我國商法體系構(gòu)建思考

□文/陳思遠(yuǎn) 施軒蕙

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 湖北·武漢）

［提要］在經(jīng)濟(jì)全球化指導(dǎo)下，中國的經(jīng)濟(jì)體系經(jīng)歷巨大變化，為規(guī)范商業(yè)活動，促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，運(yùn)用相關(guān)的規(guī)則、原則和體系，商法體系正在逐步改善。同時(shí)，商法、民法、經(jīng)濟(jì)法相互配合，商法體制國際化、標(biāo)準(zhǔn)化，商法體制的建立要符合中國的國家條件，符合世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展。

一、商法概述

（一）商法的概念。所謂商法，在一般意義上是限制商業(yè)活動的法律規(guī)范的一般用語。商法的概念包括商業(yè)主體、商業(yè)行動和商業(yè)運(yùn)營的主要內(nèi)容，對這些概念能夠明確界定把握核心。傳統(tǒng)的商法立法是對商法概念下定義的重要基礎(chǔ)。商法的歷史上有從以德國商法為代表的企業(yè)引出事業(yè)行為的商法，也有從傳統(tǒng)的法國商法引出事業(yè)行為后開發(fā)的商業(yè)行為主義法律。這是以法國現(xiàn)代商法為代表的折衷主義立法事例。現(xiàn)代商法是在傳統(tǒng)商法基礎(chǔ)上定義商法概念的重要基礎(chǔ)，在重視商法概念的同時(shí)，更多地關(guān)注商法的主體和行為的實(shí)質(zhì)意義。從德國學(xué)者托馬斯·萊塞爾的觀點(diǎn)來看，商業(yè)活動是一項(xiàng)具有收益性、連續(xù)性、獨(dú)立性、開放性和正當(dāng)性特點(diǎn)的營利性專門事業(yè)活動。為了測定商業(yè)主體和商業(yè)行為的概念并定義商法的概念，以商業(yè)運(yùn)營為標(biāo)準(zhǔn)是現(xiàn)代商法界公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）商法的本質(zhì)特性。商法是隨著商業(yè)交易關(guān)系的出現(xiàn)而產(chǎn)生和發(fā)展起來的獨(dú)立的法律部門，具有固有的特性。商法既有公法和私法的特點(diǎn)，其特點(diǎn)主要反映在收益性、靈活性、技術(shù)和國際性上。我國商法體系的構(gòu)建，必須要研究商法的獨(dú)立體制，而對獨(dú)立體制的研究必須要抓住其實(shí)際和脈絡(luò)，對商法的本質(zhì)和特性的分析和研究，從而才能有效地促進(jìn)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)。

1、商法具有私法和公法的特點(diǎn)，是公法與私法相結(jié)合，但其本質(zhì)仍然是私法。雖然沒有統(tǒng)一的公法與私法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但有利益理論、實(shí)效性理論、主體理論、統(tǒng)治關(guān)系理論、生活關(guān)系理論、規(guī)則主體理論等（《中國大百科全書法學(xué)》），羅馬法以后，人們都承認(rèn)法律是這樣劃分的。在法律的研究中，其法律分為兩個部分：一部分是公法，另一部分是私法，這是查士丁尼在《法學(xué)總論》中提出的。公法包括羅馬帝國的政權(quán)，私法包括個人的利益。馬克思指出，隨著自然形成的共同體形態(tài)的崩潰，私法和思維同時(shí)發(fā)展，思維和法律的出現(xiàn)開始了新階段的發(fā)展。意大利的一個城市阿馬爾菲，其在中世紀(jì)就制定了航海法，這時(shí)的海洋貿(mào)易已然興起。意大利是第一個將產(chǎn)業(yè)和商業(yè)發(fā)展成個人所有的國家，羅馬私法在意大利也恢復(fù)了聲譽(yù)。正常情況下，私法是指民法和商法，公法主要包括憲法、刑法、行政法和各種程序法，商法和民法是司法的兩個主要部分，這是大陸法系國家共同的概念。早些年，私法就被分為民法和商法，這是意大利法學(xué)家米拉格利亞的觀點(diǎn)。商法是私法的一種形式，由于私法包含由個人意志引出，與集體目標(biāo)相協(xié)調(diào)的特殊目的和手段，因而與義務(wù)權(quán)利有著適當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)，商法的要求源于日常生活的需要，原則和特殊的商業(yè)規(guī)則可以提供方便、敏捷和整合商業(yè)生活，它們是特別的，但不是例外，不是特權(quán)，它適用于一切商業(yè)活動和一切企業(yè)家。在《商法的特征》一文中寫道，私法的范疇在西方國家眼里，就有民商法，所以民法和商法屬于私法，這是很多中國學(xué)者普遍的觀點(diǎn)。

2、商法注重促進(jìn)和保護(hù)對商業(yè)交易的理解，具有收益性。利潤、金錢、財(cái)富的痕跡深深的和商法綁定在一起，告訴人們：世界上都在為利潤而享受著盛況，世界都在為利潤而向往。這一經(jīng)濟(jì)價(jià)值法則的反映出強(qiáng)調(diào)交易價(jià)值，把利潤作為必需的功能，尋找投資收益，將收益最大化。以公司法為例，公司的成立是為了盈利，即作為事業(yè)法人，公司本身是為了盈利而設(shè)立，為了盈利而存在。股東是以利益為目標(biāo)的，所以股東為了認(rèn)股和買進(jìn)股票而反復(fù)加重風(fēng)險(xiǎn)的原因，公司的事業(yè)是為了盈利，即各種交易、買賣、租賃、合作投資、合并、分割、破產(chǎn)，都有利益。市場價(jià)值的客觀反映在于商法對商品的收益性。在人類物質(zhì)文明的不斷演變過程中，商品經(jīng)濟(jì)有好的發(fā)展，在于商法對商業(yè)主體的商業(yè)利潤追求進(jìn)行保護(hù)。但商業(yè)并不僅僅是指利益，商法鼓勵和保護(hù)合法交易方法和合法投資渠道的使用，以獲得經(jīng)濟(jì)利益和商業(yè)利益，特別是交易的正直性和可信賴性原則。非法手段，如不公平競爭和孤立、欺騙等，依照商法不僅禁止，而且堅(jiān)決禁止。商法是利于每個個體的法律，并沒有害人之處，更不是投機(jī)取巧之法。

3、商法不僅反映商務(wù)交易的簡單性，也反映商務(wù)交易的安全性、公正性、靈活性。商法是從企業(yè)注冊程序、合同方法、執(zhí)行手段及解決糾紛的方法等方面促進(jìn)當(dāng)事人，提高交易效率。自由主義和意志的自主性是通過另一個鏈接來滿足一種簡單而快速的商業(yè)往來的需要的；另外，在登記原則和類型、對外原則和責(zé)任范圍、防御權(quán)的行使等系統(tǒng)上體現(xiàn)強(qiáng)壓主義。我們可以把這些都靈活地結(jié)合起來，就是為了維護(hù)交易的公正、公平和社會的公共利益。商法的靈活性也會反映到商法的內(nèi)容和修改上。商業(yè)交易每天都在變化，商業(yè)法律就應(yīng)該適應(yīng)這種變化，隨時(shí)都應(yīng)該被修改。例如，自1899年日本商法公布以來，已經(jīng)進(jìn)行了20多項(xiàng)重要的修改。相反，如果制定民法，則很難進(jìn)行修改，而且比商法更穩(wěn)定。

4、商法適應(yīng)商事交易具有較強(qiáng)的技術(shù)性?，F(xiàn)代商業(yè)融合了更先進(jìn)的科學(xué)和技術(shù)，商業(yè)交易的特點(diǎn)是非常巧妙地塑造商業(yè)的內(nèi)容，不僅要有正直可信的道德和商業(yè)聲譽(yù)，更要有準(zhǔn)確的人、嚴(yán)格的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)知識和思考。例如，有限責(zé)任公司及有限公司在法律上的注冊資本、資本出資類型及評估，股東大會及董事會討論及決議程序，中國公司法及有關(guān)股份公司成立及設(shè)立的說明書，股票的生產(chǎn)、發(fā)行和轉(zhuǎn)讓，上市企業(yè)的條件，公司的金融系統(tǒng)，都與現(xiàn)代企業(yè)的設(shè)立及運(yùn)營密切相關(guān)。再比如，中國根據(jù)《票據(jù)法》的權(quán)威、文本性、固定觀念、票據(jù)行為的獨(dú)立性、持有者的救濟(jì)權(quán)、票據(jù)的抗辯等，與信用及其他技能密切相關(guān)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓。另一個例子是決定保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)、決定保險(xiǎn)價(jià)值、計(jì)算保險(xiǎn)費(fèi)以及中國《保險(xiǎn)法》的報(bào)銷程序。船舶抵押貸款、提單發(fā)行和轉(zhuǎn)讓、客運(yùn)合同責(zé)任限額、海上救濟(jì)的補(bǔ)償、共同海損的認(rèn)定和調(diào)整等《海商法》都反映了很強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)和技術(shù)特性。

5、商法適應(yīng)商業(yè)交易國際化的要求，具有國際化。在歐洲國家商法國際化體現(xiàn)得比較明顯，但原有的中世紀(jì)商人基爾特的自治法具有國際商法國際化的特點(diǎn)?，F(xiàn)代商業(yè)往來已經(jīng)明顯超越了國家、地區(qū)、國籍的界限，商品銷售、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、資本金融、海運(yùn)和保險(xiǎn)、支付結(jié)算等直接反映了商業(yè)交易國際化的特點(diǎn)。有關(guān)商品國際銷售、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、國際海上運(yùn)輸、國際支付等的國際條約；主要體現(xiàn)企業(yè)法、破產(chǎn)法、商業(yè)登記法以及國內(nèi)商法也呈國際趨勢。例如，在沒有國家商事條約的前提下，上市企業(yè)的相關(guān)規(guī)定，有關(guān)于公司的組織形式、股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓、內(nèi)部結(jié)構(gòu)，公司法都有規(guī)定。關(guān)于這類法律法規(guī)，隨著國家化的發(fā)展，每個國家都越來越接近，差距越來越小，大家一般都認(rèn)同自己國家的國內(nèi)法，并采用國際慣例和習(xí)慣。商法在一般法律效力方面可以分為國內(nèi)商法和國際商法。后者出現(xiàn)在越來越多的國際商法條約和慣例中。國內(nèi)商法不管是否屬于國際商法，在很多國家制定的商法和個別商法的規(guī)定中都有明示。國內(nèi)商法反映了商法的國際特性，在國際范圍內(nèi)統(tǒng)一法律的立法階段加快，國內(nèi)法統(tǒng)一與國際商法條約的臨近，這些特征越來越明顯。與其他部門的法律（包括民法）相比，商法超越了國家與國家的界限，可能會弱化國內(nèi)政治、經(jīng)濟(jì)、文化的差異，一個國家成功的商業(yè)體系在其他國家學(xué)習(xí)和模仿的情況很多，國際商業(yè)條約更易被國家認(rèn)識和參與。

二、商法在市場經(jīng)濟(jì)中的重要性

商法的產(chǎn)生是始于市場經(jīng)濟(jì)的，它與市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展密切相關(guān)。而在市場經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展過程中，商法的重要性是不可代替的。在商業(yè)利益、公平、自由、秩序的價(jià)值中，其可以通過市場經(jīng)濟(jì)、供求規(guī)律、競爭規(guī)律來反映。商法和經(jīng)濟(jì)法在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制下的地位是不可撼動的，它嚴(yán)格把握著市場經(jīng)濟(jì)的走向和發(fā)展，但市場經(jīng)濟(jì)是根據(jù)商法活躍起來并根據(jù)經(jīng)濟(jì)法完成的。

（一）商法的價(jià)值與市場經(jīng)濟(jì)。商法是市場營運(yùn)法，在市場經(jīng)濟(jì)中規(guī)范商業(yè)關(guān)系的常規(guī)用語，為了讓市場正常運(yùn)作，我們必須依靠市場機(jī)制來進(jìn)行監(jiān)管。貫穿市場經(jīng)濟(jì)的價(jià)值規(guī)律、供求規(guī)律、競爭規(guī)律在商法中的效益、公正自由、秩序價(jià)值上都得以體現(xiàn)。

1、效益價(jià)值。效益是商法價(jià)值的核心，商法中追求效益最多的是商業(yè)法人能夠獲得最大的經(jīng)濟(jì)利益。在價(jià)值規(guī)律中，商品的價(jià)值取決于社會必要勞動時(shí)間。因此，要想獲得更大的利潤，為了提高生產(chǎn)及交易的效率，減少社會必要的勞動時(shí)間是唯一的方法。如果供求平衡，市場主體應(yīng)根據(jù)自己的意愿自由交易，在交易過程中為取得勝利而采用先進(jìn)技術(shù)，在競爭過程中提高運(yùn)營效率，同時(shí)最大限度地?cái)U(kuò)大自身的優(yōu)惠。價(jià)值規(guī)律會自發(fā)地刺激生產(chǎn)者改善技術(shù)，促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展。由此可見，市場經(jīng)濟(jì)的仲裁機(jī)制都反映了商法的效率價(jià)值。

2、公正、自由的價(jià)值。市場主體的交易是自由的，商業(yè)行為根據(jù)利益的價(jià)值競爭激烈，為了防止惡意競爭，公平在自由交易過程中起著核心作用。供求規(guī)律如果市場主體的交易不自由，就會導(dǎo)致供求不平衡，商品不足時(shí)，不能獨(dú)自判斷商品價(jià)格的上漲；反之，判斷商品價(jià)格的下跌。市場的主體是受供求規(guī)律限制的，商法反映了市場經(jīng)濟(jì)法所要求的自由。價(jià)值法則是，商品應(yīng)根據(jù)價(jià)值量，以相同的價(jià)值交換，同等的交換前提條件是市場主體必須是一樣的，通過這種方法可以將商法的公平價(jià)值反映在價(jià)值法上。

3、秩序價(jià)值。在市場經(jīng)濟(jì)中有一個不可缺少的和創(chuàng)新的地方就是秩序價(jià)值，它是現(xiàn)代商法的代表。商業(yè)交易與人們的生活息息相關(guān)，為了保障市場主體之間的自由公正的交易，需要良好的市場秩序。影響市場經(jīng)濟(jì)秩序的重要環(huán)節(jié)在于市場供求是否平衡，這是從供求規(guī)律來看。從競爭法的角度看，面對不斷變化的競爭方式和手段，市場經(jīng)濟(jì)秩序不可能把這些都整合到規(guī)范約束中去。

（二）商法是市場經(jīng)濟(jì)的基本法

1、市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)容是由商法來規(guī)定的。良好的市場經(jīng)濟(jì)秩序是保障營利團(tuán)體履行創(chuàng)收活動的前提條件，創(chuàng)造收益的市場主體包括生產(chǎn)者和銷售者受到商法的限制，這都是由中國的法律體系來限制的。例如，目前中國頒布了《公司法》《合伙企業(yè)法》《個人獨(dú)資企業(yè)法》《中外合資企業(yè)法》《破產(chǎn)法》《保險(xiǎn)法》以及其他法律。這些法律在市場經(jīng)濟(jì)中，可以對市場交易的內(nèi)容和方法進(jìn)行限制，使市場主體通過市場合理分配自己的資源，并使用市場限制機(jī)制，提高運(yùn)營效率。例如，《公司法》規(guī)定公司是企業(yè)法人，擁有獨(dú)立法人的財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。市場上的交易基本上是購銷行為的進(jìn)化。因此，為了對我國多樣的市場行為進(jìn)行調(diào)整，在商法系統(tǒng)中有不同的商法規(guī)范。比如，《合同法》是用來調(diào)整一般市場行為、《證券法》是調(diào)整證券交易行為、《保險(xiǎn)法》是調(diào)整保險(xiǎn)交易行為等。

2、商法是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)的基本法。商法產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是市場經(jīng)濟(jì)，因此被稱為基本法。如果說根據(jù)商法規(guī)定的市場主體通過市場分配資源是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，那么商業(yè)交易主體形成的商業(yè)關(guān)系在市場經(jīng)濟(jì)中是法律關(guān)系的基礎(chǔ)。從這個意義上說，商法是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)的基本法則。

三、商法體系構(gòu)建要點(diǎn)

（一）建立健全商法價(jià)值體系。通過市場經(jīng)濟(jì)體系的逐步成熟和改善，商法的作用和價(jià)值正在逐步增加，影響著中國經(jīng)濟(jì)的未來發(fā)展。建立完善的商法價(jià)值體系，最大限度地活用商法與民法的密切關(guān)系，處理兩者關(guān)系的商法職能需要民法的支持，商業(yè)價(jià)值體系的建立也是基于民法，民法是重要的私法，商法是私法的延伸。商法的概念，系統(tǒng)和原則都在一個統(tǒng)一的邏輯系統(tǒng)中。

（二）選擇走向商法制度的正確道路。在商法體系建設(shè)中，傳統(tǒng)的商法模式再也不能滿足當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，在全球經(jīng)濟(jì)一體化的環(huán)境下，無法實(shí)現(xiàn)民事一體化的體制，即傳統(tǒng)商法制度在開發(fā)上遇到了困難。新商法體系的形成，以目前與相關(guān)立法體系相結(jié)合的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，完成商業(yè)活動的標(biāo)準(zhǔn)化管理，并為企業(yè)家制定相應(yīng)的行動綱領(lǐng)。依法在商業(yè)注冊系統(tǒng)，商號系統(tǒng)和商業(yè)會計(jì)賬簿中建立合理的規(guī)范，商法制度不需要對商法制度的規(guī)定進(jìn)行精細(xì)化，有必要將重點(diǎn)放在商法的特性上，傳達(dá)核心內(nèi)容，這是為建立商法制度和正確發(fā)展商法制度的重要想法通道。近代商法制度的建立，使商業(yè)業(yè)務(wù)的形式有了很大的擴(kuò)展，更多的人參與商業(yè)活動，商法為了保障商業(yè)活動的順利進(jìn)行，能夠進(jìn)行有效、標(biāo)準(zhǔn)化的管理。

四、商法體系構(gòu)建思路

（一）商法創(chuàng)新。隨著中國市場經(jīng)濟(jì)體制的深入改革，商法成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不可避免的趨勢，完善相關(guān)法律體系，為商法創(chuàng)造有利條件，避免商法系統(tǒng)的編碼，而不要固守傳統(tǒng)模式。商法的目的不是建立龐大而全面的商法體系，而是適應(yīng)當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，履行法規(guī)。商業(yè)體系必須要更靈活，能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)形勢的變化。商法的一般原則是目前最完整的商法體系。將以商法體系為基礎(chǔ)，以商法體系為基礎(chǔ)的商法編成和概括為傳統(tǒng)商法模式，相互協(xié)調(diào)、合作，改善、緩和并綜合為商法，單一商業(yè)法律系統(tǒng)。

（二）加強(qiáng)商務(wù)主體。商業(yè)主體是商法規(guī)范的主要內(nèi)容，商業(yè)主體對商法體系的建立產(chǎn)生很大的影響。隨著經(jīng)濟(jì)狀況的持續(xù)發(fā)展變化，與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展密切相關(guān)的商業(yè)主體的重要作用逐步清晰起來。商業(yè)主體的加強(qiáng)和商法體系建設(shè)的核心內(nèi)容包括商業(yè)主體的類型、內(nèi)容、注冊等具體內(nèi)容。商事主體的科學(xué)分類，包括商務(wù)自然人、商務(wù)伙伴和商務(wù)法人。