我國專家輔助人制度之建構(gòu)

李阿杰

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

我國現(xiàn)行刑事訴訟立法對專家輔助人僅有零星條文的籠統(tǒng)規(guī)定及模糊定位，導(dǎo)致其在刑事司法實(shí)踐中的運(yùn)用捉襟見肘，專家輔助人制度的建立遠(yuǎn)未達(dá)到立法者想要彌補(bǔ)控辯雙方在科學(xué)事實(shí)鑒定方面結(jié)構(gòu)性失衡的心理預(yù)期。鑒于此，本研究在學(xué)界研究的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明晰我國專家輔助人制度的建構(gòu)。

一、專家輔助人之內(nèi)涵界定

專家輔助人一詞是我國在融合英美法系的專家證人制度與大陸法系的鑒定人制度的基礎(chǔ)上新創(chuàng)的立法設(shè)計。專家輔助人最初在我國民事訴訟立法中出現(xiàn)，《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)并未明確規(guī)定這一概念。準(zhǔn)確來說，專家輔助人在我國刑事訴訟立法中被稱為“有專門知識的人”，僅作為學(xué)理上的概念被法學(xué)理論界認(rèn)可并在刑事司法實(shí)踐中得到應(yīng)用。專家輔助人的實(shí)質(zhì)詞義在理論界頗有爭議。有學(xué)者將刑事訴訟專家輔助人明確定義為“在刑事訴訟活動中受被告人、自訴人(被害人)和司法機(jī)關(guān)委托就鑒定結(jié)論涉及的專門知識提出意見的掌握特定科學(xué)理論和專門技術(shù)知識的人”[1]。也有學(xué)者明確區(qū)分專家輔助人與有專門知識的人，認(rèn)為我國專家作證體系在總體上應(yīng)當(dāng)包括鑒定人、專家輔助人和專家證人這三種主體[2]。還有學(xué)者從文本解釋的角度將有專門知識的人歸納為三類不同的主體，即偵查階段的專業(yè)技術(shù)人員、司法鑒定人員、專家輔助人員(亦即“有專門知識的人”)[3]。立法的模糊與學(xué)者們的各執(zhí)一詞為專家輔助人蒙上了神秘的面紗，司法實(shí)踐中對專家輔助人的稱呼也較為混亂。中國裁判文書網(wǎng)上的判決書一般稱專家輔助人為“證人”“有專門知識的人”等。本研究認(rèn)為,專家輔助人即為控辯雙方依法聘請或法院依職權(quán)指派的以其專業(yè)技術(shù)和職業(yè)經(jīng)驗(yàn)對庭審中出現(xiàn)的涉案專門問題和鑒定人的意見進(jìn)行分析判別并提出中立意見的人。

二、我國專家輔助人之制度疏漏

(一)專家輔助人訴訟地位模糊

我國《刑事訴訟法》第一百九十七條第二款對專家輔助人僅做了模糊規(guī)定，并未明晰專家輔助人的訴訟地位，因而這一學(xué)理概念在法學(xué)理論界頗有爭議，關(guān)于其訴訟地位的爭論，有專家證人轉(zhuǎn)變說[4]、獨(dú)立訴訟參與人說[5]、法定訴訟參與人說[6]、訴訟代理人說[7]等學(xué)說。具體來說，專家證人轉(zhuǎn)變說的主要依據(jù)在于2017年《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程(試行)》第二十六條的規(guī)定(1)《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程(試行)》第二十六條第一款規(guī)定：“控辯雙方可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，協(xié)助本方就鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。有專門知識的人可以與鑒定人同時出庭，在鑒定人作證后向鑒定人發(fā)問，并對案件中的專門性問題提出意見?！?，學(xué)者以專家輔助人和鑒定人在刑事訴訟中的法律地位和證據(jù)效力的同等性來界定。持獨(dú)立訴訟參與人說和法定訴訟參與人說的學(xué)者是從比較專家輔助人與訴訟參與人的差異性得來的不同結(jié)論。持訴訟代理人說的學(xué)者則認(rèn)為,專家輔助人具有與訴訟代理人相同的專業(yè)性與附屬性[7]。專家輔助人與傳統(tǒng)訴訟參與人具有差異性。就證人來說，專家輔助人并不符合“親自”與“不可替代性”等要件，其僅對涉案專業(yè)問題進(jìn)行闡述，并且待證事實(shí)可由其他有專門知識的人來闡釋；就訴訟參與人來說，專家輔助人不具有權(quán)責(zé)性，其享有的權(quán)利與承擔(dān)的義務(wù)在立法上主要表現(xiàn)為類推適用鑒定人出庭的有關(guān)規(guī)定；就訴訟代理人來說，專家輔助人必須具備的專業(yè)性對訴訟代理人來說可有可無。面對立法上的撲朔迷離、理論界的眾說紛紜，專家輔助人制度在刑事司法實(shí)踐中的應(yīng)用無法可依。就法庭坐席來說，在法庭中坐席是否存在，以及坐席如何擺放，是專家輔助人訴訟地位的角色標(biāo)志。然而，司法實(shí)踐中有學(xué)者作為專家輔助人參加法庭調(diào)查時，不僅沒有固定席位，更有甚者會被安排在被告席體會“被告人”的心路歷程[6]。這有違設(shè)立專家輔助人制度的初衷。因此，明晰專家輔助人的訴訟地位刻不容緩。

(二)專家輔助人的意見屬性不明

明晰專家輔助人的意見屬性對專家輔助人制度的立法初衷的實(shí)現(xiàn)至關(guān)重要。當(dāng)專家輔助人依照法定程序參與庭審并就鑒定人提出的鑒定意見出具自己的專業(yè)意見時，其意見書是否具有證據(jù)效力?若不具有證據(jù)效力,則應(yīng)歸屬于哪一種意見類型[6]？司法實(shí)踐中出現(xiàn)的諸如“趙作海案”等冤假錯案，影響了司法公信力，鑒定意見的科學(xué)性也受到群眾質(zhì)疑。專家輔助人制度的引入可以破解這一難題。事實(shí)上，專家輔助人在參訴時發(fā)表的意見效力不明，并未發(fā)揮多大作用。本研究以“刑事案件”“專家輔助人”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上進(jìn)行檢索，并將文書類型限定為判決書、時間限制在2015年1月到2019年12月，檢索發(fā)現(xiàn)共有77份判決書提到了專家輔助人。篩選掉33件無關(guān)案例，有26件是由專家輔助人就鑒定意見提出意見，剩余18份判決書則為辯護(hù)方申請專家輔助人參與訴訟被駁回及專家輔助人意見的效力被直接否定的情形。立法上對專家輔助人意見屬性規(guī)定的缺失給實(shí)踐中的適用造成了極大的困擾，因而專家輔助人的專業(yè)性意見亟待確定證據(jù)效力，從而輔助認(rèn)定案件事實(shí)，使司法審判有法可依。

(三)專家輔助人準(zhǔn)入資格不明

何為專家輔助人準(zhǔn)入資格？專家輔助人應(yīng)該如何選任、管理？立法的模糊對適用專家輔助人制度的司法機(jī)關(guān)帶來極大困擾：適用沒有具體制度的指引，不適用又有違專家輔助人制度設(shè)立的初衷。在筆者檢索的刑事案件的判決書中，有的法官以專家輔助人不必要(鑒定人已能證明)而直接拒絕被告方提出專家輔助人出庭質(zhì)證的申請(2)李奎川李保尋釁滋事一審刑事判決書，(2019)豫0425刑初41號。，在有專家輔助人出庭質(zhì)證的場合其意見被法官直接拒絕并不予說明理由(3)何某犯故意傷害罪一審刑事判決書，(2014)紹新刑初字第493號。。法官過大的自由裁量權(quán)對于控辯雙方行使申請專家輔助人出庭質(zhì)證的訴訟權(quán)利造成妨礙。面對司法實(shí)踐中專家輔助人制度適用的尷尬狀況，如何使保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利與避免專家輔助人制度的立法原意落空二者兼?zhèn)?？與此同時，社會上出現(xiàn)了包含著專家輔助人業(yè)務(wù)的司法鑒定機(jī)構(gòu)，把鑒定人與專家輔助人相混淆的狀況比比皆是。目前對于這些形形色色的機(jī)構(gòu)又該如何管理？以上問題尚無定論。2005年我國施行的《司法鑒定人登記管理辦法》對鑒定人的執(zhí)業(yè)紀(jì)律、選任條件等做了全面的規(guī)定，對鑒定人制度的順利實(shí)施起到了推動作用。在當(dāng)前“專家難找，愿意出庭的更難找”的司法現(xiàn)象頻發(fā)之際，專家輔助人選任資格的及時確立對于專家輔助人制度的良好實(shí)施刻不容緩。

(四)專家輔助人庭審程序缺失

在當(dāng)前審判中心主義指導(dǎo)下的庭審方式的改革進(jìn)程中，法庭作為實(shí)現(xiàn)看得見的正義的核心場域，刑事庭審的對抗性引人注目[8]。專家輔助人出庭質(zhì)證程序作為刑事庭審環(huán)節(jié)的重要一環(huán),也應(yīng)加強(qiáng)對抗性?！缎淌略V訟法》對專家輔助人是否應(yīng)該出庭、出庭后如何參與訴訟的方式未做實(shí)質(zhì)性規(guī)定，這給專家輔助人制度的實(shí)施帶來了障礙。立法上的無法可依降低了專家輔助人制度的實(shí)踐操作性，在對專家輔助人造成詰難的同時，降低了庭審程序的對抗性?！缎淌略V訟法》第一百九十七條(4)我國《刑事訴訟法》第一百九十七條第二款規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！泵鞔_了決定專家輔助人能否出庭的主體——法官，法官過大的自由裁量權(quán)對實(shí)踐中當(dāng)事人申請專家輔助人出庭的權(quán)利造成一定程度的限制。有些法官未說明理由或以不必要為由直接拒絕當(dāng)事人提出的專家輔助人出庭質(zhì)證的申請。司法實(shí)踐中還出現(xiàn)法官以專家輔助人沒有實(shí)質(zhì)參與鑒定工作而直接認(rèn)定其判斷意見缺乏依據(jù)(5)李熙統(tǒng)故意殺人一審刑事判決書，(2017)浙10刑初9號。的現(xiàn)象。專家輔助人權(quán)利的局限性大大限制了其與鑒定人的對抗性，有違專家輔助人制度設(shè)立初衷。更重要的是，專家輔助人的主要職責(zé)——就鑒定意見提出意見——沒有得到功能性發(fā)揮，其與鑒定人的質(zhì)證環(huán)節(jié)的缺失違背了專家輔助人制度的立法初衷，有違對抗式庭審的實(shí)質(zhì)精神內(nèi)涵。

三、我國專家輔助人之制度完善

(一)明確專家輔助人訴訟地位

本研究擬從專家輔助人的法律屬性、權(quán)利義務(wù)、實(shí)質(zhì)內(nèi)涵與外在形式等方面來界定專家輔助人應(yīng)具有的獨(dú)立訴訟參與人地位。就專家輔助人的法律屬性而言，其應(yīng)兼具獨(dú)立性與中立性。獨(dú)立性指專家輔助人參與訴訟時依靠自己的專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)，不依賴參與訴訟的任何一方的力量；中立性指專家輔助人參訴要不偏不倚，與控辯審三方陣營皆無利益關(guān)系,不具有立場傾向性，其所要做的就是根據(jù)科學(xué)事實(shí)提出專業(yè)意見,幫助各方了解待證事實(shí)的真相。就專家輔助人的權(quán)利義務(wù)而言，我國可以借鑒大陸法系國家如意大利的相關(guān)立法，在我國刑事訴訟立法中一改往常參照鑒定人的有關(guān)規(guī)定，增設(shè)專家輔助人作為訴訟參與人應(yīng)享有的訴訟權(quán)利和義務(wù)[9]?！笆聦?shí)認(rèn)定科學(xué)化”對傳統(tǒng)事實(shí)認(rèn)定帶來沖擊，科技鴻溝使法官審理案件認(rèn)定事實(shí)依賴專業(yè)化的科學(xué)數(shù)據(jù)，涉案科學(xué)事實(shí)越復(fù)雜，在對抗式的庭審中認(rèn)定該科學(xué)事實(shí)的難度就越大[10]。面對科技鴻溝，法官對鑒定意見的過度依賴造成了鑒定意見的壟斷地位，我國刑事訴訟立法確立專家輔助人制度的目的就是改變這種狀況。另外，無論是我國刑事訴訟立法還是中國裁判文書網(wǎng)上的刑事判決書，都在外在形式上將專家輔助人與鑒定人相提并論[11]。因此,專家輔助人以訴訟參與人身份參加刑事訴訟毋庸置疑。

(二)界定專家輔助人的意見屬性

在筆者檢索到的77份判決書中僅有3份認(rèn)可專家輔助人出具的意見為證據(jù)材料，其余的或被直接稱為證人證言(6)鄒勇柳某故意傷害二審刑事判決書，(2018)贛01刑終7號。，或被稱為證據(jù)(7)韋春生雷秋連偽造公司企業(yè)事業(yè)單位人民團(tuán)體印章一審刑事判決書，(2016)粵1203刑初62號。，或被視為與書證同等的證據(jù)(8)夏開春交通肇事罪一審刑事判決書，(2018)川1302刑初265號。。立法的不明朗給審理案件也帶來混亂的連鎖效應(yīng)。鑒于此，界定專家輔助人的意見屬性刻不容緩。

關(guān)于專家輔助人的意見屬性,學(xué)者們各抒己見。有學(xué)者認(rèn)為，專家輔助人意見應(yīng)作為一種質(zhì)證意見和被質(zhì)證對象，其主要依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百一十三條、第二百一十五條、第二百三十九條的規(guī)定[12]；有學(xué)者從證據(jù)的特征、訴訟證明的必要性與司法實(shí)踐需求的角度認(rèn)為專家輔助人意見應(yīng)為證據(jù)，即“實(shí)質(zhì)證據(jù)說”[6];有學(xué)者借鑒“彈劾證據(jù)說”認(rèn)為,專家輔助人意見更類似德日國家證據(jù)體系中的“輔助證據(jù)”或“補(bǔ)助證據(jù)”，即以鑒定意見的證明力為證明對象的證據(jù)[13]。本研究認(rèn)為,專家輔助人的意見屬性應(yīng)界定為兼具彈劾證據(jù)與實(shí)質(zhì)證據(jù)雙重屬性。彈劾證據(jù)旨在抵消證人陳述之證明力，曾在邁克爾·杰克遜“孌童案”及“世紀(jì)訴訟”的辛普森案件中發(fā)揮了重要作用[14]。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，專家輔助人就鑒定意見提出意見，這表明其功能在于質(zhì)證鑒定意見以抵消其證明力，并不直接認(rèn)定案件事實(shí)。實(shí)質(zhì)證據(jù)是與彈劾證據(jù)相對的一般證據(jù)[15]，主要是用于認(rèn)定案件事實(shí)的一些證據(jù)?！度嗣穹ㄔ恨k理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程(試行)》第二十六條明確將專家輔助人意見范圍由僅能就鑒定意見提出意見擴(kuò)大到還可以就案件中的專門性問題提出意見，并且實(shí)踐中法官也認(rèn)可專家輔助人的這一權(quán)利范圍。立法與刑事司法實(shí)踐的雙重認(rèn)可賦予專家輔助人意見具有與鑒定意見同等證明力的法律效力，即具有實(shí)質(zhì)證據(jù)的屬性。

(三)規(guī)定專家輔助人審查規(guī)則

專家輔助人制度的有效運(yùn)作離不開法律規(guī)范強(qiáng)有力的支撐。是否應(yīng)對專家輔助人的準(zhǔn)入設(shè)置門檻這一問題引起了學(xué)者們的熱議。反對者認(rèn)為,專家輔助人準(zhǔn)入門檻的缺失是“一枚硬幣的正反兩個方面”，或有利于當(dāng)事人降低訴訟成本，或不利于法官采信專家輔助人意見[16]；贊同者多主張從對專家輔助人的實(shí)質(zhì)審查和形式審查方面構(gòu)建專家輔助人制度的審查規(guī)則[1,17-19],也有學(xué)者從比較法視域主張模仿鑒定人制度的準(zhǔn)入規(guī)則來建立專家輔助人準(zhǔn)入門檻[5]。司法實(shí)踐中對專家輔助人地位和專家輔助人意見的漠視催生了確立統(tǒng)一專家輔助人審查規(guī)則的渴望。本研究認(rèn)為,專家輔助人的審查應(yīng)從選任人群、資質(zhì)及資質(zhì)審查時間三個方面展開。在選任人群上，有學(xué)者提出應(yīng)從鑒定人隊(duì)伍中選擇或重新建立專家輔助人名冊進(jìn)行遴選[13]?；趯＜逸o助人彈劾證據(jù)的需要，應(yīng)從鑒定人隊(duì)伍中選擇之后建立專家輔助人名冊以供遴選。由于行業(yè)門類繁多，遴選名冊不可能窮盡所有專業(yè)，基于訴訟需要,聘請名冊外的有專門知識的人也應(yīng)予以許可。在專家輔助人資質(zhì)的限制上不應(yīng)限定為必須高于鑒定人的最低學(xué)歷要求，而只需要限定為從事相關(guān)工作五年以上具有豐富經(jīng)驗(yàn)即可。相對于審查鑒定人資質(zhì)的訴前確認(rèn)，在有關(guān)專家輔助人資質(zhì)的審查時間上應(yīng)以訴前審查為原則，主要針對專家輔助人名冊上的人；對于基于涉案待證事實(shí)需要聘請專家輔助人名冊以外的專家輔助人,則以訴中審查為例外。另外，對社會上已有的司法鑒定機(jī)構(gòu)、專家輔助人中心應(yīng)統(tǒng)一登記管理，定期篩查機(jī)構(gòu)內(nèi)部專家輔助人資質(zhì)。

(四)細(xì)化專家輔助人運(yùn)作程序

作為具有彈劾證據(jù)屬性的專家輔助人意見，對抗性是其應(yīng)有之義，也符合設(shè)立專家輔助人制度的立法原意。當(dāng)前我國刑事訴訟相關(guān)立法對于專家輔助人出庭程序僅籠統(tǒng)規(guī)定為“申請法庭通知出庭”“適用鑒定人(出庭)的有關(guān)規(guī)定”(9)《刑事訴訟法》第一百九十七條第三款規(guī)定：“第二款規(guī)定的有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定。”，這對實(shí)踐中適用專家輔助人出庭質(zhì)證產(chǎn)生很大困擾?；诖?，有必要細(xì)化專家輔助人出庭程序，以期在刑事司法實(shí)踐中有規(guī)可循。首先，對于申請專家輔助人出庭必須由法院許可的規(guī)定進(jìn)一步細(xì)化為法院應(yīng)主動告知公訴人、當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人有申請專家輔助人出庭的權(quán)利，但是公訴人、當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人必須提交書面申請書以說明理由及其申請的專家輔助人的詳細(xì)介紹資料[13]。法院不許可專家輔助人出庭申請的，應(yīng)書面回復(fù)并說明理由。其次，被許可出庭的專家輔助人在庭審程序中應(yīng)如何作為呢？對于專家輔助人的出庭人數(shù)，《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程(試行)》第二十六條第二款(10)《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程(試行)》第二十六條第二款規(guī)定：“申請有專門知識的人出庭，應(yīng)當(dāng)提供人員名單，并不得超過二人。有多種類鑒定意見的，可以相應(yīng)增加人數(shù)。”已做具體規(guī)定，在此不再贅述。對于質(zhì)證程序，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第四百零六條第七款(11)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第四百零六條第七款規(guī)定：“詢問鑒定人、有專門知識的人參照上述規(guī)定進(jìn)行?！敝缓唵我?guī)定詢問專家輔助人遵循詢問證人的規(guī)則。由于專家輔助人與證人具有實(shí)質(zhì)性差異，有關(guān)專家輔助人的質(zhì)證程序還需細(xì)化。當(dāng)參訴各方對鑒定意見有異議時，由專家輔助人進(jìn)行釋明澄清：由鑒定人進(jìn)行質(zhì)證，參訴各方依照法庭發(fā)問順序依次詢問，專家輔助人進(jìn)行回答，法官形成心證后做出判決。最后，關(guān)于質(zhì)證規(guī)則，專家輔助人應(yīng)圍繞鑒定意見的形式要件、資質(zhì)、程序是否合法，材料的客觀性、鑒定過程和方法是否符合專業(yè)規(guī)范等進(jìn)行專業(yè)分析；專家輔助人意見書必須具有科學(xué)可靠性、實(shí)踐操作可行性、客觀事實(shí)性，不能違背科學(xué)事實(shí)和規(guī)律。