條約在涉外民商事案件中的適用
——以當(dāng)事人約定適用為前提

車丕照，張 普

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

民商事條約通常是對不同法系、不同國家、不同法域商事立法和商事習(xí)慣的綜合體現(xiàn)，因而具有更大的包容性。適用條約不僅對當(dāng)事人來說更加中立，而且還能夠大大消除各國差異化立法給國際經(jīng)濟(jì)交往帶來的阻礙。然而，長期以來，我國立法并未在總體上明確條約的適用問題，至于當(dāng)事人能否約定適用條約、當(dāng)事人約定條約時法院應(yīng)當(dāng)如何適用條約等具體問題更無明確規(guī)定，這就導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，如果當(dāng)事人約定適用條約，法院的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和處理方式并不一致。如何對待當(dāng)事人約定適用條約的行為、如何在涉外民商事案件中適用條約等都是司法實(shí)踐中亟須解決的問題。本文首先對法院處理方式進(jìn)行類型化歸類。其次，對法院不同處理方式的法律基礎(chǔ)進(jìn)行分析，并對其理論本源進(jìn)行探索。最后，通過對當(dāng)今國際商事實(shí)踐發(fā)展和立法動向的觀察，指明我國法院在處理當(dāng)事人約定適用條約問題上應(yīng)有的態(tài)度及具體做法。

一、涉外民商事案件中條約適用的模式類型

對于涉外民商事案件中的條約約定適用問題，我國司法實(shí)踐中呈現(xiàn)出“約定不排斥，認(rèn)定不明確”的特點(diǎn)(1)黃暉，張春良：《論條約在我國涉外民事關(guān)系中的適用：基于規(guī)則和實(shí)踐的考察》，《法商研究》，2014年第5期。。在當(dāng)事人約定適用條約的情況下，法院往往會尊重當(dāng)事人的這種約定而依據(jù)條約來判定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，但在具體操作上會呈現(xiàn)出不同的處理模式。

有時我國法院會將當(dāng)事人約定適用條約的行為視為在合同中對權(quán)利義務(wù)的概括性約定，故而將條約認(rèn)定為合同的內(nèi)容。在“中國人民保險(xiǎn)公司廣東省分公司與塞浦路斯海運(yùn)有限公司等海上貨物運(yùn)輸合同糾紛案”中(2)廣州海事法院民事判決書，(2000)廣海法事字第79號。，雙方當(dāng)事人在提單中約定適用《海牙規(guī)則》和《維斯比規(guī)則》。法院認(rèn)為：“提單中載明適用《海牙規(guī)則》和《維斯比規(guī)則》是將上述兩規(guī)則的內(nèi)容并入提單，而不是法律適用條款?！被诖?，法院將兩公約當(dāng)作合同的內(nèi)容予以適用。在“香港民安保險(xiǎn)有限公司與圣·文森特永航船務(wù)有限公司等海上貨物運(yùn)輸合同糾紛案”中(3)金正佳：《中國典型海事案例評析》，法律出版社，1998年，第346-362頁。，法院同樣認(rèn)可了雙方當(dāng)事人對《海牙規(guī)則》的約定適用，但也只是將其視為合同的內(nèi)容。另外，在“日本住友海上火災(zāi)保險(xiǎn)株式會社與湖北生晴川輪船有限公司海上貨物運(yùn)輸合同糾紛案”(4)https://china.findlaw.cn/xfwq/xiaofeiweiquananli/39863.html.訪問時間：2021-09-19.、“越海航運(yùn)公司與中保財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司等海運(yùn)糾紛案”(5)廣東省高級人民法院民事判決書，(2001)粵高法經(jīng)二終字第80號。、“(中國)五礦貿(mào)易有限公司與(印度)拉迪恩航運(yùn)有限公司海運(yùn)糾紛案”(6)青島海事法院民事判決書，(2000)青海法煙商初字第115號。等案件中，法院均傾向于將條約認(rèn)定為合同的內(nèi)容用于確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。

而有時我國法院又會將當(dāng)事人的這種約定當(dāng)作對準(zhǔn)據(jù)法的選擇，故而將條約認(rèn)定為審理案件的準(zhǔn)據(jù)法。在“安徽省服飾進(jìn)出口股份有限公司與法國薛德卡哥斯公司等海上貨物運(yùn)輸合同糾紛案”中(7)武漢海事法院民事判決書，(2001)武海法商字第19號。，雙方同樣在提單中明確約定爭議適用《維斯比規(guī)則》，而法院將當(dāng)事人的這種約定視為對準(zhǔn)據(jù)法的選擇，最終將《維斯比規(guī)則》作為審理案件的準(zhǔn)據(jù)法。又如，在“五礦東方貿(mào)易進(jìn)出口公司與羅馬尼亞班輪公司海上運(yùn)輸遲延交貨糾紛案”中(8)廣州海事法院民事判決書，(1993)廣海法商字第119號。，法院認(rèn)為兩公司一致同意以《海牙規(guī)則》作為解決糾紛的法律，且雙方選擇法律的意思表示并不違反中國法律，遂將《海牙規(guī)則》作為審理案件的準(zhǔn)據(jù)法。在“招商局倉碼運(yùn)輸有限公司等與(香港)粵海電子有限公司等海上貨物運(yùn)輸合同糾紛案”(9)山東省高級人民法院民事判決書，(2006)魯民四終字第25號。、“中國人民保險(xiǎn)公司北京市分公司與商船三井株式會社海上貨物運(yùn)輸合同糾紛案”(10)上海海事法院民事判決書，(2002)滬海法商初字第440號。、“萬寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠與美國總統(tǒng)輪船公司海上貨物運(yùn)輸合同糾紛案”(11)廣東省高級人民法院民事判決書，(1996)廣經(jīng)終字第35號。等案件中，法院也均采取如此觀點(diǎn)，直接或間接地將條約當(dāng)作準(zhǔn)據(jù)法來對待。

二、涉外民商事案件中條約適用的法理基礎(chǔ)

(一)二元模式的法律基礎(chǔ)

在涉外民商事案件審理中，法院對當(dāng)事人約定適用條約的行為認(rèn)定不一是基于對不同法律制度的理解與考量。從具體規(guī)則來看，法院的二元處理模式源于不同的法律基礎(chǔ)。將條約作為合同的內(nèi)容，法院是基于對合同實(shí)體法領(lǐng)域契約自由的堅(jiān)持(12)就“契約自由”與“意思自治”兩個概念而言，國內(nèi)外研究中的表述有所差異。德國學(xué)者一般將當(dāng)事人訂立合同的自由稱為“Privatautonomie”，將當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的自由稱為“Parteiautonomie”。英美國家學(xué)者一般將前者稱為“Freedom of Contract”“Autonomy of Will”，將后者稱為“Party Autonomy”“Party Choice”。我國學(xué)者對此表述也并不統(tǒng)一。結(jié)合我國合同法學(xué)界與國際私法學(xué)界的主流定義，筆者將當(dāng)事人訂立合同的自由稱為“契約自由”，將當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的自由稱為“意思自治”。。所謂“契約自由”，即當(dāng)事人之間的契約關(guān)系應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的自由意思而確定。就具體的權(quán)利和義務(wù)而言，應(yīng)取決于契約內(nèi)容的自由?；谄跫s自由的理念，當(dāng)事人締結(jié)的合同被認(rèn)為是約束當(dāng)事人的法律，對締約者直接發(fā)生法律效力(13)江平：《民法學(xué)》(第2版)，中國政法大學(xué)出版社，2014年，第582頁。。

契約自由不僅是一個理念、一項(xiàng)原則，更是一種制度、一套規(guī)則體系。從法的實(shí)施和效果來看，具體的法律制度和法律規(guī)則往往更具有可操作性。因?yàn)榉ü倏梢愿鶕?jù)具體的法律條文來處理案件，而并非依據(jù)某一理念、某一原則來“自由心證”。事實(shí)上，作為規(guī)則的契約自由要遠(yuǎn)早于作為原則的契約自由。早在羅馬法初創(chuàng)契約自由之時，契約自由也只是一種制度和規(guī)則，并沒有上升至一項(xiàng)法律原則。羅馬法只是承認(rèn)各種形式的具體契約，并沒有建立意思自治為原則的合同法理論體系(14)Franois Terré Philippe Simler Yves Lequette Franois Chénedé, Droit civil,Les obligations,12e édition,Dalloz,2018,p.38-40.。而將契約自由上升至一種理念作為合同法的基本原則則始于1804年的《法國民法典》。目前，契約自由原則已經(jīng)在世界范圍內(nèi)得到普遍認(rèn)可，并成為現(xiàn)代合同法的基石。我國合同立法雖然幾經(jīng)變遷，但都不曾動搖對契約自由的規(guī)定。新頒行的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)也對契約自由的基本內(nèi)容做了較為完整的規(guī)定：其一，當(dāng)事人自愿訂立合同(15)《民法典》第5條。；其二，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定(16)《民法典》第470條。；其三，當(dāng)事人的合同受法律保護(hù)，對當(dāng)事人具有法律約束力(17)《民法典》第465條：依法成立的合同，受法律保護(hù)。依法成立的合同，僅對當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外。。依據(jù)《民法典》對于契約自由的認(rèn)可，當(dāng)事人自然可以將條約內(nèi)容納入合同之中。雖然合同并不是法律，但是依法生效的合同是對當(dāng)事人有約束力的(18)車丕照：《國際商事活動道德約束的剛化》，《當(dāng)代法學(xué)》，2013年第4期。。故而，納入合同的條約內(nèi)容也就成了判斷當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。

而將條約當(dāng)作準(zhǔn)據(jù)法，法院是基于對意思自治的堅(jiān)持。意思自治原則作為國際私法領(lǐng)域的基本原則之一，是指當(dāng)事人可以通過約定選擇合同所適用的法律。意思自治原則自16世紀(jì)被提出以來(19)學(xué)界普遍認(rèn)為，意思自治原則最早由杜摩林于1525年在《巴黎習(xí)慣法評論》中提出。，已經(jīng)在世界范圍內(nèi)得到了普遍承認(rèn)。在國內(nèi)法領(lǐng)域，除了極少數(shù)國家尚未承認(rèn)意思自治原則外(20)Albornoz, Maria Mercedes.Choice of Law in International Contracts in Latin American Legal System.Journal of Private International Law, 2010(1).，該原則已經(jīng)為世界各國所接受，乃至成為合同領(lǐng)域準(zhǔn)據(jù)法確定的首要原則。在國際法領(lǐng)域，諸多國際私法性質(zhì)的條約或示范法均對意思自治原則加以明確，如1955年的《海牙國際有體動產(chǎn)買賣法律適用公約》(21)《國際有體動產(chǎn)買賣法律適用公約》第2條。、1978年的《海牙代理法律適用公約》(22)《海牙代理法律適用公約》第5條。、1980年的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的羅馬公約》(以下簡稱《羅馬公約》)(23)《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的羅馬公約》第3條。、1986年的《海牙國際貨物銷售合同法律適用公約》(24)《海牙國際貨物銷售合同法律適用公約》第7條。、1994年的《美洲國家間關(guān)于國際合同法律適用公約》(25)《美洲國家間關(guān)于國際合同法律適用公約》第7條。(以下簡稱《墨西哥公約》)、2008年的《關(guān)于合同之債準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)則》(以下簡稱《羅馬I規(guī)則》)以及2015年的《國際商事合同法律選擇原則》(以下簡稱《海牙原則》)等。

就我國而言，早在1985年制定的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》(以下簡稱《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》)中就確立了合同領(lǐng)域的意思自治原則，該原則在后來的《民法通則》《合同法》等法律中也均有堅(jiān)持。2011年出臺的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)同樣將意思自治作為合同領(lǐng)域準(zhǔn)據(jù)法確定的首要原則，其第41條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。”另外，根據(jù)《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《法律適用法解釋》)的規(guī)定，當(dāng)事人在合同中援引條約時，只要不違反我國社會公共利益或法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，法院就可以根據(jù)條約的內(nèi)容來確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)(26)《法律適用法解釋》第9條。?；谶@種對意思自治的理解，當(dāng)事人約定適用條約的行為可認(rèn)定為對準(zhǔn)據(jù)法的選擇，法院自然應(yīng)當(dāng)將條約作為審理案件的準(zhǔn)據(jù)法。

(二)二元類型的理論本源

在當(dāng)事人約定適用條約時，法院不論是基于對契約自由的尊重，還是對意思自治的認(rèn)可，在結(jié)果上都實(shí)現(xiàn)了依據(jù)條約來判定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。也就是說，當(dāng)事人的這種約定是被認(rèn)可的，其本質(zhì)均為“由當(dāng)事人自主決定”。而當(dāng)事人之自決正是私法自治的主要內(nèi)涵。故而，合同實(shí)體法領(lǐng)域的契約自由也好，沖突法領(lǐng)域的意思自治也罷，二者雖然分屬不同性質(zhì)的規(guī)則體系，但其理論根源是統(tǒng)一的，即源自私法自治的理念。

從法理上看，契約自由與意思自治之所以歸源于私法自治，是因?yàn)楹贤ㄅc沖突法所規(guī)制的法律關(guān)系均屬于“私法”的范疇，而二者的本質(zhì)也都是對當(dāng)事人約定的認(rèn)可，又都是“自治”的體現(xiàn)。然而，與契約自由、意思自治不同的是，私法自治只是一項(xiàng)原則，它更多地體現(xiàn)為一種理念。這也就決定了如果缺乏具體制度的支撐，私法自治原則將難以真正發(fā)揮作用(27)王利明：《負(fù)面清單管理模式與私法自治》，《中國法學(xué)》，2014年第5期。。而契約自由與意思自治正是私法自治在合同領(lǐng)域的具體制度支撐。如此看來，與其說私法自治是契約自由與意思自治的上位概念，倒不如說契約自由與意思自治是私法自治的具體化。

事實(shí)上，契約自由與意思自治也的確并非涇渭分明的割裂關(guān)系。正如梅因所言：“迄今為止，所有改革型社會的進(jìn)程都是一場從身份到契約的運(yùn)動。”(28)亨利·薩姆納·梅因：《古代法：與社會遠(yuǎn)史及現(xiàn)代觀念的聯(lián)系》，郭亮譯，法律出版社，2016年，第91頁。身份型社會向契約型社會的轉(zhuǎn)變使得契約自由開始在羅馬法中萌發(fā)。在17世紀(jì)格勞秀斯的自由理論、18世紀(jì)盧梭的社會契約論和康德的自由意志論等思想的影響下，契約自由理論得以空前地發(fā)展。將契約自由確立為基本原則的《法國民法典》也被視為個人主義的法典，是個人主義哲學(xué)理念的極致體現(xiàn)(29)張民安：《法國民法》，清華大學(xué)出版社，2015年，第27-30頁。。隨著資本主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與個人主義哲學(xué)理念的進(jìn)一步加深，契約自由的理念逐漸向沖突法等領(lǐng)域擴(kuò)展，形成了意思自治原則(30)正因?yàn)槿绱?，許多國家的沖突法規(guī)則位于民事實(shí)體法之中。我國《法律適用法》出臺之前，意思自治等沖突法規(guī)則也是規(guī)定于原《民法通則》《合同法》等民事實(shí)體法之中。。1865年《意大利民法典》是世界上第一部采納意思自治理論的民法典。在此之后，1978年《奧地利關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》、1987年《瑞士關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》以及1978年《海牙代理公約》、1980年《羅馬合同公約》、1986年《海牙合同法律適用公約》等立法均接受了意思自治原則，并將其確立為合同法律適用的首要原則。由此可見，契約自由只是個人主義哲學(xué)理念在私法領(lǐng)域的最初表現(xiàn)形式。而隨著這種理念的發(fā)展與完善，自由、自決、自治的思想也逐漸突破用于訂立合同的實(shí)體法領(lǐng)域，而延伸至合同的法律適用等沖突法領(lǐng)域。

另外，從實(shí)現(xiàn)方式上看，意思自治也并未超越合同規(guī)范體系的范疇。如果說身份型社會是以身份為紐帶的話，那么契約型社會則是以合同為基礎(chǔ)。也就是說，在契約型社會中，契約既是一種調(diào)整方式，又是一種約定載體。意思自治雖然是國際私法領(lǐng)域的制度構(gòu)建，但它并沒有超越合同規(guī)則體系的范疇。一方面，意思自治的實(shí)現(xiàn)需要以合同為載體。合同準(zhǔn)據(jù)法的確定也好，侵權(quán)、動產(chǎn)物權(quán)等非合同領(lǐng)域準(zhǔn)據(jù)法的確定也罷，意思自治的實(shí)現(xiàn)均是以當(dāng)事人的合意為路徑，而這種合意往往是以合同為主要載體。另一方面，合同的內(nèi)容往往既涉及實(shí)體法規(guī)范，又涉及沖突法規(guī)范。合同的內(nèi)容，即合同的條款，是當(dāng)事人在合同磋商過程中逐漸明確下來的，是合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確認(rèn)(31)車丕照：《國際經(jīng)濟(jì)法》，中國法制出版社，2008年，第74頁。。一個國際商事合同除了明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)外，往往還包含爭議解決條款和法律適用條款。這些合同中規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的條款自然受合同實(shí)體法的規(guī)制，而爭議解決條款和法律適用條款往往包含爭議解決方式的選擇以及準(zhǔn)據(jù)法的確定等問題，這又屬于程序法和國際私法所調(diào)整的范圍。以此觀之，我們所說的契約自由只是涉及合同實(shí)體法的契約自由，是一種狹義的契約自由。而廣義的契約自由應(yīng)是涉及合同實(shí)體法、程序法、沖突法的全面自由，不妨將之稱為“有關(guān)契約的自由”。這種廣義上的契約自由正是私法自治最為典型的體現(xiàn)。

三、涉外民商事案件中條約適用的司法因應(yīng)

(一)涉外民商事案件中條約適用的基本理念

私法體制改革開放以來，我國計(jì)劃私法自治的本質(zhì)是實(shí)現(xiàn)個人自由自治。國家對于私法合理化、現(xiàn)代化的探索無不是為了實(shí)現(xiàn)對國家意志的適當(dāng)克制，尋求當(dāng)事人自由自治與國家意志之間的平衡。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時期，政府主導(dǎo)貿(mào)易的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式一度限制了我國私法制度的發(fā)展。經(jīng)濟(jì)體制逐漸向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變。而這種變遷的實(shí)質(zhì)，是中國社會從行政性整合向契約性整合的轉(zhuǎn)變(32)鄭成良：《法律、契約與市場》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》，1994年第4期。。在市場經(jīng)濟(jì)所主導(dǎo)的契約型社會中，私法自治更像是毋庸證明的真理。在這種法治理念下，私法制度的發(fā)展與變遷已經(jīng)不再體現(xiàn)于是否承認(rèn)私法自治，而是體現(xiàn)于在多大程度上承認(rèn)私法自治或在多大程度上限制私法自治。

基于私法自治的理念，我國不斷對契約自由和意思自治兩個法律制度進(jìn)行調(diào)整。在合同實(shí)體法領(lǐng)域，雖然說契約自由的思想由來已久，甚至可以認(rèn)為是契約型社會的標(biāo)配，但在我國早期的合同立法中，仍然存有對契約自由的嚴(yán)格限制，例如1985年的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》就要求涉外合同必須采用書面形式。事實(shí)證明，這種對契約自由的限制并不符合商事實(shí)踐的發(fā)展，也不符合私法自治的內(nèi)在要求。于是1999年出臺的《中華人民共和國合同法》對涉外合同形式要求進(jìn)行了調(diào)整，廢除了《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的這一要求。誠然，當(dāng)事人自由自治與國家意志的對立在具體的法律規(guī)則中呈現(xiàn)出任意性規(guī)定和強(qiáng)制性規(guī)定兩類，但總體來說，強(qiáng)制性規(guī)定多存在于公法當(dāng)中。而在私法領(lǐng)域，尤其是在合同實(shí)體法領(lǐng)域，任意性規(guī)定居多，當(dāng)事人可以依其自由意思，自主決定(33)韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》(第四版)，法律出版社，2018年，第232-233頁。。當(dāng)下的我國《民法典》依然對契約自由予以了充分的認(rèn)可和保護(hù)，體現(xiàn)國家意志的強(qiáng)制性干涉并不多見。

在國際私法領(lǐng)域，我國立法和司法實(shí)踐對于意思自治的雙維深化是對私法自治予以堅(jiān)持的另一表現(xiàn)。在廣度上，我國《法律適用法》將意思自治這一原本僅僅作為合同領(lǐng)域準(zhǔn)據(jù)法確定的基本原則拓展至諸多領(lǐng)域，如委托代理、仲裁協(xié)議、協(xié)議離婚、動產(chǎn)物權(quán)等。在深度上，我國司法實(shí)踐對于意思自治的貫徹也更為徹底，尤其是在準(zhǔn)據(jù)法選擇范圍的問題上。依照傳統(tǒng)國際私法的觀點(diǎn)，當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的范圍被嚴(yán)格限制在各國國內(nèi)法之內(nèi)，條約并不能被當(dāng)事人選擇為準(zhǔn)據(jù)法。目前，日本、德國等國家的理論和實(shí)踐仍依舊遵循這種觀點(diǎn)。主流的國際私法性條約，如1980年《羅馬公約》、2008年《羅馬I規(guī)則》也都被認(rèn)為是否定條約準(zhǔn)據(jù)法適格性的。而在我國，當(dāng)事人選擇條約作為準(zhǔn)據(jù)法并不構(gòu)成一個現(xiàn)實(shí)的問題(34)真正構(gòu)成問題的是當(dāng)事人選擇什么樣的條約作為準(zhǔn)據(jù)法。對于該問題，下文將作詳細(xì)探討。，法院往往會尊重當(dāng)事人的這種選擇。最高人民法院民四庭也曾在《涉外商事海事審判實(shí)務(wù)問題解答(一)》中表示：“對于涉外合同糾紛案件，人民法院一般按照如下辦法確定應(yīng)適用的法律：(1)適用當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法，包括國際條約、國際慣例、外國法或者有關(guān)地區(qū)的法律?！?35)《涉外商事海事審判實(shí)務(wù)問題解答(一)》第39條。該文件是最高人民法院民四庭結(jié)合審判工作實(shí)際，在廣泛征求意見的基礎(chǔ)上編寫的，旨在為各級人民法院在審理案件中提供參考?？梢?，與傳統(tǒng)國際私法理論相比，我國的司法實(shí)踐對于私意思自治采取的是更為包容的態(tài)度，并且這種盡可能尊重當(dāng)事人約定的司法理念是符合國際商事實(shí)踐和立法趨勢的。從晚近立法實(shí)踐來看，傳統(tǒng)國際私法的觀點(diǎn)已顯得不合時宜，其理論基礎(chǔ)也已經(jīng)開始動搖，在1986年《國際貨物買賣合同法律適用公約》、1994年《墨西哥公約》等條約的制定過程中，就有允許當(dāng)事人選擇條約作為準(zhǔn)據(jù)法的提議。(36)李旺：《當(dāng)事人意思自治與國際條約的適用》，《清華法學(xué)》，2017年第4期。2015年《海牙原則》更是直接明確規(guī)定當(dāng)事人可以選擇條約作為準(zhǔn)據(jù)法。(37)《海牙原則》第3條：當(dāng)事人所選擇的法律可以是國際、跨國家或區(qū)域范圍內(nèi)作為一套中性、平衡規(guī)則被普遍接受的法律規(guī)則，除非訴訟地法律另有規(guī)定。《海牙原則》如此規(guī)定顯然是對當(dāng)下國際商事實(shí)踐發(fā)展的立法回應(yīng)。

回顧國內(nèi)外商事法律規(guī)范的變遷可以發(fā)現(xiàn)，國家對于國際商事交往的管理呈現(xiàn)出弱化的趨勢(38)車丕照：《經(jīng)濟(jì)全球化趨勢下的國際經(jīng)濟(jì)法》，《清華大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2001年第1期。。也就是說，商事發(fā)展規(guī)則中體現(xiàn)國家意志的干涉性規(guī)則逐漸減少，而確保當(dāng)事人自由自治的規(guī)則逐漸被認(rèn)可和接納。事實(shí)證明，現(xiàn)代商事實(shí)踐的發(fā)展更加注重和需要對私法自治的保障。盡可能滿足當(dāng)事人自由自治是順應(yīng)商事實(shí)踐發(fā)展的結(jié)果。具體到條約約定適用的問題上，在當(dāng)事人約定適用條約時，這種約定應(yīng)盡可能得到尊重。如此來看，我國對于契約自由和意思自治兩個制度的法治實(shí)踐雖然與傳統(tǒng)理論在部分問題上有所出入，但卻是值得肯定的，這種充分堅(jiān)持私法自治的開放性理念是符合國際商事實(shí)踐發(fā)展的。

(二)涉外民商事案件中條約適用的模式選擇

基于對私法自治的尊重，在當(dāng)事人約定適用條約時，法院應(yīng)當(dāng)最大限度地尊重當(dāng)事人的選擇，即認(rèn)可當(dāng)事人的這種約定。但具體應(yīng)當(dāng)基于契約自由模式將條約認(rèn)定為合同的一部分，還是基于意思自治模式將條約認(rèn)定為準(zhǔn)據(jù)法呢？這是一個值得關(guān)注的問題。

事實(shí)上，契約向自由與意思自治具有不同的法律基礎(chǔ)，屬于不同的法律制度。雖然依據(jù)這兩種模式都能夠?qū)崿F(xiàn)依據(jù)條約來判定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，但這兩種不同的法律制度中對于條約的具體適用是有差異的。

其一，在條約查明與舉證責(zé)任問題上。契約自由模式下，條約被當(dāng)作合同的內(nèi)容，當(dāng)事人如果依據(jù)條約來主張權(quán)利，其本質(zhì)就是依據(jù)合同來主張權(quán)利。根據(jù)“誰主張，誰舉證”的判定標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人需要提供合同的內(nèi)容。如果當(dāng)事人不能提供相應(yīng)的條約內(nèi)容，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。而意思自治模式下，條約被當(dāng)作準(zhǔn)據(jù)法。根據(jù)絕大多數(shù)大陸法系國家的一般理論，法官是負(fù)有查明準(zhǔn)據(jù)法的義務(wù)的。也就是說，此時當(dāng)事人并不需要提供條約的內(nèi)容。由此可見，契約自由模式下當(dāng)事人的責(zé)任更重，因而承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)更大。

其二，在條約的具體適用問題上。意思自治模式下，條約依舊具有“法律”的屬性，并且是作為“調(diào)整某一特定法律關(guān)系的國際法”。此時，法院在適用條約時應(yīng)特別注意締約國的條約義務(wù)，其最基本的適用要求即應(yīng)當(dāng)意識到條約的一體性、國際性。民商事條約之所以產(chǎn)生，就是為了統(tǒng)一各國的司法實(shí)踐。為此，一些條約還專門配有相關(guān)的適用說明和案例指導(dǎo)(39)例如為了統(tǒng)一CISG的適用，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會發(fā)布了《關(guān)于〈聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約〉判例法摘要匯編》，對CISG的具體規(guī)則進(jìn)行了說明和解釋。同時，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會還建立了“判例法數(shù)據(jù)庫”，以便為各國法院提供相關(guān)案例。。即使這些適用說明和案例指導(dǎo)并不必然具有法律約束力，法院在適用相關(guān)條約時也應(yīng)當(dāng)主動且充分考慮這些適用說明和案例指導(dǎo)，以求對條約義務(wù)的充分履行。同樣，如果法院需要對條約進(jìn)行解釋，也應(yīng)當(dāng)依據(jù)條約自身所規(guī)定的解釋方式來進(jìn)行。而契約自由模式下，條約被當(dāng)作合同的內(nèi)容，自然也就喪失了“法律”的屬性。此時，被納入合同的條約也并非國際法意義上的條約。故而，法院在依據(jù)條約內(nèi)容來判定當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)關(guān)系時也就自然不必考慮國際法層面的條約義務(wù)。與條約的一體性和國際性相比，法院在審理案件時應(yīng)當(dāng)更加注重對當(dāng)事人真實(shí)合意的還原?？v然當(dāng)事人對于條約適用的約定并不符合條約的適用條件和適用規(guī)則，甚至與條約的適用說明和案例指導(dǎo)有較大出入，只要這種約定不違背當(dāng)事人的意愿，法院就應(yīng)當(dāng)如此適用條約。在需要對條約內(nèi)容解釋時，法院也往往會付諸國內(nèi)法的合同解釋方法。

契約自由模式與意思自治模式的本質(zhì)差別在于前者將條約當(dāng)作合同的內(nèi)容，而后者將條約當(dāng)作法律。事實(shí)上，契約自由模式下將條約納入合同時，條約的性質(zhì)與成文化的國際商事慣例并無二致。因?yàn)閲H商事慣例的適用需要以當(dāng)事人的約定為前提，其本質(zhì)是將當(dāng)事人約定適用的國際商事慣例納入合同之中進(jìn)而簡化合同文本(40)車丕照：《國際經(jīng)濟(jì)法概要》，清華大學(xué)出版社，2003年，第27頁。。從國內(nèi)法角度看，這種做法并無不妥。但從國際法角度來看，如此適用條約不但不符合條約的制定目的，也有違“條約信守”的一般國際法原則。一方面，制定條約是為了消除因各國民商法的歧異給國際商事交易造成的障礙(41)左海聰：《國際商事條約和國際商事慣例的特點(diǎn)及相互關(guān)系》，《法學(xué)》，2007年第4期。，因而，條約適用的一體性和國際性就是準(zhǔn)確適用條約的應(yīng)有之義。另一方面，條約與國際商事慣例的本質(zhì)區(qū)別在于條約作為國家間契約，會產(chǎn)生剛性的條約責(zé)任。依據(jù)“條約信守”這一國際法的基本原則，締約國應(yīng)當(dāng)按照條約之規(guī)定來準(zhǔn)確適用條約，否則將會有“違約”之嫌。

綜上，與將條約當(dāng)作合同內(nèi)容的契約自由模式相比，將條約當(dāng)作法律的意思自治模式更具優(yōu)勢。一方面，將條約當(dāng)作法律更有利于便利當(dāng)事人，因?yàn)楫?dāng)事人并不負(fù)有舉證責(zé)任。另外，條約一般較為明了且透明性較強(qiáng)，法院利用司法資源來查明條約也較為簡單。這樣也就能大大提高司法效率。便利當(dāng)事人、提高司法效率正是現(xiàn)代法治所追求的目標(biāo)。另一方面，將條約當(dāng)作法律也更有利于彰顯積極遵守國際法的態(tài)度。民商事條約是私法統(tǒng)一化運(yùn)動的結(jié)果，也代表了國際經(jīng)濟(jì)新秩序的基本模式與基本規(guī)則。遵照國家間的規(guī)則來處理國際民商事案件既符合國際商事發(fā)展的需要，也符合司法國際化的要求。如此看來，在當(dāng)事人約定適用條約時(42)此時的“約定適用”應(yīng)理解為“籠統(tǒng)地約定適用”。在司法實(shí)踐中，如果當(dāng)事人明確表示將條約納入到合同而當(dāng)作合同的內(nèi)容，法院自然應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的這種約定，將條約認(rèn)定為合同的內(nèi)容。，法院應(yīng)當(dāng)盡可能將采用意思自治模式，優(yōu)先將條約當(dāng)作準(zhǔn)據(jù)法來處理。

(三)涉外民商事案件中條約適用的分化處理

雖然將條約當(dāng)作準(zhǔn)據(jù)法的做法更具優(yōu)越性，法院應(yīng)盡可能地將當(dāng)事人約定適用的條約當(dāng)作準(zhǔn)據(jù)法，但這并不意味著法院在任何情況下都應(yīng)當(dāng)將條約優(yōu)先視為準(zhǔn)據(jù)法。在具體適用上，應(yīng)當(dāng)將哪些條約認(rèn)定為準(zhǔn)據(jù)法呢？這是一個不可回避的現(xiàn)實(shí)問題。必須承認(rèn)，條約適用是一個國內(nèi)法問題，但更是一個國際法問題。因而對于該問題的探討也必須遵循國際法的一般原理。依國際法視角來探尋條約適用問題，首先應(yīng)當(dāng)關(guān)注的就是條約的效力問題。條約生效是締約國適用條約的前提。依據(jù)這種思路，將條約區(qū)分為生效條約和未生效條約是可行的、合理的。

事實(shí)上，針對對我國生效的條約能否作為準(zhǔn)據(jù)法的問題，雖然并沒有法律或者相關(guān)司法解釋進(jìn)行明確說明，但我國學(xué)界和實(shí)務(wù)界并無太大爭議，均認(rèn)可生效條約準(zhǔn)據(jù)法的適格性。對我國生效的條約，允許當(dāng)事人進(jìn)行選擇是法律規(guī)定的應(yīng)有之義(43)徐偉功：《法律選擇中的意思自治原則在我國的運(yùn)用》，《法學(xué)》，2013第9期。，這已是學(xué)界的主流觀點(diǎn)。而在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人約定適用條約時，法院也往往會將條約當(dāng)作準(zhǔn)據(jù)法來處理。在“上海裕慶服飾有限公司與上海捷耐國際貨物運(yùn)輸代理有限公司等買賣合同糾紛案”、“新加坡大光行(私人)有限公司與江蘇省機(jī)械進(jìn)出口集團(tuán)股份有限公司國際貨物買賣合同糾紛案”(44)江蘇省高級人民法院民事判決書，(1997)蘇經(jīng)初字第18號。、“WS中國進(jìn)口有限公司與龍口廣源食品有限公司買賣合同糾紛案”(45)山東省青島市中級人民法院民事判決書，(2002)青民四初字第35號。、“寧波中輕進(jìn)出口有限公司與Royalbeach玩具和體育用品銷售有限公司合同糾紛案”(46)浙江省寧波市中級人民法院民事判決書，(2009)浙甬商外初字第276號。、“普洛穆潘澳大利亞有限公司與富陽市進(jìn)出口有限公司買賣合同糾紛案”(47)浙江省高級人民法院民事判決書，(2007)杭民三初字第45號。等案件中，法院均基于當(dāng)事人的約定而將CISG當(dāng)作審理案件的準(zhǔn)據(jù)法。在“上海振華港口機(jī)械有限公司與美國UPS公司國際航空貨物運(yùn)輸合同糾紛案”中(48)上海市靜安區(qū)人民法院民事判決書，(1994)靜經(jīng)初字第14號。，當(dāng)事人在貨運(yùn)單中約定適用《統(tǒng)一國際航空運(yùn)輸某些規(guī)則的公約》(簡稱《華沙公約》)或《修改統(tǒng)一國際航空運(yùn)輸某些規(guī)則的公約的議定書》(簡稱《海牙議定書》)，法院也將以上兩公約作為準(zhǔn)據(jù)法得以適用。

與生效條約不同，未生效條約能否作為準(zhǔn)據(jù)法的問題卻在學(xué)界和實(shí)務(wù)界存在較大爭議。其實(shí)，哪些條約可以被選擇為準(zhǔn)據(jù)法這一問題的核心就在于未生效條約是否可以作為準(zhǔn)據(jù)法。對于該問題，廣東省高級人民法院曾發(fā)布的《關(guān)于涉外商事審判若干問題的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《廣東高院指導(dǎo)意見》)中規(guī)定：當(dāng)事人在合同中選擇我國尚未參加的國際公約作為合同準(zhǔn)據(jù)法的，只要所選擇的公約是一個能夠確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的國際統(tǒng)一實(shí)體法公約，而不是一個關(guān)于程序法或沖突法的公約，并且適用該公約不違反我國的公共秩序，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人的法律選擇有效(49)《關(guān)于涉外商事審判若干問題的指導(dǎo)意見》第43條。該文件已于2021年1月1日廢止。。該觀點(diǎn)亦有學(xué)界的支持(50)如徐偉功：《法律選擇中的意思自治原則在我國的運(yùn)用》，《法學(xué)》，2013第9期；許軍珂：《當(dāng)事人意思自治原則對法院適用國際條約的影響》，《法學(xué)》，2014第2期等。。而最高人民法院也曾在《法律適用法解釋》中進(jìn)行過明確：“當(dāng)事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據(jù)該國際條約的內(nèi)容確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，但違反中華人民共和國社會公共利益或中華人民共和國法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的除外?！辈粺o遺憾的是，《法律適用法解釋》之規(guī)定甚為模糊，并未直接說明“根據(jù)該國際條約的內(nèi)容確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)”是將條約當(dāng)作合同內(nèi)容還是當(dāng)作準(zhǔn)據(jù)法。不過，最高人民法院民四庭在之后就《法律適用法解釋》答記者問中對該問題作了進(jìn)一步說明。其實(shí)，在《法律適用法解釋》制定的過程中，針對該問題，曾出現(xiàn)過三種觀點(diǎn)：其一，將未生效條約當(dāng)作外國法來對待，即認(rèn)可未生效條約的準(zhǔn)據(jù)法效力；其二，將未生效條約當(dāng)作國際商事慣例；其三，將未生效條約當(dāng)作合同的組成部分(51)第一種觀點(diǎn)即為本文所指意思自治的方式，第三種觀點(diǎn)即為本文所指契約自由的方式。本文認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)也應(yīng)屬于契約自由的方式。因?yàn)閲H商事慣例的適用前提是當(dāng)事人的約定。也就是說，當(dāng)事人只有在合同中約定適用國際商事慣例，國際商事慣例才能夠得以適用。國際商事慣例此時也只是當(dāng)事人在合同中對權(quán)利義務(wù)的概括性約定，被當(dāng)作國際商事慣例的條約并非法律，而是合同的一部分。因而，雖然此時存在三種觀點(diǎn)，但從本質(zhì)上看仍然只存在意思自治與契約自由兩種方式。。最終，最高人民法院采納了第三種觀點(diǎn)(52)參見最高人民法院民四庭負(fù)責(zé)人就《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》答記者問,最高人民法院官網(wǎng),http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-5275.html,訪問時間：2021-09-22.。這也就表明，《法律適用法解釋》中“根據(jù)該國際條約的內(nèi)容確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)”的實(shí)質(zhì)是將條約規(guī)定并入當(dāng)事人的合同之中(53)車丕照：《〈民法典〉頒行后國際條約與慣例在我國的適用》，《中國應(yīng)用法學(xué)》，2020年第6期。。雖然與廣東省高級人民法院及部分學(xué)者的觀點(diǎn)截然不同，但不得不說最高人民法院的觀點(diǎn)是謹(jǐn)慎的、合理的。首先，對我國尚未生效的條約對我國并無法律拘束力，法院不能將其作為裁判的法律依據(jù)，即法院不能將其作為條約予以適用。其次，任何一個條約都有可能存在與我國法律體系不協(xié)調(diào)之處。對于生效的條約，我國在締結(jié)或加入時可通過保留等措施來排除其可能會對我國法律體系產(chǎn)生的不利影響。而對于未生效的條約，在沒有經(jīng)過締約程序這一檢驗(yàn)和篩查流程的情況下，如果允許當(dāng)事人將其選擇為準(zhǔn)據(jù)法，則可能會對我國法律體系產(chǎn)生不利影響(54)高曉力：《最高人民法院〈關(guān)于適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋(一)〉解讀》，《法律適用》，2013年第3期。。再次，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)哪些法律來處理民商事案件、國家是否承認(rèn)以及在何種程度上承認(rèn)意思自治、國家負(fù)有何種條約義務(wù)完全是國家依據(jù)主權(quán)來決定的，當(dāng)事人并不具有為國家增設(shè)法律以及條約義務(wù)的能力。最后，準(zhǔn)據(jù)法是指可充當(dāng)審理涉外民商事案件和確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)的法律體系?？梢姡瑴?zhǔn)據(jù)法是一個以法域確定為目的的概念。準(zhǔn)據(jù)法的確定并非取決于規(guī)范的內(nèi)容，而是取決于規(guī)則所在的法域(55)Bertrand Ancel, Horatia Muir Watt, The Relevance of Substantive International Commercial Norms for Choice of Law in Contract: The Rome and Mexico City Conventions Compared, Leonel Pereznieto Castro, Tullio Treves, Francesco Seatzu(eds.), Tradition and Innovation of Private International Law at the Beginning of the Third Millennium, Juris Publishing, Inc., 2006, p.5.。因而，能夠作為準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)則首先應(yīng)是與特定法域相關(guān)聯(lián)的(56)黃暉，張春良：《論條約在我國涉外民事關(guān)系中的適用：基于規(guī)則和實(shí)踐的考察》，《法商研究》，2014年第5期。。對我國已經(jīng)生效的條約是我國法律體系的一部分，隸屬于我國法域，可以被當(dāng)作準(zhǔn)據(jù)法。而未生效條約由于與我國并無關(guān)聯(lián)性而不具有作為準(zhǔn)據(jù)法的資格。

綜上，以我國司法實(shí)踐和最高人民法院的觀點(diǎn)來看，當(dāng)事人約定適用對我國已經(jīng)生效的條約時，法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為準(zhǔn)據(jù)法。而當(dāng)事人約定適用對我國未生效的條約時，法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為合同的內(nèi)容。

四、結(jié)論

在涉外民商事案件中，我國法院對于當(dāng)事人約定適用條約的行為認(rèn)定不一。有時法院會采用契約自由模式，將條約認(rèn)定為合同的內(nèi)容；有時候法院會采用意思自治模式，將條約認(rèn)定為準(zhǔn)據(jù)法。雖然說合同實(shí)體法領(lǐng)域的契約自由與國際私法領(lǐng)域的意思自治分屬不同的法律制度，但卻同源于相同的法律理念，即私法自治。事實(shí)上，私法自治只是一種抽象的原則，而契約自由與意思自治兩個法律制度正是私法自治的具體化。

實(shí)踐證明，充分堅(jiān)持私法自治的開放性理念是符合國際商事發(fā)展。故而，在當(dāng)事人約定適用條約時，法院應(yīng)當(dāng)盡可能尊重當(dāng)事人的這種約定，依據(jù)條約來確定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。與將條約當(dāng)作合同內(nèi)容的契約自由模式相比，將條約當(dāng)作準(zhǔn)據(jù)法的意思自治模式更具優(yōu)勢，它不但有助于便利當(dāng)事人、提高司法效率，還能夠彰顯我國積極遵守國際法的態(tài)度。因而，在當(dāng)事人約定適用條約時，我國法院應(yīng)盡可能將條約認(rèn)定為準(zhǔn)據(jù)法予以適用。在具體操作時，應(yīng)當(dāng)以條約是否生效為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。如果當(dāng)事人約定適用的是對我國已經(jīng)生效的條約，法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為準(zhǔn)據(jù)法。而如果當(dāng)事人約定的是對我國未生效的條約，法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為合同的內(nèi)容。