我國行政處罰的界分與適用：從具體列舉到列舉概括

陳安國

(河北大學 法學院，河北 保定 071000)

一、問題的提出

2021年1月22日，十三屆全國人大常委會第二十五次會議表決通過了新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》(1)我國《行政處罰法》自1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議通過以來，分別于2009年和2017年先后兩次作了個別條文的修改，本文將2021年全面修改之前的《行政處罰法》統(tǒng)稱為舊《行政處罰法》，將2021年1月22日十三屆全國人大常委會第二十五次會議通過的《行政處罰法》稱為新《行政處罰法》。，并決定將于2021年7月15日起施行。此次修訂的內容包括：增加了行政處罰的定義和種類；擴大了地方性法規(guī)設定行政處罰的權限；擴充了行政處罰實施主體；完善了行政處罰的適用規(guī)則、適用程序以及執(zhí)行等方面的相關制度；強化了對行政處罰行為的監(jiān)督[1]?？梢哉f，本次《行政處罰法》的修訂是1996年《行政處罰法》頒布施行以來最大的一次修改。其中，新《行政處罰法》關于“行政處罰的定義和種類”的修改是立法機關對我國理論界、實務界長期以來存在的困惑和爭議的一次正式回應。舊《行政處罰法》第八條以列舉的方式規(guī)定了我國行政處罰的種類包括：(一)警告；(二)罰款；(三)沒收違法所得、沒收非法財物；(四)責令停產停業(yè)；(五)暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；(六)行政拘留；(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。此外，舊《行政處罰法》并未規(guī)定“行政處罰”的概念條款。正如馬迅所言，《行政處罰法》對于如何判斷和識別行政處罰缺乏建樹，并未正面回答“什么是行政處罰”的終極追問，“列舉+兜底”的分類方法無法提供一套明晰的識別系統(tǒng)以判斷何為行政處罰[2]59。長期以來，理論界為清楚界定何為行政處罰，先后提出了形式主義說、實質主義說、功能性考量說以及修正的實質要件標準說等不同的理論學說，但始終都沒有成為通說。而在實踐中，行政處罰概念不清、嚴格遵行外觀形式主義的解釋標準和高位階的兜底條款導致了大量的“法外行為”橫行，得不到《行政處罰法》的有效規(guī)制。

新《行政處罰法》對這一問題在一定程度上予以了回應。主要表現(xiàn)為兩個方面：一是在《行政處罰法》中增加了第二條作為概念條款，明確了行政處罰的內涵；二是增加了行政處罰的種類，由原來的八種處罰方式變?yōu)榱耸N(2)新《行政處罰法》第九條增加了通報批評、降低資質等級、限制開展生產經營活動、責令關閉、限制從業(yè)等五種新行政處罰種類。。但是，從規(guī)定的方式看，仍舊是舊《行政處罰法》所采用的具體列舉式，新增加的五種處罰種類對于日新月異的行政處罰活動顯然是杯水車薪。

從修法的結果看，立法者采用的是相對保守的立場，在規(guī)定行政處罰種類的方式上，并沒有改變舊《行政處罰法》具體列舉的做法。這與長期以來研究者們主張的通過將行政處罰的種類類型化以解決實踐中行政處罰手段不足，“法外行為”橫行的現(xiàn)實問題的構想并不相符[3-5]。可以預見的是，我國的《行政處罰法》在今后相當長的一段時間里不再會有大幅度的修改，對于有些在實踐中已經廣泛適用且已取得良好的治理效果，但未被新《行政處罰法》第九條所明確規(guī)定的新制裁手段，如黑名單、違法事實公布、生態(tài)恢復責任等，如何在現(xiàn)有的法律框架內解決好他們的“合法身份”問題進而使其受到《行政處罰法》的規(guī)制和調整，是本文需要著重探討的問題。

二、舊《行政處罰法》的種類界定及其存在的問題

如前文所述，我國1996年頒布施行的《行政處罰法》在規(guī)定行政處罰的種類這一問題上采用的是列舉式的方法。

這就產生了兩個需要進一步明確的問題：問題一，舊《行政處罰法》的這種列舉是一種簡單的列舉還是一種類型化的列舉？應松年認為，從立法本意看，舊《行政處罰法》第八條所規(guī)定的并非處罰的名稱而是類別，但是這種類別相較于申誡罰、財產罰、資格罰、人身罰等“大類型”而言是一種“小類型”[6]9。楊解君則認為舊《行政處罰法》第八條規(guī)定的是“名稱形式”無法作類型化的解釋[7]。從理論研究以及實踐中行政機關的處理看，對舊《行政處罰法》的理解更傾向于后一種觀點，即第八條所列舉的行政處罰的種類是一種純粹的“名稱形式”，警告即是警告，有其特定的含義，不能解釋為指出違法事實、公布違法事實或者其他。由此產生了第二個問題：在1996年制定《行政處罰法》時為什么要采用限縮性較強的立法模式？主要是基于以下三方面的原因：第一，控權是《行政處罰法》的重要任務。行政處罰對行政相對人而言屬于一種負擔行為，意味著權利的減少或義務的增加，在制定《行政處罰法》時基于對行政公權的防范，采取了具體列舉的方式對常用的幾種處罰種類進行了規(guī)定，立法者的這種偏向在第一條“立法宗旨條款”和高位階的兜底條款中都得到了充分的顯現(xiàn)。第二，必須有效遏制住當時行政處罰“遍地開花”的亂象。據閻軍統(tǒng)計，在《行政處罰法》頒布前的10年里，我國當時有效的280多個法律中有202個法律在“法律責任”中規(guī)定了行政處罰，另外還有800多個行政法規(guī)、4 000多個地方性法規(guī)也都對行政處罰做出了規(guī)定[8]。針對這種“遍地行政處罰”的亂象，立法者必須對行政處罰的種類予以精簡和規(guī)范。第三，在當時諸多的懲戒手段中，并非全部都是行政處罰。在1996年制定《行政處罰法》時我國的立法者和研究者就意識到需要對行政處罰下一個定義以明確行政處罰的內涵和外延，但是由于當時的行政處罰實踐和理論研究尚未成熟，難以抽象出一個能夠明確將行政處罰與其他行政行為界分清楚的概念，故只能退而求其次，先規(guī)定幾類常用的行政處罰種類。由于沒有概念條款作為“準據法”對其他行為進行界定，立法者也未采用類型化的立法模式[6]9-10。

應當指出，舊《行政處罰法》在過去相當長的一段時間里對于規(guī)范和控制行政公權力，保障相對人的合法權益做出了重大貢獻。但是隨著社會不斷朝著信息社會和風險社會的方向發(fā)展，舊《行政處罰》關于行政處罰種類的規(guī)定則無可避免地暴露出了它的滯后性和保守性，無法對變化和發(fā)展的社會生活做出有效的調整。問題主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，第八條的種類列舉條款實行嚴格的“名稱形式”導致我國行政處罰種類呈現(xiàn)出封閉性。面對日漸復雜的社會生活，行政處罰種類出現(xiàn)了“不夠用”和“力度弱”的情況。

其次，根據舊《行政處罰法》的規(guī)定，只有法律和行政法規(guī)才能規(guī)定除列舉種類以外的其他種類的行政處罰。這種高位階的兜底設計致使兜底條款的啟動成本太高。實踐中，地方政府只能繞開《行政處罰法》，以各種名目設立行政懲戒手段，致使“其他行政處罰”的數量遠遠大于“本行政處罰”的數量(3)在《“其他行政處罰”若干問題研究》一文中，胡建淼將《行政處罰法》直接規(guī)定的六種行政處罰稱作“本行政處罰”，將這六種以外的由法律、行政法規(guī)另行設定的行政處罰，稱作“其他行政處罰”。。

最后，由于缺乏概念條款的統(tǒng)攝，各級行政機關私自設立的各種行政懲戒手段無法取得“合法身份”，大量“法外行為”逍遙法外，得不到《行政處罰法》的規(guī)范，致使行政相對人的諸多合法權益得不到保障，也為法院審理行政處罰爭議案件帶來了困難。

通過上述的分析，可以得知上述的諸多問題其實是一個問題的多個方面，其核心在于沒有有效地界定什么是行政處罰。

三、新《行政處罰法》出臺之前的理論探討

法律概念是內涵和外延的結合體，內涵和外延是法律概念的兩個基本方面，概念的明確就是其內涵和外延的明確[9]。想要明確行政處罰的概念需要從行政處罰的定義和分類著手，定義承載著界定行政處罰行為概念內涵的功能，分類則承載著明確行政處罰行為概念外延的作用[10]32-33。關于如何界定行政處罰的內涵，研究者先后提出了形式主義說、實質主義說、功能性考量說等具有影響力的學說，晚近時期又有研究者在反思實質主義說和功能性考量說之后提出了修正的實質要件標準說。關于行政處罰的分類，學者們基本主張對行政處罰的種類進行類型化的處理，從形式上看，主要有四分法和五分法的區(qū)別。

(一)對行政處罰內涵的界定

首先是形式主義說，又稱為形式標準說。這是胡建淼在論證實質主義說時所提出的一種理論學說。所謂的形式主義，顧名思義就是從形式上界定什么是行政處罰。這種界定方法嚴格意義上不屬于對行政處罰內涵的探討。它主要是通過判斷新出現(xiàn)的行政懲戒手段在名稱上是否與舊《行政處罰法》第八條所列的六種處罰種類的名稱相同。如果不同，該懲戒手段又是否規(guī)定在規(guī)范性文件的“罰則”或“法律責任”當中。如果以上兩種情形的答案都是否定的，那么就直接判斷該行為不是行政處罰。形式主義說的缺陷不言自明，這種界分的方式并沒有能夠達到篩選和識別的目的[5]72-73。

其次是實質主義說，又稱為實質標準說。這是胡建淼針對形式主義說存在的缺陷而提出的一種新的、界分行政處罰的理論學說。主要從行政性、具體性、外部性、最終性、制裁性和一次性這六個方面界分什么是行政處罰[5]74。胡建淼提出的實質標準說曾一度成為學界共識，此后的研究者們對于行政處罰的探討開始轉向對某一具體懲戒手段是否屬于行政處罰的思考，如沒收非法所得、責令補種樹木是否屬于行政處罰。

再次是功能性考量說，2015年陳鵬對胡建淼的實質主義說的普遍適用性提出了質疑，據此提出了功能性考量說，主張在個案中具體判斷某一行政懲戒行為是否屬于行政處罰，并提出了在個案中對行政處罰進行界定的五個標準(4)陳鵬在《界定行政處罰行為的功能性考量路徑》一文中提出的五個標準分別為：是否維護相對人的權力和利益；是否確保依法行政；是否確保行政管理的有效性；是否維護法的安定性；是否實現(xiàn)程序經濟原則。。

最后是修正的實質要件標準說。這一學說是晚近時期研究者在對上述學說進行反思后提出的一種新學說。該學說主張?zhí)蕹姓幜P實質要件中的一些同質要件，保留基礎性要件，并認為違法性、制裁性、行政性屬于界定行政處罰的核心要件[2]64。

除上述學說外，我國的一些行政法研究者也曾對行政處罰進行下定義。如熊樟林曾將行政處罰定義為行政機關基于威懾目的而對自然人、法人或者其他非法人組織違法行為所施加的一種行政制裁，并對“行政制裁”“違法行為”“基于威懾目的”三個核心概念進行了分析[3]81-86。姜明安則認為，行政處罰是指行政機關在行政管理過程中，對違反行政管理秩序的行政相對人依法在財產、行為資格、人身自由或者聲譽方面給予懲戒的行為。并認為這一表述全面反映了行政處罰的內涵(懲戒)和外延(財產罰、行為自個罰、人身自由罰和聲譽罰)[11]。

基于對上述學說觀點的梳理和分析，不難得出這樣一個結論：制裁(懲戒)性是行政處罰的首要核心要素，它表征為一種對行政相對人不利的行為。各種不同的理論學說無論如何爭鳴，制裁(懲戒)性始終是界定行政處罰的首要因素。馬懷德也認為，制裁和懲戒是行政處罰最突出和最核心的特征，而有的研究者認為“制裁性”不能成為界定某種行政措施是否屬于行政處罰的標準，是因為對“制裁性”的解釋不完善，對于違法性的判斷和對不利后果的界定，可以通過更加精細的解釋來完成[4]8-9。行政處罰的第二個核心要素是行政違法性。行政違法性與制裁性二者是引起與被引起的因果關系，二者必須同時具備才能使行政處罰的行為具有合法性。因此，制裁性與行政違法性是行政處罰的內核所在。

(二)對行政處罰種類的界定

對行政處罰的種類進行界定是對行政處罰的外延予以明確。對我國行政處罰種類的列舉究竟應該采用具體列舉的方式還是種類列舉的方式？不同研究者有不同的觀點。應松年認為，采用種類列舉還是形式列舉取決于我國行政法治發(fā)展的階段。目前我國的設定機關和當事人還沒有足夠的能力去辨別一個行政管理措施是否屬于行政處罰，屬于哪類罰種，為防止行政處罰種類亂象的卷土重來，采取形式列舉的方式更易于各個機關明確和把握[6]9。馬懷德則認為，為了更加科學有效地規(guī)范行政法上的各種制裁懲戒行為，應當將行政處罰進行類型化，以歸類的方式代替具體列舉的方式[4]9。從研究者們的觀點看，大多數研究者仍是主張將行政處罰的種類進行類型化的處理以更好地適應社會生活的多樣化發(fā)展。因此，將行政處罰做類型化理解更為合適。理由如下：首先，對行政處罰進行類型化處理有助于接納不同的制裁方式以應對社會的變化發(fā)展，提高行政治理的效率和水平。其次，實踐證明即使采用形式列舉的方式也不能有效地防止行政處罰種類的泛濫，相反，很多行政機關會以各種方式繞開《行政處罰法》的規(guī)制，設置各種行政懲戒方式。最后，行政處罰種類的擴容有利于將更多的行政懲戒手段納入到行政處罰的范疇當中，進而接受《行政處罰法》設定的諸多程序性條款的制約，更有利于約束和規(guī)范各種行政懲戒行為。關于種類的劃分，傳統(tǒng)上我國研究者主要將行政處罰分為名譽罰、財產罰、行為罰和人身罰四類[12-14]。但也有不少研究者認為應當將行政處罰的種類分成五種即五分法，而具體的類型又有不同。馬懷德認為應當分為自由罰、聲譽罰、財產罰、行為罰和資格罰五種[4]9。黃海華認為應當分為名譽罰、財產罰、資格罰、行為罰和人身罰五種[10]40。熊樟林則認為應當分為人身罰、財產罰、行為罰、警示罰、榮譽罰五種[3]88-89。應當說，五分法在分類上更細致一些，不同的研究者在表述上雖有所差異，但所涉及到的行政相對人權利種類的類別則基本相同。

四、新《行政處罰法》的回應及其適用路徑

在研究界對舊有的行政處罰種類體系存在多種不同意見的時候，我國的《行政處罰法》迎來了自頒布以來最大的一次修改。

從新《行政處罰法》修改的內容看，立法者對長期以來行政處罰種類不夠用的問題予以了回應。新《行政處罰法》增加了通報批評、降低資質等級、限制開展生產經營活動、責令關閉和限制從業(yè)五種處罰種類。這雖然是對行政處罰種類進行了擴容，但對于日漸復雜的社會生活顯然是不夠的，實踐當中諸如黑名單、通報批評等常用的行政懲戒手段仍舊沒有被給予合法身份。由此可知，新《行政處罰法》對行政處罰種類的規(guī)定還是采用了較為保守的修法立場，而未采用類型化的方式對行政處罰的種類做出規(guī)定。應松年認為，處罰種類的確定使得行政處罰“巧立名目”的問題大大改觀，要維護這來之不易的成果，則應選擇穩(wěn)中求進、適度擴大的路徑，不要有太大動作，應當在現(xiàn)有的列舉模式上，結合實踐需要，適當增加列舉的種類[6]9。從這個角度看，本次修法并沒有解決長期以來存在的問題。

可喜的是，新《行政處罰法》第九條在規(guī)定處罰種類時雖然沒有采取類型化的立場，但是在第二條中規(guī)定了行政處罰的概念條款(5)《行政處罰法》第二條規(guī)定：行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為。。這為今后行政處罰的解釋和擴充預留了空間。新《行政處罰法》第二條規(guī)定的概念條款主要突出了前文總結的行政處罰行為應當具備的兩個核心要素，即制裁性和行政違法性。行政機關對公民、法人或者其他組織予以懲戒的原因是該公民、法人或者其他組織的行為違反了行政管理秩序，這是對行政違法性的表達。而違反行政管理秩序的后果則是將受到行政機關的懲戒，懲戒的具體表現(xiàn)方式可以是減損權益也可以是增加義務，這是對制裁性的表達。二者為引起與被引起的關系，突出了行政處罰最核心的兩個要素。此外，新《行政處罰法》還對行政處罰種類的設定進行了一定程度的松綁，為行政法規(guī)和地方性法規(guī)增設了“補充設定權”(6)《行政處罰法》第十一條和第十二條分別規(guī)定了行政法規(guī)(地方性法規(guī))在法律(行政法規(guī))對違法行為未作出行政處罰規(guī)定時，可以補充設定行政處罰。。

從新《行政處罰法》的這三處修改看，我國《行政處罰法》對于行政處罰的設定已經由簡單的具體列舉悄然向列舉概括相結合的方向轉變。這種轉變?yōu)樵诂F(xiàn)有法律規(guī)定的基礎上解決《行政處罰法》修改前存在的諸多問題提供了路徑。這種模式能夠較好地處理我國《行政處罰法》種類規(guī)定問題中一對非常重要的關系，即行政處罰種類擴容與行政控權之間的緊張關系。面對日新月異的社會生活，一方面可以通過“補充設定權”緩解行政處罰手段不足的問題，同時又可以通過《行政處罰法》第二條的概念條款對新的處罰手段進行判斷，一旦符合概念條款的規(guī)定，該行為的設定和適用就需要接受《行政處罰法》已經預設好的程序條款的約束和規(guī)范，從而達到行政控權的目的。此外，當一種新的處罰手段出現(xiàn)時，也可以依據此路徑對該行為進行評價，以解決司法機關和行政機關在實踐中遇到的認定難問題。具體如下：

步驟一：先將新的懲戒手段與新《行政處罰法》第九條規(guī)定的行政處罰種類進行比對。如果屬于第九條規(guī)定的種類，則當然屬于《行政處罰法》的處罰種類,如果不屬于第九條規(guī)定的情形，則需要進行下一步判斷。

步驟二：需要對該新的處罰手段進行實質判斷，核心在于判斷該手段的適用是否會對行政相對人產生制裁的效果。關于制裁性的理解，學界有諸多中不同的觀點，對于合法利益的剝奪自然屬于具有制裁性的行為，關鍵在于對非法利益的剝奪是否屬于具有制裁性的行為則產生了諸多不同的意見。大多數研究者認為，如果只是對行政相對人的非法利益進行剝奪，不屬于制裁和懲戒，只是一種追繳，故而沒收違法所得不屬于行政處罰[15-16]。馮軍認為，對非法利益的剝奪會對行政相對人心理和精神造成痛苦，也屬于具有制裁性的行為[17]。熊樟林則提出了“利益”本身是價值中立的，并沒有違法與合法之分，只要是對利益進行剝奪或限制就屬于具有懲戒性的行為[3]83。綜上，最后一種理解對于路徑的選擇更為有利。其理由主要是《行政處罰》在本次修法中保留了“沒收違法所得”和“沒收非法財物”兩種處罰手段，這就直接表明了立法者的態(tài)度是認為對非法利益的剝奪也屬于具有制裁性的行政管理措施。從法教義學的立場出發(fā)，應當對現(xiàn)行有效的法律文本予以尊重，否則會給實際的適用帶來困難以及造成部門法體系內部的邏輯混亂。對于不具有制裁性的行為應當予以剔除，對有制裁性的行為則需要對其是否具有行政違法性進行判斷。

步驟三：在經過制裁性的篩選后，絕大數的“迷惑手段”都會被排除在外，但是有一類與行政處罰十分相像的行為還會一起進入步驟三，那就是行政強制行為。行政違法性是對將行政處罰行為與行政強制行為進行界分的最佳標準，行政處罰所要處理的是一個違法行為，而行政強制措施則不具有這一要求[3]84-85。

步驟四：當一個新的行政懲戒手段滿足步驟二和步驟三的要求之后，其實質已經與行政處罰無異，但還不一定具有合法的身份，需要進行第四步檢查，那就是滿足新《行政處罰法》第十一條和第十二條關于補充設定權的規(guī)定，如果滿足則是行政處罰——屬于《行政處罰法》第九條規(guī)定的種類以外的其他種類；如果不滿足，則違反處罰法定原則，應當認定該行為違法無效。

五、余論

本次《行政處罰法》的修改采取了保守主義立場并未對行政處罰的種類進行類型化的處理，這是因為需要平衡好行政處罰種類擴容與行政控權之間的緊張關系。看似未對長期以來我國行政處罰領域

存在合法行政處罰手段不夠用，“法外行為”橫行的問題做出正面的回應，但是本次《行政處罰法》的修改增加了行政處罰的概念條款，明確了行政處罰的內涵，同時又補充了行政法規(guī)和地方性法規(guī)的補充設定權，為豐富行政處罰種類以適應日益復雜多元的社會生活留出了路徑。通過將新《行政處罰法》的第二條、第九條、第十一條、第十二條作為一個整體來考量，并據此豐富行政處罰認定上的路徑以使其更加科學合理，則可以立足現(xiàn)有法律文本，為解決現(xiàn)實存在的諸多問題提供新的方案。科學地界定行政處罰對完善我國行政處罰種類體系、有效約束和規(guī)范行政公權力具有積極意義，也是我國行政處罰研究的重要任務。