我國友好仲裁制度構(gòu)建思考

□文/彭栩涵

（ 中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 北京）

［ 提要］ 在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，我國對外民商事交往愈發(fā)頻繁，國際民商事糾紛的數(shù)量隨之攀升，對糾紛解決的要求不斷提高。 友好仲裁制度充分尊重當(dāng)事人意思自治，在一定程度上避免依法仲裁的不足，為多數(shù)國家立法所認(rèn)可。 上海自貿(mào)區(qū)于2014 年發(fā)布《 仲裁規(guī)則》，邁出我國建立真正意義上的友好仲裁制度第一步，但是仲裁規(guī)則有其自身的局限性，故應(yīng)在立法中對該制度予以承認(rèn)，并且制定相應(yīng)規(guī)則，不斷促進(jìn)我國仲裁理論與實(shí)踐的發(fā)展。

一、國際商事仲裁制度

（ 一）界定。所謂國際商事仲裁制度，是指在國際經(jīng)貿(mào)活動(dòng)中，私人之間或私人與東道國之間根據(jù)所達(dá)成的仲裁協(xié)議，將爭議交以仲裁機(jī)構(gòu)（包括臨時(shí)、常設(shè)）予以裁決，該裁決具有法律上的約束力。

“國際”的含義包括以仲裁地、國籍、住所、居所等實(shí)質(zhì)性連結(jié)因素和從經(jīng)濟(jì)角度判定爭議的性質(zhì)是否涉及國際商事利益兩種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。而“商事”一詞，包括我國在內(nèi)的大多數(shù)國家，都采用廣義解釋，以促進(jìn)商事仲裁制度的設(shè)立與應(yīng)用。

（ 二）特點(diǎn)與性質(zhì)。區(qū)別于國際公法范疇，和平解決主權(quán)國家爭端途徑之一的國際仲裁，國際商事仲裁制度屬于國際私法，涉及私人，根據(jù)仲裁協(xié)議，由仲裁機(jī)構(gòu)作出裁決，不同于國際仲裁，國際商事仲裁的裁決具有強(qiáng)制執(zhí)行力。較司法訴訟而言，國際商事仲裁：（1）更強(qiáng)調(diào)、尊重當(dāng)事人自主意志；（2）一般不公開，具有保密性；（3）更多地對商業(yè)慣例加以考量。

古羅馬時(shí)代，仲裁便在生產(chǎn)生活中自發(fā)形成，以解決貿(mào)易糾紛。當(dāng)事人之間發(fā)生不能自行協(xié)商解決的民事爭議，尋求德高望重的第三方進(jìn)行評理，該活動(dòng)是仲裁與調(diào)解的結(jié)合，若雙方對評定結(jié)果意見統(tǒng)一，則屬于調(diào)解解決，若意見相左，則由第三方根據(jù)其威信予以判斷，在一定程度上體現(xiàn)“友好仲裁”。

仲裁最根本屬性為尊重當(dāng)事人自由意思，使當(dāng)事人于仲裁全過程中能夠充分實(shí)現(xiàn)其自主權(quán)。仲裁的前提是雙方在事先或事后達(dá)成的仲裁協(xié)議，否則任何一方不得強(qiáng)迫另一方參與仲裁。而仲裁的體系包括仲裁員的人選、數(shù)量、形式、實(shí)踐、地點(diǎn)等均可由雙方協(xié)議選擇。協(xié)議的約束力在一定程度上促使當(dāng)事人承認(rèn)、執(zhí)行裁決，協(xié)議以及裁決的約束力屬于合同約束力，故仲裁具有契約性，基于當(dāng)事人間合意，國內(nèi)仲裁法并不予以授權(quán)，只是彌補(bǔ)一些程序空白。仲裁的這一性質(zhì)，對于設(shè)定友好仲裁之適用前提意義深遠(yuǎn)，具體于下文予以論述。

（ 三）國際商事仲裁制度的實(shí)體法。國際商事仲裁實(shí)體問題法律適用，包括基于一定限制的意思自治，適用當(dāng)事人選擇的一國法律，可能會出現(xiàn)選擇的法律不完善、不宜適用的情形。由于當(dāng)事人較多關(guān)注合同中的具體權(quán)利、義務(wù)，較少積極行使其自主權(quán)，在此情形下，一般根據(jù)仲裁地所屬國的沖突規(guī)范或授權(quán)仲裁庭確定法律適用。

二、友好仲裁制度

（ 一）界定。前述為依法仲裁，即仲裁庭查明事實(shí)，嚴(yán)格將法律法規(guī)作為仲裁依據(jù)；反之，經(jīng)雙方當(dāng)事人授權(quán)不嚴(yán)格依據(jù)明示的法律法規(guī)而裁決，為友好仲裁。友好仲裁的形式雖然很早在實(shí)踐中有所體現(xiàn)，并且“友好公斷人”這一概念在13 世紀(jì)法國的法規(guī)、著作中就得以提出，最初其在爭議中作為調(diào)解者而非決定者，僅對嚴(yán)格法律規(guī)則予以彌補(bǔ)，但隨著仲裁制度第二階段的發(fā)展，各國以立法形式對仲裁加以規(guī)范，依法仲裁因其具有明確的裁決依據(jù)而逐漸成為主流。對于友好仲裁的界定，學(xué)界尚未達(dá)成統(tǒng)一定論。

對于適用前提為當(dāng)事人雙方授權(quán)的觀點(diǎn)，爭議不大，爭議點(diǎn)主要集中于友好仲裁適用的前提是否包括“依據(jù)嚴(yán)格法律法規(guī)，導(dǎo)致不公平的結(jié)果”。對此，我國學(xué)界主要持肯定意見，以韓德培教授為代表，而另一方以李雙元教授為代表持否定意見。

個(gè)人對該前提的適用存疑。若要得出不公平結(jié)果，意味著需先進(jìn)行依法仲裁。首先，會致使仲裁失去其效率優(yōu)勢，增加當(dāng)事人的時(shí)間、金錢成本；其次，對于結(jié)果公平與否的判斷是由仲裁庭作出，可能會形成仲裁庭的意志代替了當(dāng)事人的意思的局面，若仲裁庭認(rèn)為結(jié)果公平，而雙方當(dāng)事人都持反對意見，而無法充分行使其自主選擇權(quán)，不能真正體現(xiàn)出仲裁的根本性質(zhì)；再次，對于何謂“不公平”，并無明確的標(biāo)準(zhǔn)，若一方當(dāng)事人認(rèn)為結(jié)果有利于自身，而另一方當(dāng)事人認(rèn)為不公，要再共同授權(quán)，重新進(jìn)行友好仲裁，并非易事。

另外，本人雖認(rèn)可李玉泉教授排除“不公平結(jié)果”的適用前提，但對其對友好仲裁的定義存疑，他提出友好仲裁“不適用任何法律”。對此，本人認(rèn)為友好仲裁適用公平善良原則，但不等于完全排除法律的適用。

綜上，個(gè)人以為友好仲裁是指當(dāng)事人雙方共同授權(quán)，仲裁庭不適用嚴(yán)格法律規(guī)則，而根據(jù)具體合同條款與商業(yè)慣例，依據(jù)公平善意原則，作出具有法律約束力的裁決。

友好仲裁制度區(qū)別于調(diào)解制度：首先，調(diào)解制度可立即停止，而友好仲裁制度經(jīng)當(dāng)事人雙方授權(quán)，仲裁庭作出具有約束力的裁決；其次，調(diào)解是在依據(jù)法律的背景之下，而友好仲裁為仲裁員經(jīng)授權(quán)而依照公平、善意原則，不嚴(yán)格依照法律裁決，甚至可背離嚴(yán)格法律規(guī)則；最后，調(diào)解的結(jié)果不具有《紐約公約》對友好仲裁制度所作出的裁決執(zhí)行的同等效力。

（ 二）建立友好仲裁制度的意義及制度限制。 如前所述，仲裁的最根本屬性在于意思自治，友好仲裁賦予雙方當(dāng)事人合意選擇不依據(jù)嚴(yán)格法律規(guī)則，而依照公平善意裁決的權(quán)利，充分尊重當(dāng)事人對仲裁法律適用的自由意志。另外，友好仲裁制度可以避免依法仲裁的弊端。當(dāng)事人可以選擇一國的法律作為依法仲裁所適用的實(shí)體法，但可能產(chǎn)生法律沖突，無法查明的問題。退一步，即使無法律沖突，無法查明問題，法律本身具有一定的滯后性，可能無法順應(yīng)發(fā)展迅速、不斷產(chǎn)生新的法律沖突的國際商事貿(mào)易活動(dòng)，導(dǎo)致爭議無法得到很好的解決。并且各國制定的法律主要針對普遍問題，而當(dāng)事人之間的爭議具有其特殊性，“涉外”因素，爭議更具有復(fù)雜性。依照公平、善良原則進(jìn)行裁斷，不嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)則，裁決更具針對性，更順應(yīng)時(shí)代發(fā)展。

有學(xué)者提出，友好仲裁具有不可預(yù)見性，但是依法仲裁未嘗不是如此。若當(dāng)事人選擇的法律無法查明，或法律沖突，或法律規(guī)定不清，或當(dāng)事人未選擇適用的法律，而由仲裁庭選擇適用法律或依照仲裁地所在國法律，難以說在這種情況下，依法仲裁較友好仲裁而言更具有可預(yù)測性。

個(gè)人認(rèn)為，友好仲裁的制度限制主要集中于公平善意無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，較為抽象、空泛，在很大程度上取決于仲裁員的自由裁量權(quán)，仲裁員的自身意志代替當(dāng)事人自由意志，對仲裁員的職業(yè)道德、專業(yè)知識有更高的要求。若友好仲裁的仲裁員違反職業(yè)道德，由于缺乏相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，易使得當(dāng)事人難以進(jìn)行舉證，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（ 三）國外立法與國際法律文件有關(guān)規(guī)定。大陸法系國家的立法中普遍認(rèn)可友好仲裁制度，而根據(jù)仲裁員自由裁量權(quán)的大小，可分為兩種模式，法國、荷蘭的立法模式，仲裁員被授權(quán)作為“友好公斷人”，予以裁決，可以完全超越法律規(guī)則，而瑞士、德國、意大利的立法模式為友好仲裁，不能完全脫離法律，仍在規(guī)則之內(nèi)，通過對嚴(yán)格的法律規(guī)則加以修正，以達(dá)到公平。

法國作為友好仲裁概念的起源國，其《民事訴訟法》第1474 條、第1482 條、第1497 條規(guī)定友好仲裁，仲裁員一般依照法律規(guī)則，除非根據(jù)雙方當(dāng)事人仲裁協(xié)議的授權(quán)，以“友好公斷人”的身份進(jìn)行裁斷。一般仲裁結(jié)果可以上訴，但除非雙方在仲裁協(xié)議中保留上訴權(quán)，友好仲裁不可上訴，體現(xiàn)出友好仲裁一般具有終局性。

荷蘭《仲裁法》第1054 條第三、第四款規(guī)定，雙方當(dāng)事人通過協(xié)議授權(quán)仲裁員作為“友好公斷人”裁決，并考慮可適用的貿(mào)易慣例。

瑞士《聯(lián)邦國際私法》第187 條第二款規(guī)定當(dāng)事人能夠授權(quán)仲裁庭根據(jù)公平裁定。

德國的友好仲裁制度經(jīng)歷了由實(shí)踐到理論的發(fā)展，其《民事訴訟法法典》第1051 條第三、第四款規(guī)定友好仲裁的適用前提即當(dāng)事人明確授權(quán)，并且在裁決作出之前可予以授權(quán)，仲裁員依照公平善意原則，根據(jù)合同條款，考慮貿(mào)易慣例作出裁定，充足的授權(quán)時(shí)間為當(dāng)事人充分行使其自由意志提供條件。

意大利《民事訴訟法法典》第834 條從反面規(guī)定，友好仲裁的前提需當(dāng)事人明示協(xié)議；否則，若當(dāng)事人沉默，則適用最密切聯(lián)系地所在國的法律，并且規(guī)定仲裁員要將合同條款和貿(mào)易慣例加以考慮，公平善意。

英美法系中的英國從最初沒有例外地嚴(yán)格適用法律規(guī)則，對友好仲裁制度持抵觸態(tài)度，到1978 年鷹星保險(xiǎn)訴Yuval 保險(xiǎn)公司案，再到一系列的反復(fù)，最終1996 年《仲裁法》第46 條第一款規(guī)定，若雙方當(dāng)事人同意，仲裁庭可根據(jù)當(dāng)事人所同意或仲裁庭決定的其他考慮予以裁決。雖然未使用“公平”、“善意”或“友好公斷人”等，但“當(dāng)事人同意”可包括適用友好仲裁。

美國仲裁協(xié)會于2014 年6 月1 號修訂并生效的《國際仲裁規(guī)則》第31 條第3 款，明確提及“友好調(diào)停人”、“公平合理”等概念，強(qiáng)調(diào)友好仲裁的適用前提——各方的明確授權(quán)，以及裁決依據(jù)包括合同條款、行業(yè)慣例。

國際法律文件包括國際公約、仲裁規(guī)則等同樣認(rèn)可友好仲裁制度。1961 年《歐洲國際商事仲裁公約》作為首個(gè)規(guī)定友好仲裁的國際公約，其第7 條第二款規(guī)定，仲裁員作為“友好公斷人”的前提是雙方?jīng)Q定或適用法律認(rèn)可。該條文較各國有關(guān)友好仲裁制度，多了“法律認(rèn)可”的前提選擇，雖并列“雙方當(dāng)事人授權(quán)”，但是“法律認(rèn)可”作為適用友好仲裁制度的前提，有公法意志代替私人意志之嫌，不利于友好仲裁制度的意思自治有效發(fā)揮。另外，該條第一款規(guī)定依法仲裁，需考慮合同條款和商業(yè)慣例，而第二款友好仲裁，并未規(guī)定考慮合同條款和商業(yè)慣例。

1965 年《華盛頓公約》第42 條第三款規(guī)定友好仲裁制度，前提是雙方同意，按照公允、善良原則。并且規(guī)定依法仲裁不能損害友好仲裁制度，有利于雙方當(dāng)事人意思自治的實(shí)現(xiàn)。但該條并未規(guī)定考慮合同條款和商業(yè)慣例。

1985 年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》第28 條第三、第四款對規(guī)定友好仲裁的適用前提，需各方明示授權(quán)，同時(shí)也規(guī)定按照合同條款，并考慮有關(guān)貿(mào)易慣例。

（四）我國有關(guān)規(guī)定以及制度建議。 我國《仲裁法》第7 條、CIETAC《貿(mào)仲規(guī)則》第49 條第一款雖包含“公平合理”概念，并且《仲裁法》第53 條、《貿(mào)仲規(guī)則》第49 條第三款規(guī)定“可以不寫明仲裁事實(shí)，理由”，有可不根據(jù)法律規(guī)則，而依照公平、善意決斷之意，但并不表明我國法律制度對友好仲裁制度的認(rèn)可?！胺戏梢?guī)定”的前提表明，所規(guī)定的是依法仲裁的情況下，仲裁員秉持公平?jīng)Q斷，而非友好仲裁所指，經(jīng)當(dāng)事人合意，授權(quán)仲裁庭直接依照公平、善意進(jìn)行裁決之意。

友好仲裁制度首次明確規(guī)定在我國仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則的是2005 年7 月14 日天津仲裁委通過的《友好仲裁暫行規(guī)則》，該暫行規(guī)則對我國仲裁制度的發(fā)展具有積極意義。

但是，首先該規(guī)則為仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)布，故其效力不具有普遍性，不能體現(xiàn)我國法律制度對友好仲裁制度的認(rèn)可。其次該暫行規(guī)則第1 條規(guī)定，“依據(jù)《仲裁法》規(guī)定”，而我國《仲裁法》規(guī)定的是依法仲裁，而并未真正規(guī)定友好仲裁制度。暫行規(guī)則作為友好仲裁制度的試水，并未超越《仲裁法》的規(guī)定。最后，該暫行規(guī)則第2 條規(guī)定的友好仲裁，是仲裁庭依照“互諒互讓”方式裁斷，而未包含“公平”、“善意”等詞匯，僅僅是字面上“友好“之意，該仲裁的實(shí)質(zhì)似有調(diào)解之嫌。

2014 年5 月施行的《上海自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第56 條包含“公允善良”原則，規(guī)定了真正意義上的友好仲裁制度。

該條規(guī)定了友好仲裁的適用前提為當(dāng)事人仲裁協(xié)議約定或協(xié)商以書面形式提出。首先，該適用前提順應(yīng)當(dāng)前國際上友好仲裁的立法規(guī)定趨勢，明確了雙方當(dāng)事人授權(quán)的重要性。其次，規(guī)定了授權(quán)的形式是以仲裁協(xié)議或協(xié)商一致以書面提出，即“明示授權(quán)+書面形式”。上海二中院發(fā)布的《審查意見》第十三條也規(guī)定適用友好仲裁，需“書面同意”。多數(shù)國家法律認(rèn)可，友好仲裁需經(jīng)當(dāng)事人明示授權(quán)，但不限于書面形式。我國《合同法》規(guī)定合同不局限于書面，還包括口頭形式。書面形式雖有利于舉證，但在一定程度上限制了友好仲裁的適用，并且不利于同《合同法》的銜接。最后，適用友好仲裁的授權(quán)時(shí)間為仲裁協(xié)議和仲裁程序過程中，即一旦仲裁程序結(jié)束，不可再適用友好仲裁制度。然而，個(gè)人以為，為充分發(fā)揮友好仲裁制度意思自治的作用，應(yīng)充分利用程序結(jié)束后到裁決作出之前的空白，應(yīng)將授權(quán)時(shí)間延長至裁決作出之前，給予當(dāng)事人充分的考慮時(shí)間，最大限度發(fā)揮其自主權(quán)。該條規(guī)定了友好仲裁裁決僅依據(jù)公平善良原則，不依據(jù)嚴(yán)格法律規(guī)則，從社會正義出發(fā)，對正義進(jìn)行裁斷。不得違反強(qiáng)制性規(guī)定，社會公益的限制，一方面有利于法院對仲裁庭行使自由裁量權(quán)的監(jiān)督，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益；另一方面有助于仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行，若當(dāng)事人向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，而法院認(rèn)定裁決違反了社會公益或強(qiáng)制性規(guī)定，裁決結(jié)果可能會被撤銷。

從外部環(huán)境而言，國際條約、各國立法普遍規(guī)定友好仲裁制度，作為《紐約公約》成員國，我國所承認(rèn)、執(zhí)行的外國仲裁，可能包括友好仲裁裁決，間接表現(xiàn)對該制度予以認(rèn)可。天津仲裁委《友好仲裁暫行規(guī)則》《上海自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》雖然存在一定缺陷，但是無不顯示我國仲裁制度逐漸對友好仲裁制度予以包容。從內(nèi)部而言，友好仲裁制度本身的優(yōu)勢，勢必會推動(dòng)當(dāng)事人對其認(rèn)可，推進(jìn)法律對其承認(rèn)。故個(gè)人認(rèn)為，首先根據(jù)依法治國，應(yīng)在我國仲裁法律制度中明確增加“友好仲裁”的有關(guān)規(guī)定，使得當(dāng)事人的授權(quán)有法可依；其次對仲裁員予以嚴(yán)格規(guī)范，防止其濫用自由裁量權(quán)；最后完善友好仲裁制度如授權(quán)的時(shí)間、方式等有關(guān)規(guī)定，便于友好仲裁制度的運(yùn)行。

“一帶一路”的建設(shè)，國際商事交往日益頻繁的同時(shí)，勢必帶來愈發(fā)復(fù)雜的商事爭議，推動(dòng)相應(yīng)的制度不斷完善，通過建立友好仲裁制度，能夠?yàn)楫?dāng)事人爭議的解決提供新的途徑，同時(shí)也能夠提升我國仲裁機(jī)構(gòu)的國際競爭力，更能夠促進(jìn)我國商事活動(dòng)的發(fā)展。