電子商務平臺經營者知識產權侵權審查標準的確立

潘 盈

〔華東政法大學 經濟法學院，上海 長寧 200042〕

一、問題的提出

隨著電子商務行業(yè)的發(fā)展和知識產權保護意識的加強，知識產權合法權益的保護力度和規(guī)則合理性逐漸成為了評價電子營商環(huán)境的重要指標。在電子商務平臺的知識產權保護體系中，電子商務平臺經營者的功能和法律角色，尤其值得重視。

在我國，電商平臺履行知識產權保護義務主要是通過《電子商務法》第42條和第43條的“通知”和“反通知”規(guī)則進行的，其設計借鑒了美國法上的避風港原則，同時又引入了電商平臺的公法上義務。電子商務平臺經營者沒有盡到知識產權保護義務既應承擔民事責任，又應當依照《電子商務法》第84條承擔行政責任。這是電子商務蓬勃發(fā)展的必然結果，也體現我國立法者希冀達成“網絡共治”的政策導向。

“通知”和“反通知”的制度邏輯大致是這樣的：權利人作為投訴人向電商平臺發(fā)出侵權通知并提交初步證據，電商平臺認為該投訴成立的，應當將其侵權通知轉送平臺內經營者，并采取必要措施防止?jié)撛趽p害的擴大。平臺內經營者在接到通知后可以向電商平臺提交不侵權聲明及初步證據。電商平臺收到平臺經營者的不侵權聲明后，應當向投訴人發(fā)出反通知并告知其可以向有關主管部門投訴或者向人民法院起訴。經過法定期間投訴人沒有采取公法上救濟手段的，電商平臺應當及時終止所采取的措施。

該制度涉及三方關系人，其制度構想是通過電商平臺的中間人地位和對平臺的資源控制優(yōu)勢，將可能發(fā)生的侵權損害結果控制在最小的范圍內。但事實上，如果電商平臺采取了不同的行為標準，就使得該制度產生截然不同的制度效能。問題包括但不限于：電商平臺是否有權或應當審查投訴人提交的侵權通知及其初步證據？電商平臺的該項審查應當遵循何種標準？電商平臺在制度的運行過程中是否可以享有自由裁量權？

需要指出的是，根據我國法律規(guī)定，電子商務經營者的審查對象只限于投訴人的侵權通知和申訴人的不侵權聲明，不包括電子商務平臺經營者對知識產權的事前審查義務。事前審查并非電子商務平臺經營者的法定義務，這意味著法律沒有促使其積極地發(fā)現違法行為，但并不意味著電子商務平臺經營者能夠與發(fā)生在其控制范圍內的知識產權侵權行為擺脫干系。依據《電子商務法》第45條的規(guī)定，電子商務平臺經營者知道或者應當知道平臺內經營者侵犯知識產權的，如果沒有及時采取必要措施，與侵權人承擔連帶責任。因此，后文所有關于審查標準的論述均圍繞著“通知”“反通知”規(guī)則展開。

二、審查標準的不同觀點及評析

1.對審查標準的不同認識

第一種觀點認為應當根據被侵犯權利的類型調整審查標準，投訴人的通知中包含的權利聲明要素，應當達到引起一個理性的人合理相信存在很高程度的侵權可能性。同時持有該種觀點的人還認為，審查標準的具體認定無法由立法解決，只可能留待司法程序中法官的個案裁判。[1]

第二種觀點認為電子商務平臺經營者收到侵權通知后，只需要通過系統(tǒng)進行形式審查，而無需對通知內容進行法律上的判斷，無須對通知指控內容進行調查。[2]這種觀點是為了防止電子商務平臺經營者出于對不利后果的擔憂而拒絕采取必要措施。

第三種觀點認為，電子商務平臺經營者提出的通知和反通知要求不能對當事人依法維權設置不合理的條件或障礙，例如規(guī)定與通知和反通知內容無關的額外條件，或者對初步證據提出過高的要求。同時電子商務平臺經營者應當審查通知與反通知是否具備形式要件，并且排除明顯不能證明侵權行為事實存在與否的通知或反通知。電子商務平臺經營者可以選擇提高對通知和反通知的審查標準，但是應當承擔審查判斷錯誤而導致的法律責任。(1)浙江省高級人民法院民三庭印發(fā)的《涉電商平臺知識產權侵權案件審理指南》，浙高法民三〔2019〕33號。

《民法典》頒布后，立法者在相關的釋義文本中表達了與前述第一種觀點的看法較為相近的看法：即投訴人的合格通知只是網絡服務提供者采取必要措施的必要非充分條件，網絡服務提供者應當對權利人提供的初步證據予以審查。[3]釋義所表述的具體審查標準存在模糊空間，其稱“以一個正常理性人的標準，從一般專業(yè)知識來看，是否可以支持其權利要求……”顯然“正常理性人標準”和“一般專業(yè)知識”是兩種不同的審查標準。

2.對不同觀點的評析

前述幾種觀點的分歧大致可以根據電子商務平臺經營者的不同法律地位進行分類：一是將電子商務平臺經營者作為侵權通知和不侵權的反通知的傳達者，電子商務平臺經營者僅具有形式審查義務，其只要在滿足形式審查的情況下發(fā)出通知并采取必要措施，就可以豁免民事責任(或被認為不存在過錯)。二是電子商務平臺經營者的審查應當突破形式審查的范圍，至于具體的審查標準則存在分歧：即以一個正常理性人的標準，還是以一個具有專業(yè)知識人的標準來判斷是否存在侵權行為。三是電子商務平臺經營者具備相當程度的自由裁量權，電子商務平臺經營者至少要采取高于形式審查的標準，如果電子商務平臺經營者采取較高程度的審查標準，就當然要承擔審查錯誤時的法律責任。

采取形式審查的標準存在邏輯上的悖論，那就是只要符合形式要件的侵權通知發(fā)出后，電商平臺就應該采取必要措施，否則要負擔法律責任。但如果該投訴最終被認定為不構成侵權，電商平臺又何來法律責任可言？[4]實踐中為了緩和這一剛性規(guī)范，司法者在“必要措施”這一概念的解釋上用足了功夫，從而緩解電商平臺的嚴格責任，比如將“轉通知”也作為一項必要措施。但這種做法只應是《侵權責任法》語境下的權宜之計，在《民法典》時代不應繼續(xù)堅持形式審查的標準。[5]更嚴重的問題是，采取形式審查標準還可能會導致法秩序的失調。電商平臺可以采取的諸如斷開連接、刪除、屏蔽等措施，其雖然只是私法上手段，但是可以起到與公法救濟幾乎相同的效果。[6]即當事人向法院申請知識產權禁令的效果也不過如此。知識產權訴前禁令的審查標準至少包括：勝訴可能性、是否受到難以彌補的損害以及雙方當事人利益權衡這三項標準，甚至有觀點認為應采納“四標準說”，將“是否造成公共利益影響考量”在內。[7]可見，知識產權訴前禁令的審查范圍更廣，審查要求更高。從程序的角度來看，僅從提供擔保這一項來看，就要求申請人承擔更高的成本。因此如果電商平臺的審查標準過低的話，就使得知識產權訴前禁令的規(guī)范被空置，從而引發(fā)法秩序內部的混亂。此外還存在的一個問題是，如果采取形式審查的標準，對于投訴者來說其幾乎不承擔任何舉證負擔，從而使得“通知-反通知”規(guī)則成為滋生惡意投訴的溫床。[8]

從另一個極端來看，認為電子商務平臺應當剛性地以嚴格的審查標準對侵權通知和不侵權聲明進行審查的觀點其實也是不合理的。從實踐可能性上來看，電子商務平臺經營者的審查能力本身就參差不齊，如果剛性地要求其采取極高標準的侵權審查，使得知識產權審查成為電商平臺的沉重負擔。更何況從預設的效果來看，高標準的審查耗費時間更長，這使得投訴或申訴后的不穩(wěn)定狀態(tài)被人為地延續(xù)，對于權利保護和權利救濟來說也未必是件好事。

三、司法實踐中的觀點總結

如果對前述幾種觀點的出處作一番分析的話，可以發(fā)現前兩種觀點本身具有一定的價值傾向，蓋其來源于立法建議和立法者提供的法律條文釋義。而具有最高包容度的第三種觀點則是在審判實踐中形成的。也就是說，從實證的角度出發(fā)，第三種觀點具有更高的可行性和受接納度。不同層級的受理法院雖然均傾向于采納第三種觀點，但基于不同案情的細節(jié)，各級法院對審查標準的具體表述存在差異。此外審查標準本身也存在一個發(fā)展的過程。

在最高人民法院的發(fā)布的第83號指導案例中，裁判者雖然認為電子商務平臺經營者因其沒有將侵權通知轉達給被投訴人而最終需要承擔侵權責任，但裁判者也同時指出：考慮到互聯網領域投訴數量巨大、投訴情況復雜的因素，電子商務平臺經營者對投訴方侵權舉證的更高要求具有合理性，也有利于其對被投訴行為的性質作出初步判斷并采取相應措施。不過電子商務平臺經營者不得以其自行設定的投訴規(guī)則影響權利人依法維護其自身合法權益。(2)威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿有限公司、浙江天貓網絡有限公司侵害發(fā)明專利權糾紛案，最高人民法院指導案例83號(2017年)。

在上海藝想文化用品有限公司與北京京東叁佰陸拾度電子商務有限公司網絡服務合同糾紛一案中，法院認為，“就審核義務來看，應達到與平臺經營者能力相適應的程度，即就權利人提出的侵權通知，應有侵權的初步證據……”(3)北京市朝陽區(qū)人民法院(2017)京0105民初83806號民事判決書。將審核義務與電子商務平臺經營者的能力掛鉤，意味著法院已經認可了電子商務平臺經營者對于審查標準的自由選擇權。畢竟對于電子商務平臺審查能力的評價并無統(tǒng)一的司法標準，所謂的“與平臺經營者能力相適應”只是電子商務平臺經營者自身的一種主觀認知。

《涉電商平臺知識產權侵權案件審理指南》第13條第3款規(guī)定：電子商務平臺經營者經營者選擇提高對通知和反通知的審查標準的……該項審理指南的語義更加清晰——雖然法律并不強行要求電子商務平臺經營者采用較高的審查標準，但司法者至少鼓勵電子商務平臺經營者那樣去做。(4)浙江省高級人民法院民三庭印發(fā)的《涉電商平臺知識產權侵權案件審理指南》，浙高法民三〔2019〕33號。也就是說電子商務平臺經營者可以選擇進行更高標準的審查，當然也可以選擇較低標準的審查——只要審查標準基于電子商務平臺經營者的經營理念和相關規(guī)則，并處于合理范圍中。當然，所謂的“在合理范圍內由電子商務平臺經營者自主選擇審查標準”是針對不同類型的侵權投訴而言的，具體到獨立的案件中，電子商務平臺經營者對投訴人通知與對申訴人反通知的審查標準應當是同一的。否則區(qū)別性的審查無疑有違平臺經營者中立的身份要求，電子商務平臺經營者也會因為審查行為的區(qū)別標準，被認為對其中一方的維護權利設置了不合理的條件，從而被認為存在過錯，需要承擔由此產生的民事責任。

在“全國首例電商平臺涉反通知義務案”上海美詢實業(yè)有限公司與蘇州美伊娜多化妝品有限公司、浙江淘寶網絡有限公司上訴案中，法院旗幟鮮明地采用了“一般可能性”作為對侵權初步證據的證明標準。法院認為，采用“一般可能性”的標準是兼顧各方利益、綜合考量的結果。(5)上海市第一中級人民法院(2020)滬01民終字4923號民事判決書。這一審查標準的確立既需要扣合立法上“初步證據”的表述，也應當符合審查系啟動轉送的前置程序的制度定位，因此這一審查標準不宜過高。其將“一般可能性”的標準進一步表述為“排除明顯不能證明行為合法性的證據，可令一般理性人相信存在不侵權的可能性”。

從實踐的角度來看，司法者的觀點已經逐步完善、愈加趨同。這說明從實踐可能性的角度來看，前文所稱的第三種觀點是最合理的。電子商務平臺經營者的審查標準并非是一個剛性的、恒定的審查標準，而是需要根據電子商務平臺經營者的審查能力由其自主決定。但是審查標準的范圍，至少應該高于形式審查標準，也即達到前文所稱的“一般可能性”標準，同時也鼓勵電子商務平臺經營者采取更高標準的審查。但事實上這一觀點依舊需要結合法律應然性進行進一步完善，從而發(fā)揮電子商務平臺經營者在知識產權保護中的積極作用。

四、審查標準的應然構造

1.“初步證據”概念的含義

司法者認為，最理想的審查方式是采取形式審查與較高審查標準中間的一個尺度，這并非是空穴來風?！峨娮由虅辗ā返?2條和第43條對于侵權通知和不侵權聲明中要求包括的內容采用了“初步證據”這一表述。

2000年最高人民法院發(fā)布的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第7條采用了“身份證明、著作權權屬證明及侵權情況證明”的表述。2006年的《信息網絡傳播權保護條例》第14條將其表述為“通知書”，并對通知書應當包括的內容作了明確要求，其中首次采用了“構成侵權的初步證明材料”這一說法。2009年頒布的《侵權責任法》第36條則沒有規(guī)定通知內容的要求。頒布于《電子商務法》之后的《民法典》第1195條采用了和《電子商務法》完全相同的表述。

可見在立法語言上，對于投訴人和申訴人的提交材料的表述經歷了兩項變化：一是從完整的“侵(不)權情況證明”到柔性的“初步證明材料”，體現了對于投訴人和申訴人證明標準的降低；二是不再于法律條文中明文規(guī)定侵權通知應當具備的內容，而是突出初步證明材料的重要性，并將其他內容交由電子商務平臺經營者(或網絡服務提供者)自行規(guī)定。

“初步證據”是“最終證據”的對稱，也稱為“表面證據”，指的是可解除其提供者舉證責任、在沒有相反證據情況下具有最終說服力的證據。[9]初步證據的概念很好地平衡了投訴人和申訴人之間的利益。因為在涉嫌侵權行為發(fā)生的階段，無論是投訴方還是申訴方都很難完成對證據的完整收集。同時，以電子商務平臺經營者的法律地位來說，其并無審查完整證據的資格，也不具備審查完整證據的能力。從經濟效益方面分析，如果電子商務平臺經營者已經以較高的審查標準審查了完整的證據，并出了最終的處理，而當事人依然可以就此糾紛向行政部門投訴或向法院起訴，那么電子商務平臺經營者在審查過程中的高成本付出無疑是被浪費了。既然該種審查不具備終局性的判斷效力，那么就不應當剛性地適用最高的審查標準。

2.“一般可能性”的雙重功能

“初步證據”的概念為電子商務平臺經營者的審查標準劃定了一個大致的幅度。具體的審查標準依舊需要進一步明確，尤其是在司法程序中，如何判斷電子商務平臺經營者采取了何種審查標準存在一定的難度。

正如前文所述，鑒于知識產權侵權的種類多樣性和判斷專業(yè)性，對發(fā)生在電子商務平臺經營者上的所有侵權通知和反通知采取一套審查標準是不合理的，至少在立法上無從實現。電子商務平臺經營者完全可以根據自身審查能力，在個案中采取不同的審查標準。比如在某個電商平臺上，由于該平臺內涉及專利權的糾紛較多，但是涉及著作權的糾紛較少，那么可以通過聘請具有出色的專利權審查能力的團隊，以更高標準開展專利侵權審查，而對于糾紛較少的著作權則可以采取較低的審查標準。因為在涉嫌侵權的案件中，審查標準的提高要求電子商務經營者具備審查能力，采取較高的審查標準有助于電子商務平臺經營者在民法上豁免責任，同時也有助于將那些不構成侵權或明顯構成侵權的案件通過私力救濟加以解決，而無需動用成本更高的公力救濟程序。在合理的幅度內，電子商務平臺經營者可以根據其自身情況，結合其經營理念，對不同的知識產權侵權案件采取不同的審查標準。

更進一步來看，司法者提出“一般可能性”的概念，事實上是為了通過裁判指引電子商務平臺經營者從業(yè)者采取合理的審查標準。因為在電子商務平臺經營者的審查標準含糊不清時，司法者至少應該指明這一審查標準的合理范圍，從而判斷電子商務平臺經營者在履行該審查義務時是否具有過錯。也就是說，如果電子商務平臺經營者僅僅通過形式審查，就對被投訴侵權用戶采取了下架、斷開鏈接等措施，嗣后證明并不存在侵權行為時，應該認為電子商務平臺經營者在處理這一投訴過程中存在過錯，可能需要對被投訴者所受損失承擔賠償責任。也就是說，“一般可能性”的尺度是審查標準的底線要求。

在前述上海美詢實業(yè)有限公司與蘇州美伊娜多化妝品有限公司、浙江淘寶網絡有限公司上訴案中，法院并沒有直接將“一般可能性”這一標準直接套用在案涉電子商務平臺經營者上，而是通過事實認定發(fā)現“電子商務平臺經營者對不侵權聲明證據的審核標準明顯高于侵權通知證據的審查標準”，從而認定了電子商務平臺經營者在進行審查時具有過錯。筆者認為，這種裁判思路是可取的。因為無論是立法還是司法都缺少對審查標準的具體認定，電子商務平臺經營者在合理幅度內自由采取了某一審查標準，事實上都是合理的。因此，在存在“通知”和“反通知”兩項審查的投訴處理中，所謂的“一般可能性”是對電子商務平臺經營者采取的審查標準的衡量尺度，通過這一標準的引入判斷電子商務平臺經營者在處理過程中是否具有過錯。

但問題的復雜性在于：如果案件中并不存在“通知”和“反通知”兩個程序，僅僅只有電子商務平臺經營者對侵權通知的一個審查行為，對于電子商務經營者在處理投訴中的過錯又該如何認定？此時，似乎更加凸顯了“一般可能性”這個最低標準的重要性。既然認可電子商務平臺經營者可以根據其經營能力和經營理念自主選擇審查標準，那么只要該審查標準達到最低的要求，就不應該認為其對侵權投訴的處理存在過錯。也就是說，電子商務平臺經營者對權利人的侵權投訴采取了“一般可能性”的審查標準，至少在審查標準的確立上不存在過錯，至于是否進行了轉送通知、是否采取了必要措施則是后續(xù)的判斷問題。

綜上，筆者認為，在電子商務平臺經營者對知識產權侵權投訴和申訴的審查中，其審查不應當采取形式審查標準，至少應當采取“一般可能性”的判斷標準，并且可以根據電子商務經營者的審查能力和個案情況上升到“高度蓋然性”。在兼具“通知”和“反通知”兩次審查的個案中，“一般可能性”標準可以作為一個衡量尺度，考察電子商務平臺經營者是否對投訴和申訴采取了相同的審查標準，從而判斷其是否存在過錯。

五、結語：減輕公權負擔與架空公權之間的平衡

正如前文提及，否認電子商務平臺經營者的知識產權審查標準可以采取形式審查標準的原因之一在于：電子商務平臺經營者可以采取的必要措施與司法程序中的訴前禁令具有同質性，法秩序失調的后果完全可能導致公權被架空。同理，如果要求電子商務平臺經營者應當對所有涉嫌侵權或不侵權的初步證據都采取“高度蓋然性”標準，那就要求投訴者和申訴者都必須以司法程序的舉證標準來應對電子商務平臺經營者的審查。個別案例中如此為之，可以理解為鼓勵和照顧電子商務平臺經營者為更好地履行第三方義務,如果將這一標準作為常態(tài)，則與架空公權無異。[10]因此前文所說的高于形式審查的標準，至少采取“一般可能性”的標準，但是不得采取剛性的、等同于司法審查的標準，都是出于不得架空公權的考量。

同時應該注意的是，形式審查是不可觸及的底線要求，高度蓋然性是可以觸及的上限標準。對審查標準的兩端采取不同態(tài)度，是出于減輕公權負擔的考量。采取形式審查的標準將在電商大環(huán)境中滋生惡意投訴的風氣。雖然《電子商務法》已經在打擊惡意投訴方面有所規(guī)定，但是這種事后救濟有局限性。如果電子商務平臺經營者不采取任何審查措施，就無法過濾掉那些事實上并不成立的侵權行為，司法程序也將因此面臨更大的負擔。從社會整體利益上來看也無益于保護營商環(huán)境和網絡空間秩序。司法鼓勵電子商務平臺經營者在少數個案中采取“高度蓋然性”的標準，這有助于高效地通過私力救濟過濾可以被識別的涉嫌侵權行為，從而達到減輕公權負擔的目的。

對于大部分的電子商務平臺經營者而言，其具備介入審查的能力，也擁有這樣去做的動力。決定一個電子商務平臺行穩(wěn)致遠的關鍵在于其健康的經營環(huán)境，在經營環(huán)境的評價尺度中，合法權益的保護和高效的爭議解決機制又是極為重要的評價因子。因此立法和司法應當發(fā)動電子商務平臺經營者發(fā)現違法行為的積極性——只要這種審查行為處在合理的限度范圍內，從而實現減輕公權負擔和架空公權之間的平衡，形成網絡平臺的社會共治。