后天畸形的治理路徑

由于法律上的困境和制度上的缺陷，使得城管協(xié)管員雖無公職身份之名，但行公職人員執(zhí)法之實(shí)，其言行舉止都代表著政府形象，這就很容易導(dǎo)致人民群眾對(duì)城管協(xié)管員的吃拿卡要的腐敗行為誤解成政治腐敗的行為，即人們誤將城管協(xié)管員的“吃拿卡要”等同于“政治腐敗”。事實(shí)上，政治腐敗一定是以吃拿卡要為主要手段，但是并不等于吃拿卡要的行為就是政治腐敗或者政治腐化的行為。所謂政治腐化是指“公職人員出于私人目的而濫用受委托的公共權(quán)力和公共資源的行為，政治腐敗是政治腐化達(dá)到登峰造極的地步的結(jié)果” 。[5]因此，構(gòu)成政治腐敗的首要前提是該人員為國家公職人員。所以如果將城管協(xié)管員“吃拿卡要”的腐敗行為作窄化和片面化的理解，將其和“政治腐敗”的概念相混淆，必然會(huì)導(dǎo)致政府在人民心中的形象和公信力的下降。同時(shí)，由于城管協(xié)管員既非公職人員，吃拿卡要的行為也并非屬于政治腐敗的范疇，公職人員的法紀(jì)法規(guī)和貪污腐敗處置條例對(duì)城管協(xié)管員難免會(huì)具有一些不適用性。所以，應(yīng)當(dāng)針對(duì)協(xié)管員的實(shí)際現(xiàn)狀，堅(jiān)持“四化”管理要求，從而保證城管協(xié)管員隊(duì)伍的先進(jìn)性和純潔性，實(shí)現(xiàn)國家的現(xiàn)代化治理。

第一，堅(jiān)持職能范圍的法定化。立足于中國的實(shí)際國情，重新嚴(yán)格規(guī)范協(xié)管員“協(xié)”與“管”的邊界，即職權(quán)范圍的劃分。保證協(xié)管員只允許從事勸阻、觀察、報(bào)告違法行為、制止犯罪等輔助性行為，不得從事逮捕、審問、看押、罰款等行政行為，防止由于法律上的不嚴(yán)謹(jǐn)，使得不法分子鉆法律和制度的空子。對(duì)于超越職能和權(quán)利范圍所造成的事故責(zé)任應(yīng)當(dāng)由城管協(xié)管員本人承擔(dān)。同時(shí)，彌補(bǔ)法律上的不足，避免與其他部門法之間的相互抵觸，不斷完善協(xié)管員制度的法律文件，使得全國各省市地區(qū)的協(xié)管員制度文件必須在法律的范圍下統(tǒng)一制定，防止各地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)不一、寬嚴(yán)失度等現(xiàn)象的發(fā)生。要讓城管協(xié)管員在協(xié)助公職人員處理公共事務(wù)的過程中有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。

第二，加強(qiáng)制度體系的規(guī)范化。中華民族之所以能夠?qū)崿F(xiàn)從站起來、富起來到強(qiáng)起來的偉大飛躍，關(guān)鍵在于黨和國家的領(lǐng)導(dǎo)下不斷形成和完善發(fā)展了各項(xiàng)制度體系。古人說：“凡將立國，制度不可不察也?！薄爸贫葍?yōu)勢是一個(gè)國家的最大優(yōu)勢，制度競爭是國家間最根本的競爭，制度穩(wěn)則國家穩(wěn)?！盵6]協(xié)管員制度雖難以與國家宏觀大的制度體系相比較，卻有著“千里之堤潰于蟻穴”的危險(xiǎn)。尤其是在公共突發(fā)事件發(fā)生后。例如，在自然災(zāi)害、疫情傳染病毒擴(kuò)散等情況下，基層協(xié)管員若不繼續(xù)發(fā)揮維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的政治作用，繼續(xù)趁亂吃拿卡要、不作為、亂作為，其行為如同是在圖財(cái)害命，會(huì)使得社會(huì)的矛盾更加尖銳和激化。因此，應(yīng)當(dāng)不斷加強(qiáng)制度的規(guī)范化，嚴(yán)格把控“入口關(guān)”， 加強(qiáng)城管協(xié)管員的理論學(xué)習(xí)，使其牢記崗位職責(zé)、崗位紀(jì)律和職業(yè)道德，熟悉業(yè)務(wù)技能、安全防護(hù)知識(shí)、執(zhí)勤禮儀和群眾工作，提高協(xié)管員隊(duì)伍的素質(zhì)水平，進(jìn)一步完善監(jiān)督考核制度和懲處制度，對(duì)于不適合擔(dān)當(dāng)基層維穩(wěn)重任的協(xié)管員，應(yīng)及時(shí)清理出協(xié)管員隊(duì)伍，形成科學(xué)規(guī)范、運(yùn)行有效的制度體系。同時(shí)，吸收國外行政輔助隊(duì)伍的多元化治理模式。除傳統(tǒng)的職業(yè)協(xié)管員隊(duì)伍外，吸收志愿者、大學(xué)實(shí)習(xí)生等社會(huì)多元力量，使其參與到社會(huì)治理的過程之中。

第三，堅(jiān)持處理的過程、結(jié)果公開化。城管協(xié)管員在處理公共事務(wù)時(shí)首先必須持證上崗，其次工作時(shí)應(yīng)當(dāng)不少于兩人，在處理的過程中可利用記錄儀、攝像機(jī)等行政執(zhí)法輔助設(shè)備對(duì)處理事務(wù)的全過程進(jìn)行記錄，防止矛盾雙方在缺乏證據(jù)的情況下的糾扯不清。對(duì)于已經(jīng)作出的處理結(jié)果可通過互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)及時(shí)發(fā)布，以保證處理結(jié)果的公平公正。同時(shí)有利于人民群眾對(duì)協(xié)管員協(xié)助公職人員處理公共事務(wù)的監(jiān)督。堅(jiān)決杜絕城管協(xié)管員在制度執(zhí)行上做選擇、搞變通、打折扣的現(xiàn)象發(fā)生。對(duì)于仍然存在違規(guī)的現(xiàn)象，可通過電話和線上與線下的郵件進(jìn)行舉報(bào)，有關(guān)部門要立刻落實(shí)，及時(shí)反饋，通報(bào)獎(jiǎng)懲。

第四，以福利待遇的保障化為依托。“盡管學(xué)術(shù)界常常把腐敗的原因歸結(jié)為社會(huì)轉(zhuǎn)型、信仰缺失、制度弱化、倫理扭曲等，但僅僅這些原因還不足以造成腐敗，它們唯有與人性的弱點(diǎn)發(fā)生了同頻共振才會(huì)導(dǎo)致腐敗的產(chǎn)生?！盵7]尤其是城管協(xié)管員在多勞少得、受到不公平的福利待遇的情況下，更容易導(dǎo)致人性的扭曲和道德價(jià)值的缺失，行吃拿卡要的腐敗事實(shí)。因此，應(yīng)當(dāng)予以與其勞動(dòng)付出相應(yīng)的工資待遇和福利保障。嚴(yán)禁將城管協(xié)管員的經(jīng)費(fèi)支出與違法罰款掛鉤，嚴(yán)禁下達(dá)罰款(收費(fèi))指標(biāo)，同時(shí)完善醫(yī)療、養(yǎng)老、意外傷害等福利保障。

4 結(jié)語

國家治理如同一個(gè)金字塔治理，而金字塔的穩(wěn)定與否關(guān)鍵在基層。尤其是在公共突發(fā)事件發(fā)生后，一支真正優(yōu)秀的協(xié)管員隊(duì)伍不僅具有維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定的政治價(jià)值，同時(shí)具有塑造和弘揚(yáng)社會(huì)道德風(fēng)尚的倫理價(jià)值?！澳軌蜃屓嗣裾嬲惺艿缴鐣?huì)的公平、效率和法治的回歸與提升”，成為建立富強(qiáng)、民主、文明、和諧的社會(huì)主義現(xiàn)代化強(qiáng)國不可或缺的堅(jiān)強(qiáng)力量。