因受賄而瀆職的罪數(shù)問題：處斷原則與理論依據(jù)

李海瀅，王延峰

（1.吉林大學(xué) 理論法學(xué)研究中心，吉林 長春 130012；2.吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012）

一、問題的提出

實(shí)踐中，國家工作人員受賄的同時(shí)往往會實(shí)施為請托人謀取不正當(dāng)利益的行為，與之相對，國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)行瀆職行為也多是由于收取了他人的賄賂，受賄與瀆職往往相伴而生、如影隨形。那么，如何處理行為人因受賄而瀆職進(jìn)而同時(shí)構(gòu)成受賄罪與《刑法》分則第九章規(guī)定的瀆職犯罪的情形①？《刑法》與相關(guān)司法解釋似乎給出了兩種意見?！缎谭ā返谌倬攀艞l第四款規(guī)定，“司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時(shí)又構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。2016年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2016 年解釋》）第十七條規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，同時(shí)構(gòu)成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰”。2012年7月出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《2012 年解釋》）第三條也規(guī)定此種情況應(yīng)數(shù)罪并罰。針對因受賄而瀆職的情形，立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)為何會區(qū)分不同的瀆職犯罪而設(shè)置從一重處斷與數(shù)罪并罰兩種迥異的處理模式？對于這樣的做法，如果不能在理論上予以證成，在教義學(xué)的視閾下就只能認(rèn)為司法解釋與立法相抵觸。實(shí)際上，對于《刑法》第三百九十九條第四款的解釋可以有擬制性規(guī)定與注意性規(guī)定兩種結(jié)論。依據(jù)前者，行為人因受賄而瀆職的情形本屬于數(shù)罪的范疇，理應(yīng)數(shù)罪并罰，不過由于《刑法》第三百九十九條所規(guī)定之罪的特殊性，所以適用從一重處斷原則；如果持這種觀點(diǎn)，就應(yīng)該肯定《2012 年解釋》與《2016年解釋》的相關(guān)規(guī)定。依據(jù)后者，因受賄而瀆職的情形本就應(yīng)從一重處斷，《刑法》第三百九十九條第四款只不過提示法律適用者處理這類案件與其他瀆職類案件并無不同；如果認(rèn)可這種觀點(diǎn)，就應(yīng)該認(rèn)為兩個(gè)司法解釋的相關(guān)規(guī)定與立法相抵觸，理應(yīng)棄而不用。因此成為問題的主要有兩點(diǎn)：其一，在實(shí)踐層面，因受賄而實(shí)施徇私枉法罪等四種犯罪以外的瀆職犯罪到底應(yīng)數(shù)罪并罰還是從一重處斷？其二，在理論層面，對于此類案件數(shù)罪并罰或從一重處斷的理論依據(jù)何在？這兩個(gè)問題本質(zhì)上所關(guān)涉的是因受賄而瀆職的罪數(shù)問題，因此，只有在厘清相關(guān)罪數(shù)形態(tài)的基礎(chǔ)上才能合乎邏輯地選擇正確的處斷結(jié)論，同時(shí)為處斷結(jié)論的得出提供理論基礎(chǔ)。

二、觀點(diǎn)分歧與理論設(shè)立

對于因受賄而瀆職的情形，《刑法》與相關(guān)司法解釋分別確立了從一重處斷與數(shù)罪并罰兩種處置方式。而對于這兩種處置方式，在罪數(shù)論中都有與之相對應(yīng)的數(shù)種罪數(shù)形態(tài)。厘清因受賄而瀆職情形應(yīng)適用的處斷原則及背后的理論依據(jù)，則需要對能夠推導(dǎo)出這兩種處置方式的罪數(shù)形態(tài)進(jìn)行檢視和思考。

（一）兩種處理結(jié)論背后的罪數(shù)形態(tài)

首先，關(guān)于司法解釋給出的數(shù)罪并罰的處置方式，在罪數(shù)論中可以由并罰的數(shù)罪和牽連犯兩種罪數(shù)形態(tài)得出。其一，并罰的數(shù)罪在犯罪成立意義和處斷意義上都為數(shù)罪，若在同一程序中進(jìn)行審判則需要進(jìn)行數(shù)罪并罰。如果認(rèn)為因受賄而瀆職的情形在罪數(shù)上屬于并罰的數(shù)罪，那么在處理上就應(yīng)予以并罰。持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，受賄罪中只評價(jià)受賄行為，瀆職罪中只評價(jià)瀆職行為，因此，因受賄而瀆職的情形屬于并罰的數(shù)罪，應(yīng)進(jìn)行數(shù)罪并罰[1]。其二，牽連犯屬于數(shù)行為侵害數(shù)法益而數(shù)次符合犯罪構(gòu)成的情況，所以牽連犯在犯罪成立意義上為數(shù)罪，只不過對數(shù)罪是否并罰在立法上和理論上都存在觀點(diǎn)的對立。如果對牽連犯持并罰的觀點(diǎn)，那么可以認(rèn)為因受賄而瀆職的情形屬于牽連犯進(jìn)而應(yīng)數(shù)罪并罰。如有學(xué)者認(rèn)為，受賄與瀆職具有牽連關(guān)系，對數(shù)行為進(jìn)行數(shù)罪并罰，方能對各個(gè)行為進(jìn)行充分的否定性評價(jià)[2]。

其次，關(guān)于《刑法》給出的從一重處斷的處置方式，在罪數(shù)理論中可以由牽連犯、想象競合和法條競合三種罪數(shù)形態(tài)得出。其一，牽連犯雖然是犯罪成立意義上的數(shù)罪，但通說觀點(diǎn)又將其作為科刑的一罪。因此，如果認(rèn)為因受賄而瀆職的情形構(gòu)成牽連犯同時(shí)又認(rèn)可牽連犯屬于科刑的一罪，那么就可以得出適用從一重處斷的結(jié)論。其二，在中外刑法理論上將想象競合解釋為科刑的一罪已基本形成通說[3]。但無論將其作為科刑的一罪，還是依據(jù)傳統(tǒng)觀點(diǎn)將其作為實(shí)質(zhì)的一罪，在處斷原則上基本都主張從一重處斷。所以，想象競合也可以成為適用從一重處斷原則的理據(jù)。如有觀點(diǎn)認(rèn)為，出于非法獲取財(cái)物的動(dòng)機(jī)實(shí)施徇私枉法行為，如同時(shí)構(gòu)成徇私枉法罪與受賄罪，二者屬于想象競合，應(yīng)從一重處斷[4]。其三，當(dāng)前學(xué)界普遍認(rèn)為，在交叉關(guān)系的法條競合中，兩個(gè)產(chǎn)生交叉關(guān)系的規(guī)范均包含各自獨(dú)立的要素，因此唯有適用重法方能有效地實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的目的。認(rèn)可交叉關(guān)系法條競合的學(xué)者也普遍認(rèn)為此種法條競合應(yīng)適用從一重處斷原則②。如果在理論上認(rèn)為受賄罪與瀆職犯罪構(gòu)成交叉關(guān)系的法條競合，那么對于因受賄而瀆職的情形就可以基于兩罪的法條競合關(guān)系而適用從一重處斷原則。

值得注意的是，以上觀點(diǎn)的分野在司法實(shí)踐中也有所反映。通過對中國裁判文書網(wǎng)中因受賄而瀆職案件裁判文書的研判，我們發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中，對于因受賄而瀆職進(jìn)而同時(shí)構(gòu)成受賄罪與《刑法》第三百九十九條規(guī)定的四種瀆職犯罪的情況，只要受賄行為能夠與瀆職行為相對應(yīng)，基本都嚴(yán)格依據(jù)《刑法》的規(guī)定按處罰較重的規(guī)定定罪處罰。對于因受賄而瀆職進(jìn)而同時(shí)構(gòu)成受賄罪與其他瀆職犯罪的情況，判決書幾乎都直接引用《2016年解釋》或《2012年解釋》的規(guī)定，進(jìn)行數(shù)罪并罰。不過也存在辯護(hù)人認(rèn)為此種情形構(gòu)成法條競合，法官在判決書中表示對辯護(hù)人的意見予以采納，事實(shí)上適用了從一重處斷原則的案例③。在按數(shù)罪并罰處理的案件中，有相當(dāng)一部分案件的辯護(hù)人主張此種情形構(gòu)成法條競合或牽連犯，應(yīng)適用從一重處斷原則，法院基本上都未予以明確回應(yīng)，而徑直引用司法解釋的規(guī)定，按數(shù)罪并罰處理④。此外，還存在檢察機(jī)關(guān)主張此種情形構(gòu)成牽連犯，應(yīng)擇一重罪處罰，法院認(rèn)定按數(shù)罪并罰處理的情況⑤；以及一審判決認(rèn)為徇私舞弊、濫用職權(quán)的行為與受賄行為構(gòu)成法條競合，進(jìn)而擇一重罪處罰，而二審直接依據(jù)司法解釋的規(guī)定判處數(shù)罪并罰⑥。上述法院幾乎都引用司法解釋的規(guī)定，對數(shù)罪并罰的處理方案只是給出了權(quán)威理由，卻并沒有論證實(shí)質(zhì)理由，即沒有對不采納辯護(hù)人或檢察機(jī)關(guān)的主張或者對一審判決改判的做法從罪數(shù)角度予以充分的說理?？傮w而言，由于司法解釋具有準(zhǔn)立法的效力，所以數(shù)罪并罰成為大多數(shù)法官的選擇。實(shí)踐中法官依據(jù)司法解釋作出數(shù)罪并罰的判決卻未能充分說理的現(xiàn)象，以及部分判決中不引用司法解釋中數(shù)罪并罰的規(guī)定而是適用從一重處斷原則的做法，都提醒我們有必要從理論的角度對司法解釋給出的數(shù)罪并罰的處置方案進(jìn)行反思和檢討。

通過理論和實(shí)踐兩個(gè)維度的分析，因受賄而瀆職的罪數(shù)問題可進(jìn)一步簡化為兩個(gè)問題：其一，此種情形到底屬于并罰的數(shù)罪、牽連犯、想象競合還是法條競合？其二，如果此種情況的罪數(shù)形態(tài)為牽連犯，那么對于牽連犯到底應(yīng)從一重處斷還是數(shù)罪并罰？這兩個(gè)問題的解決則需要我們對相關(guān)的罪數(shù)形態(tài)進(jìn)行理解和把握。

（二）罪數(shù)問題基本理論的前提交代

厘清因受賄而瀆職的情形到底屬于何種罪數(shù)形態(tài)以及相關(guān)罪數(shù)形態(tài)到底適用何種處斷原則，首先需要對有關(guān)罪數(shù)判斷的基本原則以及判斷一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)等理論問題進(jìn)行探討。

首先，關(guān)于罪數(shù)的判斷，我們認(rèn)為應(yīng)堅(jiān)持完全評價(jià)原則與禁止重復(fù)評價(jià)原則。通說認(rèn)為刑法具有法益保護(hù)和人權(quán)保障的二元機(jī)能[5]。所以，一方面，由法益保護(hù)機(jī)能所決定，在事實(shí)與規(guī)范的涵攝過程中，需要對一切主客觀事實(shí)進(jìn)行無遺漏的評價(jià)，如此方能最大限度地保護(hù)法益。另一方面，由人權(quán)保障的機(jī)能所決定，對同一案件事實(shí)只得進(jìn)行一次評價(jià)，在對法益已盡必要且充分保護(hù)的情況下，重復(fù)評價(jià)便違反比例原則而不具有正當(dāng)性。

其次，關(guān)于一罪與數(shù)罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)前學(xué)界的主流觀點(diǎn)采用的是犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說。不過正如山口厚教授批判構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說那樣，這種見解“雖然什么都說了，但是和什么都沒說一樣”[6]，犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說只能區(qū)分是否為單純的一罪，而難以對形式上數(shù)次符合犯罪構(gòu)成卻在評價(jià)上或科刑上作一罪處理的情況作出合理的解釋。犯罪的本質(zhì)是法益侵害及危險(xiǎn)，刑法的目的就在于保護(hù)法益，所以當(dāng)前以張明楷教授為代表所主張的法益標(biāo)準(zhǔn)說和以黎宏教授為代表所主張的以法益標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說是相當(dāng)有力的學(xué)說。依此兩種學(xué)說，法益侵害的個(gè)數(shù)對于犯罪數(shù)量的判定具有決定性作用，原則上，侵害一個(gè)法益成立一罪，侵害數(shù)個(gè)法益成立數(shù)罪。我們認(rèn)為，兩種學(xué)說都以法益侵害的數(shù)量作為區(qū)分犯罪成立意義上的一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)，因此二者并無本質(zhì)之別。但法益標(biāo)準(zhǔn)說表述更為明晰、取向更為明確，因此我們采用法益標(biāo)準(zhǔn)說。

再次，立足于法益標(biāo)準(zhǔn)說，關(guān)于罪數(shù)論的體系，我們借鑒了甘添貴教授的分類方法⑦，并結(jié)合我國相關(guān)理論，采取認(rèn)識上的一罪（單純一罪）、評價(jià)上的一罪、科刑上的一罪、并罰的數(shù)罪的四分體系。此體系下，罪數(shù)的判斷被劃分為三個(gè)層次：在形式上符合一次犯罪構(gòu)成的為認(rèn)識上的一罪，符合數(shù)次犯罪構(gòu)成的為認(rèn)識上的數(shù)罪；對于認(rèn)識上的數(shù)罪以法益侵害數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，侵害法益的數(shù)量單一時(shí)成立評價(jià)上的一罪，侵害法益數(shù)量為復(fù)數(shù)時(shí)成立評價(jià)上的數(shù)罪；對評價(jià)上的數(shù)罪如果需要在科刑上作一罪評價(jià)，則為科刑的一罪，在科刑上需要分開評價(jià)且需要并罰的為并罰的數(shù)罪。其中，認(rèn)識上的一罪與評價(jià)上的一罪為犯罪成立意義上的一罪，即本來的一罪，而科刑的一罪與并罰的數(shù)罪為犯罪成立意義上的數(shù)罪。

在此體系下，法條競合屬于認(rèn)識上的數(shù)罪而評價(jià)上的一罪；牽連犯和想象競合在認(rèn)識上和評價(jià)上都為數(shù)罪，科刑上為一罪；并罰數(shù)罪在犯罪成立意義上和科刑上都為數(shù)罪。所以，對于因受賄而瀆職進(jìn)而同時(shí)在認(rèn)識上構(gòu)成受賄罪與瀆職犯罪的情況，需要進(jìn)一步進(jìn)行評價(jià)上罪數(shù)的判斷，若為評價(jià)上的一罪，則考慮是否構(gòu)成法條競合；若為評價(jià)上的數(shù)罪，則考慮在科刑上為牽連犯、想象競合還是并罰的數(shù)罪。而評價(jià)上的一罪的本質(zhì)就是侵害法益的同一性，如此說來，首先就需要對受賄罪與瀆職犯罪的法益同一性進(jìn)行判斷。

三、受賄罪與瀆職犯罪的保護(hù)法益同一性的檢視

（一）受賄罪的保護(hù)法益

關(guān)于受賄罪的保護(hù)法益，目前國內(nèi)主要存在廉潔性說、信賴說、不可收買性說和公正性說四種基本觀點(diǎn)。其中，公正性說在日本是十分有力的學(xué)說，西原春夫、曾根威彥、町野朔以及山口厚等學(xué)者都主張此一學(xué)說；在我國大陸及臺灣地區(qū)，也有諸如黎宏、車浩以及甘添貴等一眾學(xué)者主張公正性說。我們也認(rèn)為受賄罪的保護(hù)法益為職務(wù)行為的公正性，具體理由如下：

首先，廉潔性說、信賴說和不可收買性說都存在一定的局限性。其一，廉潔性的內(nèi)涵過于抽象，不能說明受賄罪與貪污罪、挪用公款罪的實(shí)質(zhì)區(qū)別。而關(guān)于廉潔性指的是國家工作人員自身的廉潔性還是職務(wù)行為的廉潔性，論者也并沒有給出明確的答案。其二，信賴說過于主觀化，判斷標(biāo)準(zhǔn)并不清晰，不具備法益所具有的“社會現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)在性”和“值得刑法保護(hù)的重要性”的特點(diǎn)[7]，因此不能起到法益的界分犯罪的機(jī)能和方法論的機(jī)能。其三，不可收買性說的問題在于：第一，其難以對利用影響力受賄罪與斡旋類型的受賄罪作出合理的說明。在這兩種犯罪中，實(shí)施職務(wù)行為的國家工作人員對于利害關(guān)系人謀財(cái)之事根本不知情，故不能認(rèn)為特定的職務(wù)行為與給予財(cái)物之間構(gòu)成買賣關(guān)系[8]。此外，斡旋類型的受賄罪與利用影響力受賄罪都要求為請托人謀取的利益不正當(dāng)，而不可收買性說關(guān)注的只是職務(wù)行為是否被收買，而不過問職務(wù)行為是否被公正地實(shí)施，因而不可收買性說不能對不正當(dāng)利益這個(gè)要素予以說明。第二，從體系解釋的角度看，不可收買性說無法對受賄罪與行賄罪在構(gòu)成要件和法定刑上的差異作出合理的闡釋。行賄罪與受賄罪屬于對向犯，若依照不可收買性說，行賄與受賄對職務(wù)行為不可收買性的侵犯具有大致相當(dāng)?shù)淖饔昧?，因而兩罪在成立條件和法定刑上也應(yīng)大致相當(dāng)。但是，在我國《刑法》中，受賄罪的法定刑明顯高于行賄罪，同時(shí)行賄罪中還要求行為人謀取的利益不正當(dāng)。可見，行賄行為的不法性明顯低于受賄行為，而不可收買性說不能對此差異作出合理的解釋。第三，職務(wù)行為的不可收買性表達(dá)的是行為規(guī)范本身，而非保護(hù)的法益。受賄罪的設(shè)置表達(dá)了禁止錢權(quán)交易的行為規(guī)范，但職務(wù)行為不可被收買的誡令則只是對禁止錢權(quán)交易的同義反復(fù)。不可收買性說無異于將行為規(guī)范本身與規(guī)范欲求的目的相混同。

其次，公正性法益的界定能夠與《憲法》相契合。我國《憲法》第二條第一款明確規(guī)定，“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民”。人民在讓渡自己的權(quán)利而形成國家權(quán)力之時(shí)，自然具有對公權(quán)力被公正實(shí)施的合理期待。因而公權(quán)力最大的特點(diǎn)就是其“公”的屬性。“公”自然與“私”相對，其核心就是公平性和公正性。國家之所以禁止受賄這種以公權(quán)謀私利的行為，其原因在于保護(hù)公權(quán)力所具有的公正性的本質(zhì)屬性。如果喪失公正性，公權(quán)力存在的正當(dāng)性根基就會被動(dòng)搖，公權(quán)力的運(yùn)行將面臨嚴(yán)重的阻礙。

再次，職務(wù)行為公正性更堪具法益資格。眾所周知，法益概念天然具有自由主義、個(gè)人主義的基因[9]。個(gè)人是社會基礎(chǔ)與價(jià)值本源，保護(hù)社會法益和國家法益終究是為了個(gè)人的價(jià)值實(shí)現(xiàn)和發(fā)展。因而，社會法益與國家法益需要具有生活利益的還原性和個(gè)人權(quán)益的指向性。作為國家法益，公正性相較于其他觀點(diǎn)更具有個(gè)人權(quán)益的指向，還原為個(gè)人生活利益的路徑也更為通達(dá)，因而更堪具法益資格。

最后，公正性法益能夠?qū)崿F(xiàn)賄賂犯罪體系解釋的融貫性。一方面，相比于受賄罪，行賄罪要求行為人謀取的利益不正當(dāng)，且法定刑低于受賄罪，很明顯，行賄罪的不法性低于受賄罪。依據(jù)公正性說，能夠直接侵害職務(wù)行為公正性的只能是受賄者，行賄者與法益侵害之間尚存在著受賄者這一規(guī)范障礙，其不過是間接引起了法益侵害的結(jié)果。所以，這能合理地解釋受賄罪的不法性高于行賄罪。另一方面，只有認(rèn)為受賄罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的公正性，才能對斡旋類型的受賄罪和利用影響力受賄罪都將“為請托人謀取不正當(dāng)利益”作為構(gòu)成要件要素的做法予以闡釋。

（二）瀆職犯罪的保護(hù)法益

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，瀆職犯罪的保護(hù)法益為國家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)。此一法益自然可以將各種具體的瀆職犯罪的保護(hù)法益涵蓋其中，不過其較高的抽象程度得之于外延較大，卻失之于內(nèi)涵空洞。因此，近年學(xué)界傾向于從更為具象化的角度闡釋瀆職犯罪的保護(hù)法益。例如有學(xué)者指出，國家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)的具體內(nèi)容表現(xiàn)為國家利益、政府威信與政府統(tǒng)治機(jī)能、國家內(nèi)部秩序、公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)之廉潔公正、人民之合法權(quán)益等[10]。此外，張明楷教授認(rèn)為，瀆職犯罪的保護(hù)法益為“國家機(jī)關(guān)公務(wù)的合法、公正、有效執(zhí)行以及國民對此的信賴”[11]1238。實(shí)際上，無論是致力于精致化國家機(jī)關(guān)正常管理活動(dòng)內(nèi)容的努力，還是直接具體地界定瀆職犯罪保護(hù)法益的做法，當(dāng)前學(xué)界較為一致的觀點(diǎn)是從合法性、公正性與有效性幾個(gè)方面揭示瀆職犯罪的保護(hù)法益。我們對此表示認(rèn)可，主張瀆職犯罪的保護(hù)法益是國家機(jī)關(guān)公務(wù)的合法、公正、有效執(zhí)行。

不過，瀆職犯罪是一個(gè)類罪名，國家機(jī)關(guān)公務(wù)的合法、公正、有效執(zhí)行不過是一個(gè)法益的集合。具體的瀆職犯罪所保護(hù)的法益是在不同程度、不同側(cè)面和不同意義上對此一法益的集合予以具體化和個(gè)別化。同時(shí)，我們認(rèn)為，所有的瀆職犯罪都必然會侵害到公務(wù)的合法、有效執(zhí)行，但并不必然侵害到公務(wù)的公正性。這是因?yàn)椋瑖覚C(jī)關(guān)的一切公務(wù)都是貫徹法律法規(guī)的活動(dòng)，瀆職行為必然意味著對法律法規(guī)的違反，同時(shí)也必然阻礙公務(wù)活動(dòng)的有效實(shí)施。然而，并非所有的瀆職犯罪都必然侵害公務(wù)的公正性。這是因?yàn)?，對部分瀆職犯罪而言，當(dāng)瀆職行為侵害到公務(wù)的合法、有效執(zhí)行就已經(jīng)具備值得刑罰處罰的不法條件，不必要求必須侵害到公務(wù)的公正性。例如在故意泄露國家秘密罪中，故意泄露國家秘密的行為必然侵害到國家保密法規(guī)的貫徹以及保密工作的有效實(shí)施，但并不必然會侵害到保密工作的公正性。與之相對，諸如公務(wù)的性質(zhì)天然要求具有公正性的瀆職犯罪以及在法條中規(guī)定了“徇私”要素的瀆職犯罪則必然會侵害到公務(wù)的公正性。這是因?yàn)?，公正性是司法的生命，是法的精神的?shí)質(zhì)追求，對于徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，執(zhí)行判決、裁定失職罪與執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪這四種典型的司法活動(dòng)中的瀆職犯罪而言，將司法公正作為保護(hù)法益已是不言自明。而對于所有規(guī)定了“徇私”要素的瀆職犯罪，從其構(gòu)成要件可洞察到這類犯罪中的職責(zé)內(nèi)容都是對國家機(jī)關(guān)工作人員具有較高法律素質(zhì)、政策水平、技術(shù)能力要求的裁量性事務(wù)[11]1241。刑法只將出于徇私的原因而實(shí)施違背這類事務(wù)中相關(guān)職責(zé)的行為規(guī)定為瀆職犯罪，這意味著在這類瀆職犯罪中，刑法并不評價(jià)僅僅因素質(zhì)、水平或能力不高而導(dǎo)致的職責(zé)違背，只有這種職責(zé)的違背是由于徇私，也即能對職務(wù)行為的公正性造成損害的情況才成為瀆職犯罪處罰的對象。所以以上兩類瀆職犯罪必然會侵害到職務(wù)行為公正性。因此，一切瀆職犯罪都必然會侵害到公務(wù)的合法、有效執(zhí)行，與此同時(shí)，一部分瀆職犯罪必然侵害到公務(wù)的公正性，另一部分瀆職犯罪則不必然如此。

（三）法益同一性的檢視

如前所述，受賄罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的公正性，瀆職犯罪的保護(hù)法益是國家機(jī)關(guān)公務(wù)的合法、公正、有效執(zhí)行。既然是判斷瀆職犯罪和受賄罪保護(hù)法益的同一性，故有必要以是否保護(hù)以及在何種程度上保護(hù)職務(wù)行為的公正性這一法益為標(biāo)準(zhǔn)對瀆職犯罪進(jìn)行分類。

在我國刑法理論上，犯罪客體分為簡單客體與復(fù)雜客體，復(fù)雜客體又分為主要客體、次要客體與隨機(jī)客體。由于法益和犯罪客體可大體相對應(yīng)，對于復(fù)合法益，可再分為主要法益、次要法益與附隨法益。對于法益同一性的判斷，如果兩個(gè)罪都為單一法益而兩個(gè)單一法益又完全相同，原則上可以得出法益同一性的結(jié)論。對于一個(gè)罪為單一法益、一個(gè)罪為復(fù)合法益的情況，如果單一法益與復(fù)合法益中的主要法益或次要法益其中之一相同，根據(jù)禁止重復(fù)評價(jià)原則的要求，原則上就應(yīng)認(rèn)為兩罪具有保護(hù)法益的同一性[12]。而在單一法益與附隨法益相同的情形中，由于對附隨法益的侵害只影響量刑不影響定罪，而法益同一性的判斷是犯罪成立過程中考量的問題，所以單一法益與附隨法益相同并不屬于法益同一性的情形。

因此，以職務(wù)行為的公正性是犯罪中必然會受到侵害的主要法益或次要法益，還是不必然會受到侵害的附隨法益為標(biāo)準(zhǔn)，可以將瀆職犯罪分為兩類：一類將職務(wù)行為的公正性作為主要法益或次要法益。根據(jù)前文對瀆職犯罪保護(hù)法益的分析，這類瀆職犯罪包括兩種：一是公務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)容天然要求具有公正性的瀆職犯罪，具體包括《刑法》第三百九十九條中的徇私枉法罪等四種瀆職犯罪；二是在法條中規(guī)定了“徇私”要素的瀆職犯罪，具體包括《刑法》分則第九章中分別將“徇私舞弊”作為犯罪成立條件的徇私舞弊不征、少征稅款罪等13種犯罪以及作為加重犯罪構(gòu)成條件的加重的濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪（以下將這類犯罪稱為“保護(hù)公正性法益的瀆職犯罪”）。另一類將職務(wù)行為的公正性作為附隨法益，具體包括《刑法》分則第九章中前述犯罪除外的其他瀆職犯罪（以下將這類犯罪稱為“其他瀆職犯罪”）。

既然受賄罪與保護(hù)公正性法益的瀆職犯罪都保護(hù)職務(wù)行為的公正性，原則上就可以認(rèn)為二者具有法益同一性。不過，在公正性法益的視閾下，受賄罪屬于危險(xiǎn)犯，所以有必要進(jìn)一步確定兩罪所保護(hù)的“公正性”是否同一。依據(jù)公正性說，受賄罪是危險(xiǎn)犯，即受賄罪的既遂并不要求實(shí)際為他人謀取了利益。但毫無疑問，刑法懲處造成法益侵害危險(xiǎn)的受賄，更懲處造成法益實(shí)害的受賄。本文所討論的是在因受賄而瀆職進(jìn)而同時(shí)觸犯兩罪的情況下的罪數(shù)問題，所以本文論域中的受賄必然是枉法型的受賄，即對公正性法益造成實(shí)害的受賄。在行為人承諾為他人謀取利益時(shí)僅造成對職務(wù)行為公正性的危險(xiǎn)，而當(dāng)行為人將承諾兌現(xiàn)，實(shí)施了為他人謀取不正當(dāng)利益的行為時(shí)，之前對法益造成的危險(xiǎn)就被現(xiàn)實(shí)化了，此時(shí)對法益的實(shí)害自然應(yīng)吸收之前的危險(xiǎn)而不應(yīng)再對危險(xiǎn)予以單獨(dú)評價(jià)。而對公正性法益造成實(shí)害的行為，在受賄罪的評價(jià)視野中是為他人謀取不正當(dāng)利益的行為，在瀆職犯罪評價(jià)視野中為瀆職行為。由此可見，造成兩罪保護(hù)法益遭受實(shí)害的行為是同一行為，且對法益的實(shí)害又能夠吸收之前的危險(xiǎn)。所以受賄罪與保護(hù)公正性法益的瀆職犯罪中的職務(wù)行為的公正性相同且同一。

對于受賄罪與其他瀆職犯罪的情況，由于其他瀆職犯罪僅將職務(wù)行為的公正性作為附隨法益予以保護(hù)，而如前所述，單一法益與附隨法益相同的情況不存在法益同一性，因此，受賄罪與其他瀆職犯罪不存在法益同一性。

四、因受賄而瀆職的罪數(shù)判斷

由于受賄罪與保護(hù)公正性法益的瀆職犯罪具有法益同一性，故對于因受賄而瀆職的情形自然屬于評價(jià)上的一罪，只需從正面判斷此類案件能否按法條競合處理；而受賄罪與其他瀆職犯罪不具有法益同一性，因受賄而瀆職的情形需要進(jìn)入科刑上罪數(shù)的判斷，對行為到底構(gòu)成牽連犯、想象競合或是并罰的數(shù)罪進(jìn)行分辨。

（一）受賄罪與保護(hù)公正性法益的瀆職犯罪：法條競合的證立

一般認(rèn)為，法條競合以一個(gè)行為為前提，在實(shí)質(zhì)上要求法益同一，形式上要求法條間存在包容或交叉關(guān)系。關(guān)于受賄罪與保護(hù)公正性法益的瀆職犯罪存在法益同一性已經(jīng)在前文進(jìn)行了說明，所以此部分主要對行為單一和形式標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)問題展開探討，并對部分學(xué)者提出的法條競合需要具有不法包容性這一主張進(jìn)行回應(yīng)。

首先，法條競合是否要求行為單一？我國刑法理論一般認(rèn)為，一個(gè)犯罪行為是成立法條競合的前提[13]，如果依此標(biāo)準(zhǔn)，因受賄而瀆職的情形，由于同時(shí)存在受賄行為與瀆職行為，就不能構(gòu)成法條競合。不過，這一標(biāo)準(zhǔn)或解讀是否合理值得商榷，因?yàn)橐来藰?biāo)準(zhǔn)就必然會否定復(fù)合行為犯構(gòu)成法條競合的可能。而法條競合以禁止重復(fù)評價(jià)為指歸[14]，防止因?qū)Π讣聦?shí)的評價(jià)過剩而導(dǎo)致的對法益的重疊保護(hù)，其不應(yīng)也不必將復(fù)合行為犯拒之門外。對此問題，從比較法的角度看，德國刑法學(xué)界雖然也要求法條競合為行為單數(shù)，但德國理論上所說的行為單數(shù)包括自然意義的一行為與法律意義的一行為兩種類型，法律意義的一行為大致又包括構(gòu)成要件的行為單數(shù)以及自然的行為單數(shù)兩類[15]。如果構(gòu)成要件本身是以實(shí)施數(shù)個(gè)具體行為為條件的，同樣是一行為，此一行為屬于法律評價(jià)意義上的一行為[16]。在日本，部分學(xué)者則不要求法條競合必須為一行為。例如，松原芳博教授在界定法條競合時(shí)使用了“一個(gè)事實(shí)”這一概念，而非“一個(gè)行為”，“一個(gè)事實(shí)”自然可以包括數(shù)個(gè)行為[17]。此外，我國臺灣地區(qū)的甘添貴教授也認(rèn)為，對于法條競合，“其重點(diǎn)在于某犯罪事實(shí)應(yīng)否依一個(gè)刑罰法規(guī)為一次之評價(jià)，至其行為數(shù)究竟為一個(gè)或者數(shù)個(gè)，并非所問”[18]。這樣看來，無論立足于法條競合的本質(zhì)，還是著眼于比較法的視野，法條競合僅為適用法條單一而非犯罪行為單一，因此受賄罪與保護(hù)公正性法益的瀆職犯罪可以發(fā)生法條競合。

其次，法條競合有特別關(guān)系與交叉關(guān)系兩種類型，前者要求兩罪的構(gòu)成要件存在包容關(guān)系，后者要求兩罪的構(gòu)成要件存在交叉關(guān)系。關(guān)于受賄罪與保護(hù)公正性法益的瀆職犯罪構(gòu)成法條競合的哪種類型，需要對二者的構(gòu)成要件展開分析。其一，從主體角度看，受賄罪的主體為國家工作人員，保護(hù)公正性法益的瀆職犯罪的主體為國家機(jī)關(guān)工作人員，前者可以涵蓋后者。其二，從行為角度看，受賄罪可以分為索取型受賄與收受型受賄兩種類型。對于后者，其行為包括“非法收受他人財(cái)物”與“為他人謀取利益”兩個(gè)部分，其中，為他人謀取利益又包括為他人謀取正當(dāng)利益與為他人謀取不正當(dāng)利益兩種情況。為他人謀取不正當(dāng)利益的行為往往也是瀆職犯罪中的瀆職行為，所以從行為角度看，受賄罪的行為包含了瀆職犯罪的行為。此外，雖然索賄型受賄罪在既遂標(biāo)準(zhǔn)上不要求為他人謀取利益，不過這種類型的受賄罪仍然包括為他人謀取利益的情況，即也可以將瀆職行為納入其評價(jià)的事實(shí)當(dāng)中。其三，從主觀要件角度看，保護(hù)公正性法益的瀆職犯罪中的“徇私”內(nèi)涵上包含徇私情、私利；而受賄罪法條中受賄的內(nèi)涵只限于私利，且表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)性利益[19]。由此可見，受賄罪與保護(hù)公正性法益的瀆職犯罪在構(gòu)成要件層面存在交叉關(guān)系，兩罪構(gòu)成交叉關(guān)系的法條競合，應(yīng)適用重法優(yōu)于輕法的處斷原則。

再次，張明楷教授認(rèn)為，法條競合需要具有不法的包容性，即只有當(dāng)適用一個(gè)法條也能全面評價(jià)行為的不法內(nèi)容時(shí)，才能成立法條競合，因此不能承認(rèn)交叉關(guān)系的法條競合[20]。我們認(rèn)為此觀點(diǎn)值得商榷。如前所述，罪數(shù)判斷的基本原則是完全評價(jià)原則和禁止重復(fù)評價(jià)原則。如果否定交叉關(guān)系的法條競合，主張對案件事實(shí)用數(shù)個(gè)法條予以評價(jià)，結(jié)果是維護(hù)了完全評價(jià)原則，但對構(gòu)成要件交叉部分所對應(yīng)的同一事實(shí)分別在兩個(gè)法條中進(jìn)行評價(jià)，就違背了禁止重復(fù)評價(jià)原則。如果認(rèn)可交叉關(guān)系的法條競合，主張對案件事實(shí)用重法評價(jià)，結(jié)果是維護(hù)了禁止重復(fù)評價(jià)原則，卻可能會因?yàn)樵u價(jià)不足而違背完全評價(jià)原則。所以這個(gè)問題的核心是兩個(gè)原則發(fā)生沖突時(shí)的選擇問題。因?yàn)榻怪貜?fù)評價(jià)原則背后的價(jià)值理念是人權(quán)保障，完全評價(jià)原則背后的價(jià)值理念是法益保護(hù)，故此問題實(shí)質(zhì)上是刑法的兩個(gè)價(jià)值追求之間沖突的解決問題。眾所周知，“確認(rèn)和保障權(quán)利是法治的真諦，尊重和保障人權(quán)是國家治理的精髓所在”[21]，人權(quán)保障價(jià)值優(yōu)位于法益保護(hù)價(jià)值是刑事法治的應(yīng)有之義。所以，當(dāng)禁止重復(fù)評價(jià)原則與完全評價(jià)原則發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先維護(hù)禁止重復(fù)評價(jià)原則，故應(yīng)肯定交叉關(guān)系的法條競合。而在定罪時(shí)沒有評價(jià)的案件事實(shí)可以在量刑中予以考慮，借此消弭犧牲完全評價(jià)原則的負(fù)面影響。所以，受賄罪與保護(hù)公正性法益的瀆職犯罪之間構(gòu)成交叉關(guān)系的法條競合。

（二）受賄罪與其他瀆職犯罪：牽連犯的得出

在法益同一性的判斷上，受賄罪與其他瀆職犯罪不存在法益同一性，兩罪也就不能構(gòu)成法條競合。因受賄而瀆職進(jìn)而同時(shí)構(gòu)成受賄罪與其他瀆職犯罪的情況在評價(jià)上屬于數(shù)罪，需要進(jìn)入科刑的罪數(shù)這一階段進(jìn)行檢視，判斷其成立想象競合、牽連犯還是并罰的數(shù)罪。

首先，通過行為數(shù)的判斷排除想象競合。由于想象競合要求一行為，而牽連犯和并罰的數(shù)罪要求數(shù)行為，故可以先從行為數(shù)入手進(jìn)行分辨。如前文所述，關(guān)于行為數(shù)的判斷，我國與日本、德國的做法存在明顯的差異。德國刑法理論中的行為單數(shù)包括自然意義的一行為與法律意義的一行為兩種類型。相較于德國而言，在我國與日本刑法中，一行為通常指的是自然意義或者社會意義上的一行為。如根據(jù)日本最高法院的判決，所謂“一個(gè)行為”是指“撇開法律性評價(jià)并舍棄構(gòu)成要件性觀點(diǎn)，在自然性觀察之下，行為人的動(dòng)態(tài)可以接受社會觀念上的‘一個(gè)動(dòng)態(tài)’這一評價(jià)的場合”[22]。所以，如果采取德國的做法，即承認(rèn)構(gòu)成要件的行為單數(shù)，就可以認(rèn)為因受賄而瀆職的情況在行為數(shù)上具有構(gòu)成想象競合的條件；如果采取我國和日本的通行做法，因受賄而瀆職的情況存在兩個(gè)獨(dú)立的行為，不可能構(gòu)成想象競合。我們認(rèn)為，對于行為數(shù)的判斷依然要從自然的或社會的角度觀察，不宜采取德國的從法律意義上判斷行為數(shù)的做法，理由有三：其一，德國運(yùn)用競合論的體系，將所有的罪數(shù)形態(tài)都?xì)w入想象競合、法條競合與實(shí)質(zhì)競合之中。競合論的出發(fā)點(diǎn)就在于區(qū)別行為單數(shù)與行為復(fù)數(shù)，法條競合與想象競合屬于行為單數(shù)，實(shí)質(zhì)競合屬于行為復(fù)數(shù)[23]。正因?yàn)槿绱?，我國和日本的想象競合與德國的想象競合在范圍上并不一致，德國的范圍明顯較廣，這主要是由于在競合論的體系中，我國和日本刑法理論中的牽連犯被部分分解到了想象競合之中。所以，在我國承認(rèn)想象競合與牽連犯兩個(gè)概念的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)下，不宜采用法律意義上行為單數(shù)的概念，否則就難以對想象競合和牽連犯進(jìn)行明確的界分。其二，如果采用德國的觀點(diǎn)，就會在刑法體系中同時(shí)存在自然意義上的行為、構(gòu)成要件上的行為以及法律意義上的行為等不同的行為概念，這樣會導(dǎo)致行為概念的多義，難免也會存在以辭害義的煩擾。其三，由于行為屬于“存在”，是評價(jià)的對象，構(gòu)成要件屬于“當(dāng)為”，是評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，所以正如柯耀程教授質(zhì)疑的那樣，評價(jià)客體既是接受評價(jià)者，自然在評價(jià)之初即應(yīng)存在；對于評價(jià)客體單一與否的判斷如果直接引用客體評價(jià)的思維，在邏輯思考上將陷入本末倒置的情況[24]。這樣說來，對于行為數(shù)的判斷依然需要采取自然意義或者社會意義的行為標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)闊o論從自然意義上看還是從社會意義上看，因受賄而瀆職都屬于數(shù)行為的情況，而想象競合要求一行為，所以因受賄而瀆職進(jìn)而同時(shí)構(gòu)成受賄罪與其他瀆職犯罪的情況不可能構(gòu)成想象競合。

其次，通過牽連關(guān)系和一個(gè)目的的存在排除并罰的數(shù)罪。牽連犯和并罰的數(shù)罪都屬于犯罪成立意義上的數(shù)罪，不過牽連犯在理論上又屬于科刑的一罪。因此，對牽連犯和并罰的數(shù)罪予以分辨，重點(diǎn)在于對牽連犯成立條件符合性進(jìn)行判斷。一般認(rèn)為，牽連犯具有行為的復(fù)數(shù)性、罪名的異質(zhì)性、牽連關(guān)系的存在和目的的終極性[25]。對于因受賄而瀆職的情況，存在行為的復(fù)數(shù)性和罪名的異質(zhì)性，這一點(diǎn)并不存在任何爭議。而牽連關(guān)系和目的終極性的判斷則需要區(qū)分兩種情況：其一，對于先受賄后瀆職的情況，受賄行為屬于原因行為，瀆職行為屬于結(jié)果行為，行為人實(shí)際上只追求獲得請托人的賄賂這一目的，而瀆職行為通常是目的實(shí)現(xiàn)的伴隨結(jié)果。其二，對于先瀆職后受賄的情況，瀆職行為屬于手段行為，受賄行為屬于目的行為，行為人在實(shí)施瀆職行為時(shí)和請托人存在約定或者行為人具有事后受財(cái)?shù)男睦砥诖蛘咝睦砺?lián)想，行為人實(shí)施瀆職的行為，目的就在于能夠在事后獲得相應(yīng)財(cái)物。以上兩種情況，受賄行為和瀆職行為都存在牽連關(guān)系，并且行為人都基于一個(gè)最終的犯罪目的，即獲得請托人提供的賄賂，因此，因受賄而瀆職的情況屬于牽連犯。

再次，進(jìn)行牽連犯處斷原則的選擇。對于牽連犯的處理歷來存在從一重處斷和數(shù)罪并罰兩種聲音，當(dāng)前學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)可從一重處斷，我們也持此種觀點(diǎn)，具體理由有三：其一，從牽連犯的存在價(jià)值來看，費(fèi)爾巴哈創(chuàng)設(shè)牽連犯概念就是為了限制當(dāng)時(shí)數(shù)罪并罰的適用范圍，研究牽連犯這一犯罪形態(tài)的目的很大程度上是為其尋求不數(shù)罪并罰的根據(jù)[26]。所以，“一旦牽連犯都實(shí)行并罰，牽連犯存在的法律意義也就喪失殆盡”[27]。其二，牽連犯是在一個(gè)終極目的的支配之下，由于犯罪行為之間牽連關(guān)系的存在，數(shù)個(gè)行為形成了一種有機(jī)聯(lián)系的整體，相較于并罰數(shù)罪的情況，牽連犯的責(zé)任程度較輕。其三，一罪一罰固然是基于報(bào)應(yīng)主義的要求，不過出于人道化的考量，從目的刑的角度出發(fā)，刑罰應(yīng)保持一種最小原則。這也是將牽連犯認(rèn)定為科刑一罪的重要原因。所以，對于牽連犯應(yīng)選擇從一重處斷的處理方法。

注釋：

①出于行文方便，因受賄而瀆職進(jìn)而同時(shí)構(gòu)成受賄罪與《刑法》分則第九章瀆職犯罪這一表述在下文簡稱為“因受賄而瀆職”。

②相關(guān)觀點(diǎn)可參見：山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第394頁；陳興良：《刑法競合論》，《法商研究》2006年第2期，第100—109頁。

③例如（2017）閩0602刑初603號。

④例如（2017）粵13刑終337號，（2019）贛0729刑初19號，（2019）瓊97刑終284號等。

⑤例如（2017）湘11刑終49號。

⑥例如（2014）銅中刑終字第00071號。

⑦甘添貴教授立足于法益標(biāo)準(zhǔn)說，認(rèn)為罪數(shù)論體系包括單純一罪、評價(jià)一罪、科刑一罪、并合數(shù)罪與單純數(shù)罪。詳見甘添貴：《罪數(shù)理論之研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第10頁。