指導(dǎo)性案例的司法使用
——以《<關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定>實施細(xì)則》的具體適用為視角

龔乾廳

(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 201600)

一、問題的提出

自2010年至今，最高人民法院共發(fā)布27批154個指導(dǎo)性案例。(1)最高人民法院共發(fā)布27批156個指導(dǎo)性案例，但2020年12月29日最高人民法院發(fā)布通知，9號、20號指導(dǎo)性案例不再參照，因此現(xiàn)有指導(dǎo)性案例共154個。對指導(dǎo)性案例使用的現(xiàn)狀進(jìn)行深入分析，發(fā)現(xiàn)“參照難”問題限制了指導(dǎo)性案例統(tǒng)一法律適用、彌補(bǔ)法律漏洞功效的發(fā)揮。導(dǎo)致該種現(xiàn)狀的原因是多元的，但判斷待決案件與指導(dǎo)性案例是否類似的具體規(guī)則的缺乏是其中不可忽視的因素?！蛾P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)僅規(guī)定各級法院審判類似案例應(yīng)當(dāng)參照最高人民法院所發(fā)布的指導(dǎo)性案例，卻沒有對什么是類似案件、如何判斷類似案件進(jìn)行技術(shù)規(guī)則上的構(gòu)造。即便是2015年最高人民法院所頒布的《<關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定>實施細(xì)則》(以下簡稱《細(xì)則》)中也僅是嘗試說明“類似”的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)從基本案情與法律適用兩方面著手，但其內(nèi)涵仍然較為模糊，實踐中難以采用。指導(dǎo)性案例與待決案件如何進(jìn)行相似性判斷，首先需要解決的問題應(yīng)是明確指導(dǎo)性案例的性質(zhì)，若不明確其性質(zhì)，仍然是按照成文法下以演繹推理進(jìn)行涵攝的模式使用，與《細(xì)則》的規(guī)范意旨相悖。在明確其性質(zhì)的基礎(chǔ)上，進(jìn)而探析待決案件與指導(dǎo)性案例如何判斷類似，以此為路徑對案例指導(dǎo)制度下的類案判斷規(guī)則進(jìn)行構(gòu)造以助力于指導(dǎo)性案例的使用。

二、指導(dǎo)性案例的性質(zhì)探析

指導(dǎo)性案例制度發(fā)展過程中因其性質(zhì)的不明晰從而經(jīng)受過不少的批評和質(zhì)疑，其中最具代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為我國非屬判例法國家，并非按照判例裁判，司法裁判應(yīng)當(dāng)采用成文法模式下的演繹推理，而指導(dǎo)性案例的性質(zhì)類似于普通法下的判例制度，因此其不能適應(yīng)我國的司法實踐。所以，指導(dǎo)性案例在我國能否使用、如何使用，首先應(yīng)當(dāng)解決的問題便是其性質(zhì)的定位，需要通過對其性質(zhì)的分析進(jìn)而明確其使用的方式。

(一)指導(dǎo)性案例性質(zhì)應(yīng)定位于法律淵源

指導(dǎo)性案例一般產(chǎn)生于法院具體的司法裁判實踐，通過一定的程序遴選發(fā)布，其性質(zhì)問題是一個法律淵源問題?！胺蓽Y源是多元規(guī)范的集合，法官從中發(fā)現(xiàn)裁決案件所需要的裁判規(guī)范”。[1]在法律適用中，裁判規(guī)范是對法律規(guī)范的具體化，是司法者結(jié)合案件的具體情形適用一般的法律規(guī)范而形成的個別規(guī)范。[2]我國屬于成文法國家，成文法立法傳統(tǒng)是通過事先設(shè)定某種情形下該種事實應(yīng)當(dāng)發(fā)生何種法律效果，法官將個案的事實和法律規(guī)范設(shè)定的情形進(jìn)行判斷，通過演繹推理確定相應(yīng)的過程。因此我國司法裁判活動一般而言表現(xiàn)為以法律規(guī)范作為大前提、案件事實作為小前提的演繹推理過程。事實上，司法的本質(zhì)可被理解為“一種法律推理，也即舉出規(guī)范性理由和事實性理由來支持最終得出的具體判決”。[3]但這種根據(jù)事先設(shè)定的法律規(guī)范進(jìn)行演繹推理只是法律適用的一般模式，在簡單案件中可以得到輕松適用，法律規(guī)范即可作為裁判規(guī)范。但司法裁判與疑難案件狹路相逢，也即法官對法律規(guī)范的具體理解或者法律適用存在困難時，法律規(guī)范與案件事實難以完全對應(yīng)，因為作為演繹推理小前提的案件事實并非嚴(yán)格按照法律規(guī)定的要件事實發(fā)生，這才是司法實踐的常見情形。此時，法官對法律規(guī)范與案件事實之間的演繹推理需要進(jìn)行處理，才可形成專門針對該種疑難案件的裁判規(guī)范。

指導(dǎo)性案例大多屬于疑難案例，亦是司法裁判中法官以法律規(guī)范作為大前提對于案件事實進(jìn)行涵攝的體現(xiàn)。從發(fā)布指導(dǎo)性案例的意旨來看，類似案件應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)作出裁判。裁判要點(diǎn)作為對個案判決中裁判理由的提煉，應(yīng)當(dāng)被理解為針對具體案件所形成的個案裁判規(guī)范。因此，指導(dǎo)性案例應(yīng)在裁判規(guī)范的語義輻射范圍之內(nèi)，屬于法律淵源。

(二)指導(dǎo)性案例在法律淵源中應(yīng)定位于司法解釋

指導(dǎo)性案例在法律淵源中應(yīng)如何定位？根據(jù)《細(xì)則》，各級人民法院審理案件，應(yīng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)。最高人民法院通過對各高級人民法院推薦的案例進(jìn)行選編形成指導(dǎo)性案例，并將其中判決理由的關(guān)鍵之處制作為裁判要點(diǎn)，公布之后各級人民法院應(yīng)當(dāng)參照使用。從指導(dǎo)性案例的效力來源上看，應(yīng)當(dāng)?shù)韧谧罡呷嗣穹ㄔ旱乃痉ń忉尅Ｗ罡呷嗣穹ㄔ核l(fā)布的司法解釋以針對某一類具體的情形應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)用法律或者某一法律應(yīng)當(dāng)如何適用為主，指導(dǎo)性案例的功能定位與此相契合，也即指導(dǎo)性案例實質(zhì)上可以達(dá)到具體化某一法律適用的功效。另外，從最高人民法院實際發(fā)布的指導(dǎo)性案例體例來看，其裁判要點(diǎn)之后都會相應(yīng)列出相關(guān)法條，也即最高人民法院實際上是在既有的抽象司法解釋體系之外，所創(chuàng)制出的通過典型案例解釋法律的另一種司法解釋機(jī)制。[4]

一般而言，司法解釋在我國理論和實務(wù)中被認(rèn)定為具有獨(dú)立的法律淵源屬性，但指導(dǎo)性案例在司法實踐中參照使用時無法扮演演繹推理大前提的角色，而是在裁判理由部分引述其裁判要點(diǎn)。這一使用方式成為指導(dǎo)性案例的性質(zhì)不應(yīng)認(rèn)定為司法解釋觀點(diǎn)的抨擊之處，但筆者認(rèn)為，將指導(dǎo)性案例認(rèn)定為司法解釋的一種形式且定位于“以案釋法”，并未突破司法解釋的獨(dú)立法律淵源屬性。指導(dǎo)性案例作為裁判規(guī)范，事實上是為法官提供一種縫合案件事實和法律規(guī)范要件事實的方法和路徑以及對該條法律規(guī)范如何適用進(jìn)行解釋，本身更傾向于發(fā)揮輔助的功效，而非作為待決案件演繹推理的大前提。相反，司法裁判中仍然應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)范為大前提，在法律規(guī)范與具體個案事實不能天然對接時，轉(zhuǎn)而尋求指導(dǎo)性案例所確立的裁判規(guī)范對法律進(jìn)行適用。這與民法中的“說明性規(guī)范”相類似，說明性規(guī)范可對應(yīng)用于其他規(guī)范中的概念或類型作出詳細(xì)描述抑或根據(jù)不同案件類型對一般性術(shù)語進(jìn)行特定化或者進(jìn)一步填補(bǔ)其內(nèi)容，[5]發(fā)揮指引作用。但該種規(guī)范并不能作為請求權(quán)基礎(chǔ)加以援引，即便如此，亦不妨礙其作為法律淵源。

(三)指導(dǎo)性案例的參照使用方法

如前所述，指導(dǎo)性案例的性質(zhì)雖然應(yīng)當(dāng)定位于司法解釋，但并非將其作為大前提進(jìn)行演繹推理，而是在待決案件與指導(dǎo)性案例類似的前提下，參照其所確立的裁判規(guī)范，也即裁判要點(diǎn)進(jìn)行審理。參照的具體過程也即在整體演繹推理下進(jìn)行類似性判斷，對待決案件與指導(dǎo)性案例進(jìn)行比較從而得出兩案類似的結(jié)論這一前提下，指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)可以作為待決案件大前提構(gòu)成要件的輔助理由強(qiáng)化演繹推理的說理。

三、判斷待決案件與指導(dǎo)性案例類似的關(guān)鍵要點(diǎn)分析

待決案件參照指導(dǎo)性案例的前提是兩案類似，但顯而易見的是案例之間不可能完全類似，只可能是要點(diǎn)化的類似，但應(yīng)以何種要點(diǎn)作為比較的對象是頗具爭議的問題。如前所述，《細(xì)則》第9條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從“基本案情”與“法律適用”兩方面判斷待決案件與指導(dǎo)性案例類似?！盎景盖椤睉?yīng)當(dāng)屬于事實問題，“法律適用”則屬于法律問題，但在此基礎(chǔ)之上，《細(xì)則》并未進(jìn)一步對“基本案情”和“法律適用”的外延進(jìn)行規(guī)定，因此需要從事實問題和法律問題兩方面具體細(xì)化待決案件與指導(dǎo)性案例的類似關(guān)鍵要點(diǎn)。

(一)指導(dǎo)性案例與待決案件內(nèi)容分析

指導(dǎo)性案例一般而言包括標(biāo)題、關(guān)鍵詞、裁判要點(diǎn)、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果、裁判理由以及生效裁判審判人員姓名的附注等部分。對指導(dǎo)性案例的構(gòu)成要素進(jìn)行分析：標(biāo)題對于類似案件的判斷并非關(guān)鍵；裁判結(jié)果則是法律規(guī)范與案件事實演繹推理后的結(jié)果，其作為類似案件判斷的要點(diǎn)價值不大，因此標(biāo)題和裁判結(jié)果應(yīng)當(dāng)從對比要點(diǎn)中剔除。相關(guān)法條純粹涉及法律問題，可能作為待決案件適用的大前提；基本案情純粹涉及事實問題，裁判理由與裁判要點(diǎn)兼具事實與法律的因素，其中裁判理由是對案件關(guān)鍵事實的概括與說理，裁判要點(diǎn)則來源于裁判理由的高度凝練和歸納，是聯(lián)結(jié)基本案情與裁判結(jié)果的紐帶。因此，指導(dǎo)性案例體例中的相關(guān)法條、基本案情、裁判要點(diǎn)與裁判理由四個構(gòu)成部分均不同程度涉及到事實問題或者法律問題，皆有可能為《細(xì)則》第9條所指的“基本案情”與“法律適用”應(yīng)然層面上所涵蓋的要點(diǎn)。

待決案件本質(zhì)上是一個從糾紛事實向司法管轄的案件事實轉(zhuǎn)化的產(chǎn)物，僅有糾紛產(chǎn)生但是糾紛雙方并未將其訴諸于司法程序，也不會產(chǎn)生待決案件。當(dāng)事人將爭議提交法院，法院針對當(dāng)事人訴稱的案情需要進(jìn)行查明和確認(rèn)真實情況，運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定事實，進(jìn)而將證據(jù)事實與相關(guān)法律規(guī)范對接。通過法律規(guī)范與證據(jù)事實之間的相互作用對案件事實進(jìn)行具有法律意義的斷定，形成要件事實——將客觀事實和法律規(guī)范聯(lián)系起來的中介。[6]當(dāng)該種案件事實是否能夠被斷定為要件事實產(chǎn)生爭議時，也即產(chǎn)生爭議焦點(diǎn)。因此待決案件至少包括四個方面的內(nèi)容，一是案件事實，二是要件事實，三是爭議焦點(diǎn)，四是法律適用。

(二)判斷法律問題相似所涉的關(guān)鍵要點(diǎn)分析

指導(dǎo)性案例本質(zhì)上是法院針對出現(xiàn)該種疑難案件時如何適用法律的準(zhǔn)則，為法律規(guī)范與特定事實之間的對應(yīng)關(guān)系提供更為具體的方法和路徑(裁判規(guī)范)。疑難案件出現(xiàn)一般而言是因為該待決案件所適用的法律規(guī)范出現(xiàn)空缺結(jié)構(gòu)，包括但不限于以下幾種情形：(1)法律規(guī)定的不周延性，復(fù)雜多變的案件事實常會使得法律應(yīng)接不暇；(2)法律語言的不確定性，具體適用過程中會出現(xiàn)歧義和模糊不清之處；(3)法律適用者在理解與適用法律時不可避免帶上主觀思考；(4)社會生活發(fā)展變化之快，法律不得不增加自身的開放性。[7]疑難案件本身的出現(xiàn)與大前提的不周延性有關(guān)，因此首先判斷兩案相似的要點(diǎn)應(yīng)當(dāng)與法律適用有關(guān)，雖然進(jìn)行類似案件的判斷是因為法官難以適用現(xiàn)行的法律規(guī)范對案件進(jìn)行裁判，但是不能將其等同于對類似案件的判斷不以法律規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)，因為若非存在同一性的法律規(guī)則，兩案難以稱之為相似。待決案件與指導(dǎo)性案例類似應(yīng)當(dāng)圍繞出現(xiàn)空缺結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范展開，這隱含了一個基本前提，也即待決案件與指導(dǎo)性案例中所涉及的法律關(guān)系相類似，該種法律關(guān)系相似應(yīng)當(dāng)具體到法律關(guān)系的類型相似，以侵權(quán)責(zé)任為例，屬于產(chǎn)品責(zé)任抑或是醫(yī)療損害責(zé)任。對指導(dǎo)性案例的體例進(jìn)行分析，這一出現(xiàn)空缺結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范便是裁判要點(diǎn)后所列出的相關(guān)法條。故“法律適用”應(yīng)理解為指導(dǎo)性案例中的相關(guān)法條與待決案件中出現(xiàn)空缺結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范。

(三)判斷事實問題相似所涉的關(guān)鍵要點(diǎn)分析

事實上，指導(dǎo)性案例體例中所囊括的基本案情不宜作為比較的要點(diǎn)，一方面因為其尚未進(jìn)行抽象，對基本案情直接進(jìn)行比較以將“類似案件”范圍人為地縮小，將會導(dǎo)致只有案件事實完全一致才可構(gòu)成相似，但是顯而易見，復(fù)雜化的社會生活并不會產(chǎn)生兩個完全一樣的案例，同時可能包括對案件最終判決結(jié)果并無決定性意義的事實，法官在全面掌握基本案情的基礎(chǔ)上才可進(jìn)行比較，這將會給法官的案件審判工作帶來極大的困擾。另一方面指導(dǎo)性案例在制作過程中對原始案例進(jìn)行了一定的加工，其基本案情部分相對于原始案例而言并不完整，指導(dǎo)性案例與待決案件進(jìn)行基本案情的比較喪失意義。因此對于“基本案情”不能按照其本來的文義進(jìn)行理解，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一定的目的性限縮。

《細(xì)則》第9條所指“基本案情”其內(nèi)涵應(yīng)屬事實范疇，那么究竟案件的何種事實將會對類案判斷產(chǎn)生決定性的影響呢？學(xué)界存在不同的觀點(diǎn)，筆者將學(xué)界對該問題的觀點(diǎn)進(jìn)行了梳理：(1)類似性判斷應(yīng)當(dāng)聚焦于四個方面：案件的關(guān)鍵事實相似、法律關(guān)系相似、案件的爭議點(diǎn)相似、案件所爭議的法律問題具有相似性。[8](2)應(yīng)當(dāng)立足于案件事實與具體法律條文的聯(lián)系，也即以案件事實的法律特性為線索，來確定兩個案件的事實在整體上是不是涉及相同的法律問題，是否屬于同樣性質(zhì)的法律案件。[9](3)以裁判要點(diǎn)為判斷相似性的基準(zhǔn)：待決案件的事實與裁判要點(diǎn)所包括的必要事實具有相似性；待決案件所要解決的法律問題與裁判要點(diǎn)涉及的法律問題具有相似性。[10](4)指導(dǎo)性案例與待決案件的類比實際上類比的是案件事實自身的要點(diǎn)。[11](5)比對先例與待決案件訴訟爭點(diǎn)主詞所描述的事實特征，并加以相同或相似性判斷，而不是籠統(tǒng)地認(rèn)定全案事實相似。[12](6)判斷待判案件與指導(dǎo)性案例的類似性時，以爭議問題作為類似性判斷的比較點(diǎn)，進(jìn)而比較先例的裁判理由與實質(zhì)事實。[13]另外，司法實踐中法官判斷類似案件主要存在以下幾種方式：第一，將待決案件爭議焦點(diǎn)與指導(dǎo)性案例爭議焦點(diǎn)進(jìn)行比較；第二，將待決案件的案情與指導(dǎo)性案例的案情進(jìn)行比較；第三，將待決案件的關(guān)鍵事實與指導(dǎo)性案例的關(guān)鍵事實進(jìn)行比較。[14]通過對學(xué)者觀點(diǎn)以及司法實踐類案判斷方式進(jìn)行抽象概括，所需對比的要點(diǎn)初步具備一定的共性，也即因為關(guān)鍵事實與待決案件的爭議問題直接相關(guān)，因此案件的關(guān)鍵事實在類案判斷中具有重要性。故對于《細(xì)則》第9條所提及的“基本案情”應(yīng)當(dāng)進(jìn)行目的性限縮，理解為關(guān)鍵事實。

關(guān)鍵事實如何認(rèn)定？以普通法系國家為例，一般而言，法官會在先例的判決理由中說明他根據(jù)何種事實作出判決，通常在判決理由中加以說明的事實便是關(guān)鍵事實。[15]該種判決理由會揭示事物的本質(zhì)，成為人們判斷類似案件的根據(jù)。這一論斷對于我國同樣適用。判決理由在指導(dǎo)性案例中體現(xiàn)為裁判理由，也即裁判理由中所呈現(xiàn)的事實除了一些明顯無關(guān)緊要的事實以外，通常會揭示該種事實的本質(zhì)。以指導(dǎo)性案例141號為例，其裁判理由提出：該案并不適用侵權(quán)責(zé)任法中的安全保障義務(wù)條款，因為安全保障義務(wù)條款所保護(hù)的人與義務(wù)人之間常常存在有較為緊密的關(guān)系，包括締約磋商關(guān)系、合同法律關(guān)系等，違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為是負(fù)有安全保障義務(wù)的人由于沒有履行合理范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)而實施的侵權(quán)行為，揭示了安全保障義務(wù)的實質(zhì)。并且在該案中結(jié)合案件事實進(jìn)一步作出解釋，支某3溺亡地點(diǎn)從性質(zhì)上看并非對外開放的冰場；從所處位置上來看，位于河道的中間處；從抵達(dá)路徑上看，抵達(dá)該處需要經(jīng)歷較多困難。因此不能認(rèn)定其溺亡位置屬于公共場所，被告與支某3之間并不存在任何締約磋商關(guān)系、合同法律關(guān)系等，因此尚未形成比較緊密的安全保障義務(wù)關(guān)系。但是實踐中法官很少會在判決理由中明確地告訴公眾哪些事實對于判決而言是必要的，大多數(shù)較為謹(jǐn)慎的法官也會將不必要的事實囊括進(jìn)來。指導(dǎo)性案例的裁判理由也不能避免其中存在非關(guān)鍵事實，因此除裁判理由外還應(yīng)當(dāng)關(guān)注裁判要點(diǎn)。裁判要點(diǎn)對裁判理由中的要旨與核心要點(diǎn)作出最凝練的表達(dá)，將案件中最為關(guān)鍵的事實進(jìn)行呈現(xiàn)。

待決案件中的關(guān)鍵事實應(yīng)為該案件的爭議焦點(diǎn)。爭議焦點(diǎn)對待決案件中的事實問題和法律問題進(jìn)行了一定程度的結(jié)合，甚至可以說“與爭議焦點(diǎn)相關(guān)的事實都無疑應(yīng)被視作為關(guān)鍵性事實”。[16]待決案件中的案件事實被進(jìn)一步提煉為要件事實，但是要件事實不能作為所比較的關(guān)鍵事實，只有當(dāng)該種案件事實是否能夠成為要件事實產(chǎn)生爭議，也即是否屬于大前提的要件事實產(chǎn)生爭議，遂成為案件的爭議焦點(diǎn)，無疑該爭議焦點(diǎn)對于案件的裁判具有關(guān)鍵性的影響。

四、案例指導(dǎo)制度下的類案判斷規(guī)則構(gòu)建

對于類似案件的判斷，并非單純的事實比較或者單純在定義與概念層面進(jìn)行類比，其實質(zhì)上既涉及到事實問題的判斷，又涉及到法律問題的判斷，目光需要在法律規(guī)范和事實之間穿梭往返，且規(guī)范與事實之間循環(huán)往復(fù)的判斷應(yīng)當(dāng)同時、雙向進(jìn)行。[17]因此，判斷待決案件與指導(dǎo)性案例是否相似應(yīng)當(dāng)從法律適用與關(guān)鍵事實相似兩方面展開，也即圍繞“所適用的大前提”+“待決案件爭議焦點(diǎn)”+“指導(dǎo)性案例的裁判理由與裁判要點(diǎn)”的復(fù)合模式進(jìn)行比較。

待決案件與指導(dǎo)性案例相似，在法律問題方面所需對比的要點(diǎn)為所適用的大前提，具體到指導(dǎo)性案例中也即相關(guān)法條。至于待決案件，法官在查明基本案情之后，固定該案件所涉及的法律關(guān)系以尋找可能適用的大前提，并判斷可能適用的大前提在該案中是否存在空缺結(jié)構(gòu)。所隱含的前提為待決案件與指導(dǎo)性案例至少應(yīng)當(dāng)屬于相同性質(zhì)的法律關(guān)系。此時若所適用的大前提可能存在空缺結(jié)構(gòu)。法官在已發(fā)布的指導(dǎo)性案例中查找適用相同大前提(也即相關(guān)法條)的指導(dǎo)案例，結(jié)合指導(dǎo)性案例的裁判理由與裁判要點(diǎn)細(xì)化相關(guān)法條的構(gòu)成要件。同時法官還需對案件的案件事實進(jìn)行歸納，得出要件事實，若該案件事實是否構(gòu)成要件事實存疑(也即存在爭議焦點(diǎn))，同時其他要件事實符合相關(guān)法條的構(gòu)成要件，則需將待決案件的爭議焦點(diǎn)與指導(dǎo)性案例的裁判理由與裁判要點(diǎn)所對應(yīng)的要件事實相比較，兩者相似時才可構(gòu)成類案，其所隱含的一個基本前提也即待決案件與指導(dǎo)性案例本身的爭議焦點(diǎn)是相同的。

以相關(guān)法條為M，其構(gòu)成要件為T、法律效果為R，若特定的構(gòu)成要件T存在，那么就會出現(xiàn)特定的法律效果R，用符號表示為T→R。具體到指導(dǎo)性案例中，其相關(guān)法條存在空缺結(jié)構(gòu)，案件的要件事實與構(gòu)成要件無法一一對應(yīng)。從相關(guān)法條本身來看，其構(gòu)成要件為T1、T2，結(jié)合指導(dǎo)性案例的裁判理由和裁判要點(diǎn)得出T’作為T1或T2的輔助理由，T’所對應(yīng)的要件事實為Tx。以待決案件的爭議焦點(diǎn)為Fx，其在其他要件事實符合相關(guān)法條構(gòu)成要件的情況下，將Fx與Tx相比較。以指導(dǎo)案例17號為例，其相關(guān)法條為《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款，從法條本身出發(fā)，其構(gòu)成要件T=T1(提供商品或服務(wù)的經(jīng)營者實施欺詐)+T2(消費(fèi)者要求賠償)，結(jié)合其裁判要點(diǎn)和裁判理由得出T’——經(jīng)營者不能證明已經(jīng)履行告知義務(wù)且得到消費(fèi)者認(rèn)可的，構(gòu)成銷售欺詐作為構(gòu)成要件T1的輔助理由。其所對應(yīng)的要件事實Tx在指導(dǎo)案例17號中體現(xiàn)為：被告所提供的驗收單備注中注明該車曾有維修，且由被告單方保存該驗收單。但該驗收單的證明力不足以證明其向原告履行瑕疵告知義務(wù)。待決案件鄧美華訴上海永達(dá)鑫悅汽車銷售服務(wù)有限公司買賣合同糾紛案中，(2)參見上海市第一中級人民法院(2017)滬01民終7144號民事判決書。其案件的爭議焦點(diǎn)Fx為被上訴人在《訂單》上進(jìn)行概括性的格式告知并且維修行為發(fā)生之后，交付案涉車輛未主動披露相關(guān)維修信息，是否屬于未履行告知義務(wù)。待決案件的爭議焦點(diǎn)Fx與指導(dǎo)案例17號的要件事實Tx均涉及經(jīng)營者是否履行告知義務(wù)，且待決案件的其他要件事實符合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款，因此兩案相似。

指導(dǎo)性案例的使用可發(fā)揮促進(jìn)裁判統(tǒng)一的功效，但是其從紙面躍入實踐并非畢其功于一役之事，其使用必然涉及到判斷待決案件與指導(dǎo)性案例是否相似的問題，這亦是長期以來制約司法裁判的問題?！都?xì)則》雖然提出可以從“基本案情”和“法律適用”兩方面來對比待決案件和指導(dǎo)性案例的相似性，但是對于司法實踐而言，仍然不是具有可操作性的準(zhǔn)則。本文通過對指導(dǎo)性案例和待決案件內(nèi)容的分析，嘗試勾勒司法實踐使用指導(dǎo)性案例的操作方法，也即將《細(xì)則》第9條所稱之“基本案情”進(jìn)行目的性限縮，解釋為關(guān)鍵事實，“法律適用”解釋為相關(guān)法條。在此基礎(chǔ)上，法官在查明待決案件的基本案情過程中，一方面明確將要適用的出現(xiàn)空缺結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范，尋找相關(guān)法條中包括該法律規(guī)范的指導(dǎo)性案例。另一方面歸納案件的爭議焦點(diǎn)，將該爭議焦點(diǎn)與指導(dǎo)性案例裁判要點(diǎn)、裁判理由所填補(bǔ)過的法律規(guī)范的要件事實進(jìn)行對比。判斷待決案件與指導(dǎo)性案例是否相似只是類案判斷規(guī)則下的一個子類型，通過對該子類型的研究，以期對類案判斷規(guī)則的整體構(gòu)建有所助益。