網絡主播跳槽現象的行業(yè)自律機制初探

葛思雨

〔華東政法大學 經濟法學院，上海 200000〕

引言

隨著網絡平臺經濟對人民生活輻射程度的加深，互聯網企業(yè)愈發(fā)依賴人力資源的競爭以吸引廣泛的用戶，實現大幅的數據增量及擴大市場份額。網絡直播、內容制作所創(chuàng)造的紅利亦促使大量的年輕群體開始依托網絡平臺嘗試創(chuàng)業(yè)就業(yè)。年輕群體是網絡平臺人力資源競爭的核心領域，同時網絡平臺也為年輕群體提供了多樣化的就業(yè)崗位，二者之間形成了雙向互動合作的共生關系。

2020年6月14日，嗶哩嗶哩網站(以下簡稱“B站”)知識區(qū)頭部up主“巫師財經”宣布退出B站，后B站發(fā)布官方聲明稱該行為屬單方違約。該退站風波事件的核心不僅在于爭議雙方間的合同效力，還在于此類網絡主播“跳槽”現象的持續(xù)上演。針對網絡主播跳槽現象，學者們分別從合同違約及反不正當競爭的角度提出了相應的規(guī)范建議。然而，在頭部主播與網絡平臺巨額違約糾紛熱度的掩蓋下，不計其數的普通主播的勞動與生存現狀時常被忽略，這些主播不能完全契合傳統勞動者的定義，其基礎薪資低、待遇差，卻因一紙契約而束縛雙腳。這不得不令我們反思長期以來按圖索驥的做法，重新商榷契約自由能否限制該類從業(yè)者的就業(yè)選擇，并深入探討如何在司法救濟的個案指引之外，建立起行業(yè)內部自律機制，恰當平衡主播與平臺之間的利益分配，實現主播權益與平臺經濟利益的和諧共生。

一、網絡主播跳槽的行業(yè)自律機制必要性

網絡主播跳槽，一般是指網絡主播在與經紀公司或網絡直播平臺簽訂排他性合作協議后，在協議有效期內違反競業(yè)限制約定，到與原直播平臺具有競爭關系的其他平臺進行直播的行為。不難看出，在網絡主播頻繁跳槽的背后蟄伏著的是該行業(yè)內的人才流動秩序問題，既涉及各直播平臺為保有自身競爭優(yōu)勢在人才搶奪上的激烈較量，亦涉及網絡主播為實現個人最佳生存、發(fā)展利益所做的就業(yè)選擇。這一現象的普遍性、非偶發(fā)性歸咎于平臺與主播利益的持續(xù)對抗與矛盾銳化。為真正化解這一矛盾，行業(yè)自律機制的建設尤為必要，主要體現在：

1．競業(yè)限制的濫用與平衡機制的缺位

競業(yè)限制雖然是當前該行業(yè)對人才流動所采取的普遍措施，但其僅是平臺保護自身利益的工具。網絡直播平臺為提高主播的工作能力、商業(yè)價值投入了相應的資源，為避免人力資本投資的無功而返，其對主播實施競業(yè)限制具有目的正當性。但從競業(yè)限制的對象及范圍上看，直播平臺對所有簽約主播都采取競業(yè)限制措施并不具有合理性。

依據競業(yè)限制的理論，競業(yè)限制基礎法律關系(如代理、委任、雇傭等)的主體之間都具有一種信任關系，即競業(yè)限制基礎法律關系具有共同的內涵——受托信義關系。[1]直播平臺與主播之間是否存在這樣的受托信義關系或特性、主播是否對平臺承擔信義義務是確定直播行業(yè)競業(yè)限制合理與否的重要因素。

目前，司法實踐普遍認為直播平臺與主播之間為一般合同關系而非勞動關系。信義義務的制度設計要求受托人將受益人的利益置于自身利益之上，這主要是因為受托人對委托人的財產或權利等重要利益享有控制權，受托人有潛在的權利濫用的威脅和風險。在直播平臺與主播的法律關系中，即使能夠將直播活動解釋為平臺委托給主播的事項，但主播通常處于弱勢地位，需要服從平臺的安排行事，因此較難認定主播對該事項具有控制權，防范權利濫用的底層邏輯無法將雙方嵌入信義關系中，導致競業(yè)限制合理性的缺失。

競業(yè)限制應以合理、適當為限度，這將決定競業(yè)限制是否具有效力。不加區(qū)分的競業(yè)限制亦會造成人才的浪費。[2]給普通主播施加過重的競業(yè)限制義務，違反了競業(yè)限制的合理原則。網絡直播行業(yè)存在著規(guī)范人才流動的特殊需求，直播平臺需要在一定范圍內限制人才流動以維護其核心資源、核心競爭力，網絡主播同樣需要一個公平合理的制度去維護其自主擇業(yè)權利，而目前此種平衡機制處于“真空”狀態(tài)。

2.司法規(guī)制模式的局限

盡管這類糾紛已經存在大量的司法判決，其中不乏支持了巨額違約金的個例，但此類現象在市場運作過程中屢見不鮮。司法裁判在平衡直播平臺與主播兩方不同的權利主張上的局限性體現在：

(1)新型用工形式對勞動者身份認定的阻礙。新型勞動關系與傳統勞動關系在理論和邏輯上存在著很大差異，傳統勞動關系中由用人單位提供生產資料和生產條件，而勞動者提供勞動力；但在平臺經濟所衍生的新型勞動關系中，部分的生產資料由勞動者自己提供，該用工形式不再如傳統勞動關系中強弱勢不平等那般突出，更加體現自由、合作、共贏、和諧的用工理念。[3]這一改變最直接的影響即是導致勞動者與雇主之間的從屬性大大減弱，投射在司法裁判上，使法院在遵循從屬性原則識別勞動關系時遭遇了阻礙。鑒于主播的工作場所、工作方式呈現非固定化的特點，大部分的裁判以該工作具備較強的自由度、靈活性，難以體現用人單位的組織化管理為由，認定雙方不具有勞動關系的從屬性特征，進而否定勞動關系的存在。然而，自主性的提升并不足以翻轉勞動者的強弱勢地位，平臺可以將直接的“組織控制”轉變?yōu)殚g接的“經濟控制”，同時通過掌握的信息資源加深勞動者的依賴。[4]平臺經濟下雇員與雇主的人格從屬性仍然存在，只是在程度上較弱，而經濟從屬性不是削弱而是增強。[5]

根據學者以往研究，創(chuàng)業(yè)型全職主播平均月收入分布呈現“L”型，平均月收入達1萬元以上的主播僅占比1%，平均月收入100元以下的主播人數占比72%。[6]除去不受平臺管理的獨立操作型主播，合作分成模式下平均月收入低于1000元的主播仍舊體量甚大。這類普通主播在與平臺的關系中不具有話語權，其提供的直播活動構成平臺經營活動的組成部分，經濟來源亦依賴于平臺，難以完全否認其從屬性。司法裁判若完全依據嚴格的從屬性理論，將會使這部分組織從屬性減弱但經濟從屬性仍存在的普通主播面臨困境：否認勞動關系的結果即是走向一般合同關系的認定，雖然通過違約金司法酌減的方式體現出一定程度的公平，但由于法院通常不會對競業(yè)限制的合理性進行判斷，基于契約自由原則普通主播需要支付一定的違約金為自己“贖身”，(1)實踐中常出現高違約金與低月收入不匹配的現象，如在喻某與武漢斗魚魚樂網絡科技有限公司合同糾紛一案((2020)鄂01民終5966號)中，喻某每月平均收入5000元左右，但約定違約金卻高達1000萬。雖然法院判決中對違約金進行了司法酌減，但未解決競業(yè)限制實質不合理的問題。首當其沖地承擔因違反競業(yè)限制義務所導致的違約風險。

(2)反不正當競爭法適用的嚴格。平臺為頭部主播投入較多資源且頭部主播對直播事項擁有控制權，兩者之間可能構成信義關系，因而平臺對頭部主播采取競業(yè)限制在一定程度上具有合理性。平臺可直接針對主播提起違約之訴追償因主播跳槽所遭受的損失，也可向主播所跳槽的新平臺提起反不正當競爭之訴。對此類引誘違約的不正當競爭行為，學者們已經取得較多研究成果。有學者認為，這種惡意挖角的行為不正當地攫取了本應屬于其他經營者的合法經濟利益。[7]但也有一部分聲音表達出相反的立場：一種有效的競爭行為必然會損害其他經營者的利益，這是不可避免的，不應將正常的商業(yè)競爭看成不正當競爭。[8]

法院在認定不正當競爭行為時，要綜合考慮挖角平臺的主觀過錯、直播平臺對主播的發(fā)掘和培育程度、主播的知名度及影響力等因素。如果挖角平臺并不存在主觀過錯，法院難以認定不正當競爭行為的存在。(2)如在杭州開迅科技有限公司與李勇、廣州虎牙信息科技有限公司不正當競爭糾紛((2019)浙01民初1152號)一案中，法院認為，具有競爭關系的經營者之間進行商業(yè)機會的爭奪是市場競爭的常態(tài)，也是市場競爭所鼓勵和倡導的，并無證據證明被訴虎牙公司為攫取觸手平臺競爭優(yōu)勢而采取了其他誘導的行為，因而虎牙公司單純接受跳槽主播的行為不屬于不正當競爭行為。在頭部主播流失造成平臺經濟利益重大損失的情況下，由于反不正當競爭法要保持自身謙抑性而選擇旁觀，原平臺難以向另一平臺追償，只能通過合同條款將其預期損失轉嫁到主播的違約金中，這種顧慮將使平臺對主播不斷加重競業(yè)限制的砝碼，形成整個行業(yè)無解的惡性循環(huán)。

司法的功能在于辨別是非、維權護益及定紛止爭。其個案裁判的模式，決定了司法的功能本身的局限——其只能在一定范圍內對社會現象給出有限指引，但無法對生活方方面面潛在的矛盾提供具體的規(guī)范。由于司法本身并不負有為網絡主播跳槽現象提供系統性規(guī)則的功能，無法解決該現象中直播平臺競爭利益與主播擇業(yè)自由的矛盾，由此，行業(yè)自律機制建設的重要性不言而喻。

二、網絡直播行業(yè)轉會制度的可行性

行業(yè)自律，通常來說是指從事同種商業(yè)活動的經營者為了維護其共同利益而自主產生、自愿接受的自我約束。[9]網絡直播行業(yè)內直播平臺的競爭利益與主播的擇業(yè)自由之間的沖突由來已久，司法個案救濟路徑功能的有限性顯露出其為直播行業(yè)供給整體性、系統性指引的乏力。在市場經濟體制下，更應當通過完善行業(yè)自律機制，進一步提升行業(yè)競爭效率，增進消費者福利和社會公共利益。體育行業(yè)中，規(guī)范職業(yè)運動員在各個俱樂部之間流動的轉會制度發(fā)展日趨成熟，這為研究網絡直播行業(yè)人才流動的行業(yè)自律機制提供了可供借鑒的樣本。

1．轉會制度是一種行業(yè)自律機制

職業(yè)體育是一種商業(yè)化體育行為，一般是指通過向體育消費者提供以娛樂為主的體育商品(體育競技活動)，保證職業(yè)隊擁有者和職業(yè)聯賽組織經營者以及每一位職業(yè)運動員獲取報酬的一種經濟活動。[10]職業(yè)體育行業(yè)采取了轉會制度以規(guī)范運動員在各個俱樂部之間的流動。轉會制度，指的是運動員在合同期限內及合同到期后從一個俱樂部轉向另一個俱樂部，并由新俱樂部給予原俱樂部一定數額的轉會補償的制度。這一制度相當于給予培養(yǎng)過運動員的俱樂部在失去對該運動員未來期待利益之時向接收方俱樂部索取經濟補償的權利。[11]轉會行為涉及了三段法律關系的消滅與成立：轉出俱樂部與轉入俱樂部簽訂轉會合同，運動員與前俱樂部解除合同，運動員與新俱樂部簽訂新合同。[12]

職業(yè)運動員的轉會制度由英格蘭足球協會所創(chuàng)設，該協會作為行業(yè)自律組織，是該行業(yè)內各個職業(yè)俱樂部及其他各方代表成立的共同利益代言人。轉會制度實施伊始，為保護協會各俱樂部成員的利益，對運動員的轉會進行了嚴格的限制，但這卻極大阻礙了行業(yè)內的人才流動，導致球員自主權削弱、俱樂部實力懸殊，進而影響到聯賽的經濟效益。隨著行業(yè)內競爭平衡體系的建立，協會也逐步放松轉會制度對球員的控制。

2．網絡主播與職業(yè)運動員的相似性

網絡直播行業(yè)的商業(yè)模式在于吸引大量的用戶獲得流量，然后通過各種方式將流量變現成客觀收益，在這個過程中，熱門主播成了流量兌現的重要催化劑。網絡直播平臺為培育、扶持人氣主播投入巨額資源，主播在知名度提升之后利用自己的熱度為平臺吸收更多用戶并維持與用戶之間的穩(wěn)定聯系以反哺平臺。職業(yè)體育的商業(yè)模式也有著異曲同工之妙，俱樂部投入巨大的人力、物力、財力提高球員的專業(yè)技能，提高職業(yè)聯賽賽事的效率性、激烈性和可觀賞性，吸引更多的觀眾為之付費，從而實現商業(yè)價值及經濟利益。

網絡主播與職業(yè)運動員存在諸多相似之處，這為直播行業(yè)實施轉會制度奠定了基礎。其一，兩者的成長和發(fā)展離不開平臺或俱樂部的培育。兩個行業(yè)的人才流動限制有著共同的基礎——優(yōu)秀人力資源的不可復制、難以替代性。優(yōu)質的球員是俱樂部實現商業(yè)價值、追求經濟利益的命脈，俱樂部對運動員培育的投入亦不輸于網絡直播平臺。其二，當前勞動力的商品性呈漸強的發(fā)展趨勢，在非典型勞動關系中，勞動力的商品屬性體現得最為充分。[13]直播活動或體育競技活動都是娛樂性商品，即主播和運動員提供的勞動力或其自身都帶有商品化的色彩。體育行業(yè)中，某些具有較好形象、商業(yè)價值高的運動員能夠為俱樂部和自己帶來廣告代言等人格商品化利用的收益，也體現了這一點。[14]勞動力商品性的強化表達出對商業(yè)價值的極度追求，自然造就了主播或運動員內部分化，嶄露頭角的頭部主播、明星運動員站在該行業(yè)從業(yè)者金字塔結構的頂端。

3．存在擁有自律管理權的行業(yè)協會

體育行業(yè)內的相關自律管理一般由行業(yè)協會負責，如足協或籃協。中國足球協會在2015年下發(fā)了《中國足球協會球員身份與轉會管理規(guī)定》，規(guī)范足球行業(yè)球員轉會的運作。2017年5月4日，中國演出行業(yè)協會網絡表演(直播)分會(以下簡稱“直播協會”)正式成立。直播協會的成立，為指引網絡直播行業(yè)的有序發(fā)展，制止行業(yè)亂象奠定了堅實的基礎。該協會依其實際行動表明其對直播行業(yè)的自律管理權，這也是轉會制度制定與實施的前提條件。

值得探討的一點在于，網絡直播行業(yè)協會通過制定轉會制度進行自律管理的動因何在？體育行業(yè)內的各個協會制定實施轉會制度是出于行業(yè)共同利益的考量——職業(yè)聯賽的競爭平衡。職業(yè)聯賽作為整個行業(yè)共同參與制作完成的“商品”，對觀眾而言必須具有可觀賞性，這就要求聯賽內的球隊隊伍的實力相對均衡，以保證賽事具有足夠激烈的對抗性，才能吸引更多的觀眾為之買單。因此，聯賽內的各支球隊之間不是純粹的競爭關系，而是競爭與合作共存的關系。在這樣特殊的背景下，該行業(yè)協會必須實施轉會制度以約束、規(guī)范整個市場的人才流動，如此一來才能實現各方利益的最大化。在網絡直播行業(yè)中，所謂的行業(yè)共同利益似乎虛無縹緲，各個網絡直播平臺之間只有純粹的競爭關系，不需要相互依賴也能夠獨立生存。但假若通過行業(yè)自律的安排能夠獲得更大的收益，行業(yè)自律便存在可能。網絡直播轉會制度的設計目標，在于給平臺與平臺之間、平臺與主播之間提供更周全的利益分配的安排，在公平合理的范圍內，平臺能夠維持自身競爭優(yōu)勢，主播能夠保有擇業(yè)自由的權利?；诠餐@益的目標，無論是主播還是直播平臺，都應共同致力于促進直播行業(yè)的正常流動機制，形成行業(yè)自律規(guī)范。[15]

三、網絡直播行業(yè)轉會制度初探

網絡主播可以分為頭部主播與普通主播，現實生活中，大眾對頭部主播跳槽事件的關注通常掩蓋了絕大部分普通主播的真實生存現狀：位于勞務提供者與勞動者的中間地帶和利益分配末端，他們的勞動環(huán)境與待遇也亟待關注。為了解決網絡直播行業(yè)內平臺人力競爭利益與主播個人擇業(yè)自由的沖突，可借鑒職業(yè)運動員轉會制度，嘗試建立起網絡主播轉會制度，找準用工成本與勞動者基本權益保障平衡點，兼顧平臺追逐利益最大化的初衷和滿足主播基本勞動權益、社會保障權益的需求。[16]

1．搭建完備的轉會系統

體育行業(yè)中，各俱樂部、職業(yè)運動員需要在其所屬的行業(yè)協會或會員協會進行注冊登記，因此運動員轉會并變更所屬俱樂部時還會涉及會員協會的變更。構建網絡主播轉會制度首先要搭建轉會系統平臺，以實現行業(yè)協會的輻射管理監(jiān)督。直播協會的成立為轉會平臺的建設定下了前瞻性的中心坐標，可以此為基礎在各地區(qū)設立直播協會的分部或辦事機構，賦予其在所轄范圍的監(jiān)督管理權。設立統一的注冊登記制度，要求各經紀公司、直播平臺為其自身及其主播在該地區(qū)的直播協會分部進行注冊登記，便于協會系統化管理。

2．制定合理的轉會規(guī)則

(1)申請轉會的條件。網絡主播的轉會首先要與原平臺解除合同關系。新型用工形式的組織從屬性有弱化趨勢，但由于經濟上仍表現出依賴性，理應在一定程度上獲得勞動法的保護。[17]鑒于此，較多學者提倡參照德國勞動法，對就業(yè)者按照從屬性的強弱提供分層保護。[18]這樣的理念也可以用于指導轉會條件設置，由于頭部主播具有較強的話語權，與平臺間組織、經濟從屬性淡化，對其合同解除應當設置較為嚴格的條件；而處于相對弱勢地位、平臺沒有投入資源或投入資源較少的普通主播，由于其需要服從平臺的指令并在經濟上依賴于平臺，應得到“類似勞動者”的保護，允許其單方解除或附條件解除合同。

(2)轉會補償規(guī)則。職業(yè)足球運動員轉會機制中，培養(yǎng)過該球員的俱樂部將依據一定計算方式獲得補償，這種補償即被稱為轉會補償。[19]足協規(guī)定中轉會補償數額由原俱樂部與新俱樂部協商確定，但不能低于足協規(guī)定的培訓補償和聯合機制補償的要求。

轉會補償與違約金具有相同的作用，即填平直播平臺因主播流失、核心競爭優(yōu)勢剝離所遭受的經濟損失。而違約金又與競業(yè)限制義務緊密相連，依據前文分析，競業(yè)限制的合理性因素之一為信義關系的存在。對頭部主播的競業(yè)限制尚可通過搭建信義關系來實現。平臺為培養(yǎng)頭部主播投入的成本最終轉化為主播個人的人氣、技能、商業(yè)價值，主播個人及受托進行直播活動帶有商品化的色彩，這可能構成由主播控制的直播平臺的重大利益，頭部主播跳槽將會違反競業(yè)限制義務因而須承擔違約責任。相較之下，普通主播的專業(yè)能力、技術水平絕大部分來源于自身的積累而非平臺的投入，且其擇業(yè)流動對平臺影響較小，如經媒體報道的某平臺上百主播集體跳槽，業(yè)內人士發(fā)現，跳槽主播中多數并不知名，關注人數較少，也不會帶走平臺多少流量，幾百個可能還不如一個高人氣的明星主播有價值。[20]因此，轉會規(guī)則中可參考主播收入、商業(yè)價值等因素規(guī)定轉會補償的計算基準及方式，從規(guī)范上實現對頭部主播的“嚴出”和對普通主播的“寬出”。

3．完善具體的配套制度

直播協會內部的組織機構建設及其職能分工，也是轉會制度中重要的一環(huán)。為處理球員轉會相關事宜，英格蘭足球協會專門設立球員身份委員會和爭議解決機構委員會兩個機構，前者負責轉會規(guī)則的制定、監(jiān)督和實施及球員身份確認，后者負責解決俱樂部與球員之間的各類糾紛。[21]直播協會內部也可參照設立主播身份登記部門及爭議解決部門。除此之外，還應完善協會對違規(guī)行為的處罰權力，如對不遵守轉會規(guī)則及行業(yè)其他規(guī)則的平臺或者主播采取警告、禁播以及其他處罰措施。同時，還應積極促進直播平臺與主播開展深度的交流與合作，倡導共享利潤、共擔風險的合作精神，共同推動直播行業(yè)的發(fā)展。[22]

四、結論

規(guī)范網絡主播跳槽現象的實質在于平衡平臺與主播的利益分配。因此，構建行業(yè)自律機制應著力于制定轉會制度，恰當兼顧平臺競爭利益與網絡主播擇業(yè)自由。網絡主播作為互聯網平臺經濟所催生的新型用工形式，雖不符合標準勞動者身份的要求，但可以低于勞動者保護的標準給予其解除合同并轉會的權利。具體而言，應對頭部主播的轉會設置較高的門檻，以保護平臺在孵化、培育該主播過程中的投入以及預期商業(yè)利益；適當放寬一般簽約主播的轉會條件，防止平臺以過低的待遇、過高的違約金限制其擇業(yè)自由。此外，行業(yè)協會也應承擔起其自律管理的職能，完善轉會系統，健全轉會市場，促進整個行業(yè)共同體和諧生態(tài)的實現。