刑法中的文義解釋及文義的確定規(guī)則

戴小強(qiáng)

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

一、傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)的缺陷

在刑法學(xué)界，對(duì)于如何確定刑法用語(yǔ)的含義范圍這一問題，存在不同學(xué)說(shuō)，其中主要包括三種：一是通過(guò)擴(kuò)張解釋與類推解釋的定義來(lái)確定文義的界限；二是通過(guò)刑法用語(yǔ)可能的含義范圍，來(lái)檢驗(yàn)?zāi)骋皇聦?shí)能否被刑法用語(yǔ)所涵攝；三是通過(guò)國(guó)民預(yù)測(cè)可能性標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)確認(rèn)解釋結(jié)論是否超越了用語(yǔ)的語(yǔ)義范圍。筆者贊同第三種學(xué)說(shuō)。由于本文將于第二部分對(duì)第三種學(xué)說(shuō)展開詳細(xì)探討，故在此僅對(duì)前兩種學(xué)說(shuō)進(jìn)行論述。

(一)定義(概念)標(biāo)準(zhǔn)：基于哲學(xué)上的考察

通常認(rèn)為，除在有利于被告人的情況下，在刑法中不允許類推解釋，但允許擴(kuò)張解釋。因此，擴(kuò)張解釋的界限，就是刑法用語(yǔ)的文義界限。又因?yàn)橛庠綌U(kuò)張解釋的界限往往就變成了類推解釋，于是問題就轉(zhuǎn)化成，擴(kuò)張解釋和類推解釋的界限該如何確定？

定義反映了事物的本質(zhì)，因此要區(qū)分兩種不同的事物，可以先考察這兩種事物的定義。所謂類推解釋，通常是指“法條所規(guī)定的內(nèi)容，和該法條的適用上成為問題的、該法條中沒有包含的事實(shí)之間，因?yàn)榫哂蓄愃苹蚬餐?，所以將有關(guān)前者的法條也適用于后者”[1]56。而所謂擴(kuò)張解釋，通常是指“適度擴(kuò)大刑法條文的通常含義(核心意義)，賦予條文用語(yǔ)比通常含義更廣的意思，但又將其限定在條文用語(yǔ)的意義范圍內(nèi)的解釋方法”[2]。換句話說(shuō)，雖然刑法用語(yǔ)不能直接涵攝某一特定事實(shí)，但由于該事實(shí)與用語(yǔ)所能涵攝的事實(shí)之間存在類似或共同之處，因而將該事實(shí)也涵攝在該用語(yǔ)中的解釋方法，是類推解釋；相反，若因刑法用語(yǔ)能直接涵攝該事實(shí)，盡管在涵攝時(shí)運(yùn)用的是“比通常含義更廣的意思”，則至多是被允許的擴(kuò)張解釋。

作為定義的核心，一個(gè)是“雖有擴(kuò)張但仍包含”，一個(gè)是“不能包含”，兩者之間看似界限分明，但仔細(xì)推敲就會(huì)發(fā)現(xiàn)，通過(guò)定義其實(shí)難以區(qū)分兩者。一方面，根據(jù)上述定義，適用類推解釋的前提是，爭(zhēng)議事實(shí)與法條用語(yǔ)涵蓋的事實(shí)之間“不同但相似”。但需指出的是，世界上本來(lái)就沒有完全相同的事物，我們?cè)谏钪谐Ｕf(shuō)的“相同”，只不過(guò)是兩個(gè)事物在多個(gè)方面存在高度的相似罷了。正如考夫曼指出：“幾乎在整個(gè)近代哲學(xué)中，相同性均被理解為形式的相同性，數(shù)學(xué)式的相同性，亦即實(shí)際上是同一性。然而現(xiàn)實(shí)中根本沒有這種相同性?！盵3]65因此，從哲學(xué)上說(shuō)，不論是擴(kuò)張解釋還是類推解釋，都是一個(gè)將具有相似性的事物涵攝到語(yǔ)義范圍的過(guò)程。另一方面，在擴(kuò)張解釋中，如果認(rèn)為“比通常含義更廣的意思”不是與通常含義“相同”的意思，那么即可認(rèn)為是相似的意思。既然擴(kuò)張解釋和類推解釋都是將具有相似意思的事物涵攝在內(nèi)，那么，試圖僅從語(yǔ)義邏輯上區(qū)分兩者，恐怕是徒然。正是因?yàn)閮烧叽嬖谡軐W(xué)上的上述共性，考夫曼才會(huì)認(rèn)為：“每個(gè)法適用或法律發(fā)現(xiàn)依其本質(zhì)，并非形式上的邏輯推論，亦非單純的涵攝，而是一種類推的過(guò)程?！盵3]19

(二)語(yǔ)言可能的含義范圍標(biāo)準(zhǔn)

鑒于依靠定義難以區(qū)分兩者，日本刑法學(xué)界進(jìn)一步提出，可將“語(yǔ)言本身的可能的含義范圍之內(nèi)”作為區(qū)分?jǐn)U張解釋和類推解釋的標(biāo)準(zhǔn)[4]40。德國(guó)學(xué)者也認(rèn)為：“即使是作擴(kuò)充的解釋，也不得超出語(yǔ)言意思的最外部界限，即不得超出語(yǔ)言的‘可能的文字意思’。”[5]易言之，如果解釋結(jié)論尚處于語(yǔ)言本身的可能的含義范圍之內(nèi)，則屬于合理的文義解釋；否則，就屬于類推解釋。但需指出的是，所謂“可能與不可能”的判斷，也絲毫不比“能不能包含”或“比通常意義更廣的意思”清楚多少?？偟膩?lái)說(shuō)，筆者認(rèn)為，該標(biāo)準(zhǔn)存在兩方面缺陷：

一方面，如果不考慮其他隨附情況而僅從語(yǔ)義學(xué)上判斷，某種意思要么能納入某一用語(yǔ)的意義域，要么不能納入某一用語(yǔ)的意義域，而不存在“可能與不可”這種模棱兩可的判斷。比如，具有軍警身份的人員顯示身份搶劫能否認(rèn)定為冒充軍警人員搶劫，在結(jié)論上只有是和否的區(qū)別，而不存在可能是和可能不是的區(qū)別。如果承認(rèn)后者，則有可能導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)對(duì)軍警人員搶劫可能適用冒充軍警搶劫的法律后果，也可能不適用這種法律后果。這顯然會(huì)增加司法的任意性。另一方面，“可能含義”標(biāo)準(zhǔn)太過(guò)模糊，這種說(shuō)法雖然將通常語(yǔ)義與可能語(yǔ)義加以區(qū)分，但由于“并非任何語(yǔ)詞都有一定范圍的意義域”，當(dāng)落實(shí)到具體問題時(shí)，“可能語(yǔ)義變得無(wú)影無(wú)蹤，通常語(yǔ)義則成為隨便可以超越的邊界”[6]。如果承認(rèn)“可能語(yǔ)義”在解釋中的作用，那可能將給解釋者留下違背罪刑法定原則的突破口。

有觀點(diǎn)或許會(huì)質(zhì)疑說(shuō)，語(yǔ)言符號(hào)的意義是非常豐富的，“可能”這一猶豫的措辭是為了說(shuō)明對(duì)于同一用語(yǔ)，在不同場(chǎng)合，某種意思有時(shí)可以納入用語(yǔ)的意義域，有時(shí)不能納入該用語(yǔ)的意義域。但是，實(shí)踐中需要解釋的場(chǎng)合總是具體的，解釋者在面對(duì)具體的解釋問題時(shí)，只需考慮在該特定場(chǎng)合，解釋結(jié)論是否包含在語(yǔ)言的含義范圍內(nèi)，而完全不需考慮該用語(yǔ)在其他場(chǎng)合所具有的意思。換句話說(shuō)，對(duì)于具體的解釋場(chǎng)合而言，刑法用語(yǔ)的意義域是確定的，所以“可能含義”的判斷，反倒不合理地增加了解釋的不確定性。

有觀點(diǎn)也可能會(huì)指出，在某些時(shí)候，刑法用語(yǔ)的意義并非一眼就能看出來(lái)，“可能”這一措辭表現(xiàn)了解釋者不斷探索、發(fā)現(xiàn)刑法用語(yǔ)的含義范圍的過(guò)程。而且，這種措辭有利于鼓勵(lì)解釋者積極發(fā)揮解釋的主觀能動(dòng)性。但如前所述，語(yǔ)言是否具有某種意思，只有是和不是的區(qū)別，而沒有概率上的區(qū)別。如果某種意思能夠合理地解釋出來(lái)，那么它就不是可能的含義，而是確定的含義?，F(xiàn)實(shí)中，沒有某用語(yǔ)有30%或者80%的可能具有某種意思的說(shuō)法。而假如存在可能與不可能的區(qū)分，某種意思倘若只是“可能”屬于某一用語(yǔ)的意義域，從某種程度上說(shuō)，也就表示其可能不屬于該用語(yǔ)的意義域。于是，就有可能將本不屬于該語(yǔ)言意義的事實(shí)適用該法條規(guī)定的法律后果，顯然，其中潛藏著類推的危險(xiǎn)。

二、國(guó)民預(yù)測(cè)可能性標(biāo)準(zhǔn)

筆者贊同以國(guó)民預(yù)測(cè)可能性作為劃定刑法用語(yǔ)含義的標(biāo)準(zhǔn)。這里的國(guó)民預(yù)測(cè)可能性標(biāo)準(zhǔn)，意指在解釋刑法時(shí)，應(yīng)當(dāng)以行為時(shí)國(guó)民的認(rèn)識(shí)水平為基準(zhǔn)，如果將某案件事實(shí)涵攝到刑法用語(yǔ)中超過(guò)了國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，那么這一解釋就是類推解釋；倘若沒有超過(guò)國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，那么這一解釋頂多是擴(kuò)張解釋。

(一)該標(biāo)準(zhǔn)的理論依據(jù)

贊同這一標(biāo)準(zhǔn)主要是基于如下理由：

其一，國(guó)民預(yù)測(cè)可能性標(biāo)準(zhǔn)符合刑法作為行為規(guī)范的性質(zhì)。如前所述，刑法條文對(duì)國(guó)民生活具有指導(dǎo)作用，國(guó)家要期待國(guó)民依刑法合理安排自己的生活，前提在于國(guó)民能夠充分理解刑法的含義。刑法含義是以刑法語(yǔ)詞為載體的，故要理解刑法含義，就必須先理解構(gòu)成刑法的語(yǔ)詞。刑法解釋所扮演的角色便是充當(dāng)刑法與國(guó)民之間的媒介，對(duì)含義較為抽象模糊的語(yǔ)詞進(jìn)行明確。從刑法是行為規(guī)范這一角度說(shuō)，刑法解釋所服務(wù)的對(duì)象是廣大國(guó)民，因此，其是否具有合理性和正當(dāng)性，自然取決于國(guó)民對(duì)解釋結(jié)果是否具有預(yù)測(cè)可能性。

其二，國(guó)民預(yù)測(cè)可能性標(biāo)準(zhǔn)能夠充分發(fā)揮刑法人權(quán)保障功能。這一點(diǎn)是上一點(diǎn)的延伸。刑法是行為規(guī)范，國(guó)民的日常行為必須嚴(yán)格遵循刑法，因此，刑法條文實(shí)際上給國(guó)民的權(quán)利和自由劃定了一條界線。假若刑法用語(yǔ)超過(guò)了國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，國(guó)民就無(wú)從知曉自己的行為是否逾越了刑法的邊界，國(guó)民的權(quán)利和自由勢(shì)必受到影響。

其三，國(guó)民預(yù)測(cè)“可能性”標(biāo)準(zhǔn)充分考慮到了社會(huì)的現(xiàn)實(shí)性。我國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)非常復(fù)雜，國(guó)民認(rèn)識(shí)能力參差不齊，信息在不同地區(qū)傳播的通暢程度也存在差異。在這種情況下，刑法只能保證大部分國(guó)民的預(yù)測(cè)能力，而不可能滿足每一個(gè)國(guó)民的預(yù)測(cè)能力。這也是預(yù)測(cè)“可能性”這一表達(dá)的意義所在?；蛟S有人會(huì)提出疑問，既然上文對(duì)語(yǔ)言含義的可能范圍中的“可能”表示了否定，這里為何又要引入“可能性”的表述。這是因?yàn)?，從結(jié)果上考察，語(yǔ)言是否具有某種意思是確定的，但由于現(xiàn)實(shí)中不可能對(duì)每個(gè)國(guó)民的預(yù)測(cè)能力進(jìn)行判斷，而只能通過(guò)大部分人作為對(duì)象進(jìn)行判斷，因此，預(yù)測(cè)能力在結(jié)論的確立上只能歸結(jié)于一種蓋然性判斷。

其四，國(guó)民預(yù)測(cè)可能性標(biāo)準(zhǔn)符合刑法立法與人民主權(quán)原則。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，在我國(guó)，刑法是人民制定的法律，刑法解釋必須遵循刑法的意旨，因此刑法解釋也必須遵循人民的意愿。我國(guó)《憲法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)?！睋?jù)此，我國(guó)立法權(quán)當(dāng)然也屬于人民。成文刑法其實(shí)是立法者(全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì))代表國(guó)民制定的，立法者的原意，莫如說(shuō)是國(guó)民的原意。換言之，某個(gè)行為是否應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，是由國(guó)民的意志決定的，而不是由某個(gè)統(tǒng)治者或者司法人員決定的。這就是說(shuō)，刑法解釋如果能夠發(fā)現(xiàn)立法者(國(guó)民)的原意，通常而言，就可正確地還原刑法語(yǔ)詞所要表達(dá)的真實(shí)含義。而國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性所能輻射的范圍，也正是立法者賦予語(yǔ)言真實(shí)的含義所能覆蓋的范圍。所以，符合國(guó)民預(yù)測(cè)可能性的解釋，實(shí)際是國(guó)民意思或立法原意的還原。

(二)對(duì)國(guó)民預(yù)測(cè)可能性標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)疑與回應(yīng)

實(shí)質(zhì)解釋論者通常認(rèn)為國(guó)民預(yù)測(cè)可能性標(biāo)準(zhǔn)是不準(zhǔn)確的，在行為可罰必要性較大的情況下，國(guó)民預(yù)測(cè)可能性標(biāo)準(zhǔn)會(huì)不當(dāng)縮小刑法的處罰范圍。比如，日本學(xué)者前田雅英認(rèn)為：“僅靠國(guó)民預(yù)測(cè)可能性大小，不能決定對(duì)構(gòu)成要件的解釋。解釋的實(shí)質(zhì)性的容許范圍與實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性(處罰的必要性)成正比，與和法律條文的一般語(yǔ)義之間的距離成反比?！盵7]52從這一觀點(diǎn)可以得出的結(jié)論是，只要行為的實(shí)質(zhì)危害很大，縱使解釋結(jié)論超出了國(guó)民預(yù)測(cè)可能性，也可無(wú)障礙地適用該法條進(jìn)行處罰。

筆者不能認(rèn)同這種觀點(diǎn)。如前所述，刑法不僅是裁判規(guī)范，也是行為規(guī)范，刑法條文及其解釋若無(wú)視國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，其危害無(wú)異于法律虛無(wú)主義。我國(guó)有學(xué)者指出：“在追求法律的實(shí)質(zhì)合理性時(shí)，不能拋開形式內(nèi)容無(wú)限制地追求實(shí)質(zhì)合理，以至于突破法律的外在形式特征，從而導(dǎo)致法律虛無(wú)主義?！盵8]法律的內(nèi)容，是被具有國(guó)民預(yù)測(cè)可能性的法律語(yǔ)言所框定的。為追求刑法的實(shí)質(zhì)正義而罔顧國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，實(shí)則就是突破法律的內(nèi)容而法外施刑。在這種情況下，刑事法律就有被架空成刑事政策的危險(xiǎn)：相當(dāng)于國(guó)民只被告知“若實(shí)施危害社會(huì)行為，應(yīng)處刑罰”，而無(wú)其他明確的規(guī)定。這種思維在當(dāng)前依法治國(guó)的語(yǔ)境下，斷然是不允許的。

也許有人會(huì)反駁說(shuō)，前田雅英教授并非無(wú)視罪刑法定原則，其僅是強(qiáng)調(diào)，在對(duì)法條進(jìn)行解釋時(shí)，“需要對(duì)以下三部分內(nèi)容進(jìn)行區(qū)分：1.無(wú)論是誰(shuí)都能從其概念中預(yù)料到的內(nèi)容(核心部分)；2.一般人難以預(yù)料可將其內(nèi)容融入該概念之中的周邊部分；3.介于上述兩種情況之間的中間部分。對(duì)于2，要否定構(gòu)成要件該當(dāng)性；對(duì)于1，原則上要承認(rèn)構(gòu)成要件該當(dāng)性，在此基礎(chǔ)上再考慮應(yīng)當(dāng)限定處罰的情況；對(duì)于3，應(yīng)當(dāng)從正面來(lái)討論保護(hù)法益，判斷處罰的必要性”[7]52。由此觀點(diǎn)可以得出，前田雅英教授并非如上所述那樣認(rèn)為在某些情況下，刑法解釋可以超越國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，而是說(shuō)，當(dāng)某解釋結(jié)論落在“誰(shuí)都可以預(yù)料到”與“一般人難以預(yù)料到”之間時(shí)，若處罰必要性較大，也應(yīng)認(rèn)為該解釋是合理的。概言之，即便是第3種情況，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為前田雅英教授考慮到了國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。

這種說(shuō)法其實(shí)是似是而非的?！罢l(shuí)都可以預(yù)料到”與“一般人難以預(yù)料到”是何種認(rèn)識(shí)狀態(tài)？唯一合理的解釋可能是“特殊人可以預(yù)料到”或者“少數(shù)人可以預(yù)料到”。但是，刑法所要保障的是整體國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，特殊人或少數(shù)人的預(yù)測(cè)可能性并不代表整體國(guó)民具有預(yù)測(cè)可能性。所以，前田教授所提倡的觀點(diǎn)，不如說(shuō)是在通常情況下應(yīng)當(dāng)要求保障國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，在處罰必要性很大的場(chǎng)合，解釋結(jié)論可以突破國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。但問題是，法律主義必須是嚴(yán)格的，在罪刑法定主義的框架下，權(quán)力機(jī)關(guān)必須遵循“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”的鐵律，任何時(shí)候均不允許存在例外。這意味著，保障國(guó)民預(yù)測(cè)可能性是絕對(duì)的而不是相對(duì)的。在我國(guó)，絕不允許時(shí)而保障國(guó)民預(yù)測(cè)可能性，時(shí)而排斥國(guó)民預(yù)測(cè)可能性的恣意狀態(tài)出現(xiàn)。

(三)當(dāng)前關(guān)于國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)存在的疑問

實(shí)際上，有很多學(xué)者提出應(yīng)以國(guó)民預(yù)測(cè)可能性作為區(qū)分類推解釋和擴(kuò)張解釋的標(biāo)準(zhǔn)。比如，日本學(xué)者大谷實(shí)教授指出：“從嚴(yán)格解釋刑法的宗旨來(lái)看，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，即便對(duì)該行為具有處罰的必要性和合理性，并且，該行為也在法條用語(yǔ)可能解釋的范圍之內(nèi)，但是，如果該解釋的內(nèi)容脫離了一般國(guó)民可能預(yù)測(cè)的范圍的話，這樣的擴(kuò)張解釋就不允許?！盵1]57-58西原春夫教授也認(rèn)為，刑法解釋的基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，而不是國(guó)家維持治安秩序的必要性[9]。西田典之教授也明確指出：“‘是否在作為日語(yǔ)語(yǔ)言本身的可能的含義范圍之內(nèi)’這一標(biāo)準(zhǔn)很有影響，但這一標(biāo)準(zhǔn)無(wú)外乎也正是所謂可能還是不可能的問題，并無(wú)多大作用。筆者倒以為，是否屬于在一般國(guó)民認(rèn)識(shí)到該用語(yǔ)之時(shí)，能夠客觀地預(yù)測(cè)到的范圍之內(nèi)的解釋這一標(biāo)準(zhǔn)(客觀性預(yù)測(cè)可能性)更為合理?！盵4]40問題在于，有些學(xué)者卻未將這一標(biāo)準(zhǔn)在方法論上貫徹到底。這種不徹底性主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。

首先，未將國(guó)民預(yù)測(cè)可能性定位于獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，而是認(rèn)為符合國(guó)民預(yù)測(cè)可能性僅是解釋結(jié)果貼合用語(yǔ)文義的表現(xiàn)。比如，我國(guó)學(xué)者周光權(quán)教授認(rèn)為：“之所以允許擴(kuò)張解釋，是因?yàn)閿U(kuò)張解釋之后，解釋結(jié)論仍然在法律語(yǔ)言可能包括的意思范圍內(nèi)，一般國(guó)民在認(rèn)識(shí)到該用語(yǔ)時(shí)，能夠客觀地進(jìn)行預(yù)測(cè)?！盵2]44在這里，如果周光權(quán)教授在擴(kuò)張解釋與類推解釋的區(qū)分上似乎采納了疊加標(biāo)準(zhǔn)，即“法律語(yǔ)言可能包括的意思范圍+國(guó)民預(yù)測(cè)可能性”標(biāo)準(zhǔn)。在這種情況下，如果兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在本質(zhì)上不是完全一致的，則通過(guò)疊加標(biāo)準(zhǔn)所限定得出的結(jié)論一般要小于(至少不會(huì)大于)僅由其中任何一者作為限定標(biāo)準(zhǔn)所得出的結(jié)論。在當(dāng)前保障人權(quán)的語(yǔ)境下，這一標(biāo)準(zhǔn)對(duì)適度收束刑法的適用，多少能夠發(fā)揮積極的效用，故也并無(wú)不可。但事實(shí)卻并非如此。因?yàn)樵诰唧w個(gè)案的解釋上，周光權(quán)教授并未將上述疊加標(biāo)準(zhǔn)一以貫之，而是有時(shí)只選擇適用前一標(biāo)準(zhǔn)，有時(shí)又只適用后一標(biāo)準(zhǔn)。比如，對(duì)于鋼筆能否認(rèn)定為攜帶兇器盜竊中的兇器，其認(rèn)為“鋼筆多少具有用以致人死傷的工具性，所以，其可以被理解為攜帶兇器盜竊中的‘兇器’。如此解釋，其結(jié)論還是在兇器這一文字可能涵攝的范圍內(nèi)，屬于擴(kuò)張解釋”[2]44。而對(duì)于槍支被搶劫能否認(rèn)定為丟失表示肯定看法時(shí)，其認(rèn)為，因?yàn)檫@是對(duì)丟失一詞的擴(kuò)張解釋，“不會(huì)讓國(guó)民過(guò)于感覺意外”[2]44?？梢?，對(duì)于前例，周光權(quán)教授采用的是語(yǔ)言可能包含的意思范圍這一標(biāo)準(zhǔn)；而后例，則采用的是國(guó)民預(yù)測(cè)可能性標(biāo)準(zhǔn)。依此可推斷，其認(rèn)為這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的作用是等同的，兩者可以互相替換。在獨(dú)立適用的情況下，均可合理限定解釋的范圍；而在表述中同時(shí)出現(xiàn)的場(chǎng)合，僅起著互相強(qiáng)調(diào)的作用。但是，這一觀點(diǎn)卻值得商榷。顯然，如果解釋結(jié)論能夠被國(guó)民預(yù)測(cè)，這一結(jié)論通常會(huì)處于語(yǔ)言可能包含的意思范圍內(nèi)。但反過(guò)來(lái)卻不一定能夠得出肯定結(jié)論，解釋結(jié)論處于語(yǔ)言可能的意思范圍內(nèi)，顯然并不一定能保障國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。

其次，并未將國(guó)民預(yù)測(cè)性的考察付諸實(shí)踐。比如，我國(guó)《刑法》第一百一十六條和一百一十九條規(guī)定，破壞交通工具罪的對(duì)象為火車、汽車、電車、船只、航空器。拖拉機(jī)顯然不屬于火車、電車、船只、航空器，那么，大型拖拉機(jī)能否被認(rèn)定為本條中的汽車呢？有論者對(duì)此持肯定態(tài)度，其中一個(gè)重要原因就是，將拖拉機(jī)理解為汽車，并沒有超出一般國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性[10]。如果這一解釋結(jié)論能夠被國(guó)民認(rèn)可，那么將大型拖拉機(jī)理解為汽車確實(shí)并無(wú)不可。可是，論者在此提出的國(guó)民預(yù)測(cè)可能性并不是真正的“國(guó)民預(yù)測(cè)可能性”，充其量只是論者站在國(guó)民的角度，或者苛刻一點(diǎn)說(shuō)，只是借國(guó)民預(yù)測(cè)可能性的掩飾，來(lái)發(fā)表自己對(duì)該問題的看法而已。如果要考察國(guó)民對(duì)這一解釋結(jié)論是否具有預(yù)測(cè)可能性，就應(yīng)當(dāng)讓國(guó)民自己對(duì)此發(fā)表見解。

所以，筆者認(rèn)為，以國(guó)民預(yù)測(cè)可能性作為區(qū)分類推解釋和擴(kuò)張解釋的標(biāo)準(zhǔn)，在理論方向上無(wú)疑是正確的，但從當(dāng)前理論和實(shí)踐來(lái)看，該標(biāo)準(zhǔn)卻沒有在方法上得到切實(shí)貫徹，據(jù)此得出的解釋結(jié)論是否合理，也是存在疑問的。

三、檢驗(yàn)國(guó)民預(yù)測(cè)可能性的實(shí)踐路徑

以往觀點(diǎn)雖注意到了國(guó)民預(yù)測(cè)可能性對(duì)于刑法解釋的重要性，但其并未將這一觀點(diǎn)貫徹到實(shí)踐當(dāng)中去。筆者認(rèn)為，要切實(shí)考察國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，就應(yīng)讓國(guó)民自己發(fā)表觀點(diǎn)。

(一)基本制度構(gòu)想及理由

筆者的初步構(gòu)想是，對(duì)于具有爭(zhēng)議的文義解釋，應(yīng)當(dāng)通過(guò)司法解釋的途徑，最終確定該解釋能否包含于刑法用語(yǔ)的語(yǔ)義范圍。

事實(shí)上，在設(shè)立違憲審查制度且將罪刑法定原則(合法性原則)規(guī)定為憲法原則的國(guó)家，在解釋結(jié)論違背刑法明確性原則，或者存在多種解釋結(jié)論競(jìng)合的情況下，通常是由違憲審查機(jī)構(gòu)借助合憲性審查的理念與方法，最終確定何種解釋是違憲、何種解釋是合憲的[11]。我國(guó)《憲法》雖未明文規(guī)定罪刑法定原則與明確性原則，但《憲法》第五條第一款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家?！睋?jù)此可知，法治原則是我國(guó)憲法規(guī)定的基本原則。而既然明確性原則是法治原則的重要內(nèi)容，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，明確性原則也是憲法原則[12]。所以理論上說(shuō)，解釋結(jié)論是否違背明確性原則，應(yīng)當(dāng)接受有權(quán)審查機(jī)構(gòu)的合憲性審查。但由于我國(guó)沒有確立事實(shí)上的違憲審查機(jī)制，故在實(shí)踐中，對(duì)某一刑法用語(yǔ)的解釋存在較大爭(zhēng)議時(shí)，一般是通過(guò)立法或者立法解釋對(duì)語(yǔ)言的含義范圍進(jìn)行明確，比如2002年4月28日第九屆全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》，即是立法機(jī)關(guān)對(duì)“黑社會(huì)性質(zhì)組織”這一刑法用語(yǔ)專門作出的解釋；或是將對(duì)法條解釋的合憲性審查權(quán)力交諸司法機(jī)關(guān)，在下級(jí)司法機(jī)關(guān)也把握不準(zhǔn)以及這類問題比較普遍的情況下，最后將由最高司法機(jī)關(guān)對(duì)解釋結(jié)論的合憲性進(jìn)行判定。

就這兩種方式而言，在我國(guó)，由立法機(jī)關(guān)對(duì)法條用語(yǔ)的含義進(jìn)行解釋當(dāng)然是正當(dāng)?shù)?；但考慮到立法程序非常復(fù)雜、需要解釋的情況較多，因此，由最高司法機(jī)關(guān)對(duì)刑法解釋作最終的審查是相對(duì)務(wù)實(shí)、合理的。然而需要說(shuō)明的是，并不是說(shuō)初審法院一遇到解釋難題就可以直接上報(bào)最高人民法院。因?yàn)槌鯇彿ㄔ赫J(rèn)為解釋結(jié)論超過(guò)了預(yù)測(cè)可能性，可能該結(jié)論只不過(guò)是超過(guò)了該司法管轄區(qū)的國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，而并不當(dāng)然也超過(guò)了其他司法管轄區(qū)國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。而司法解釋是面向全國(guó)的抽象性規(guī)范，故不可能為滿足小部分人的認(rèn)知需求，就對(duì)某一地方提出的解釋結(jié)論進(jìn)行確認(rèn)。所以，筆者認(rèn)為，唯有經(jīng)過(guò)逐級(jí)審查，最后該結(jié)論被認(rèn)為是一個(gè)較為普遍的問題時(shí)，才可由最高人民法院進(jìn)行審查和確認(rèn)。

具體而言，筆者認(rèn)為，可按如下方式確立這一審查制度：在法院對(duì)案件事實(shí)能否涵攝到刑法用語(yǔ)中存在爭(zhēng)議時(shí)，首先由該法院組織一定數(shù)量的人員對(duì)此發(fā)表意見。假使多數(shù)人認(rèn)同該解釋結(jié)論，法院即可直接采納這一結(jié)論；反之，則應(yīng)逐級(jí)呈報(bào)上級(jí)法院。倘若上級(jí)法院認(rèn)為刑法用語(yǔ)的含義并非如下級(jí)法院所說(shuō)的那樣存在重大疑問，而是因該下級(jí)法院對(duì)特定語(yǔ)詞的理解出現(xiàn)了問題，則應(yīng)終止審查程序，并對(duì)下級(jí)法院提出的爭(zhēng)議事實(shí)作出答復(fù)。倘若上級(jí)法院也認(rèn)為存在疑問，亦需組織一定數(shù)量的人員對(duì)爭(zhēng)議結(jié)論發(fā)表意見。若多數(shù)人與下級(jí)法院持相同的立場(chǎng)，即同樣不能確定刑法用語(yǔ)能否涵攝該案件事實(shí)，則應(yīng)繼續(xù)呈報(bào)上級(jí)法院，如此，直至爭(zhēng)議事實(shí)呈報(bào)到最高人民法院。最終，最高人民法院以司法解釋的形式明確刑法用語(yǔ)能否涵攝該特定事實(shí)，以統(tǒng)一全國(guó)各級(jí)法院的法律適用。

(二)關(guān)于上述制度構(gòu)想的幾點(diǎn)說(shuō)明

1.由誰(shuí)代表國(guó)民

為了使被選中的代表充分反映全體國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，筆者主張，最高人民法院可以通過(guò)在全國(guó)召集不同地域、不同階層、不同身份地位、具有不同教育背景的人員對(duì)爭(zhēng)議問題發(fā)表意見。如果某種解釋結(jié)果獲得多數(shù)人的贊同，即可予以采納；否則，則不予采納。地方法院在對(duì)爭(zhēng)議解釋進(jìn)行審查時(shí)，也應(yīng)采取這種模式。當(dāng)然，筆者無(wú)法對(duì)代表的數(shù)量作出具體建議，但可以明確的是，在確定這一數(shù)量時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮案件的嚴(yán)重程度以及爭(zhēng)議在全國(guó)范圍內(nèi)的普遍程度。比如，就硫酸能否被認(rèn)定為攜帶兇器盜竊中的兇器而言，若選11個(gè)人為代表，則當(dāng)中有6位表示贊同，就說(shuō)明該解釋并未脫離國(guó)民預(yù)測(cè)可能性的邊界，且能被大多數(shù)人接受，故法官可采納這一解釋結(jié)論。

或許會(huì)有人擔(dān)心，因?yàn)榱蛩嵋泊_實(shí)具備一般兇器所具備的危害性，因而，這可能導(dǎo)致代表們基于樸素的正義觀而非理性投出贊同票。筆者認(rèn)為，這種憂慮是多余的。因?yàn)?，有待代表們判斷的命題是“硫酸能否被理解為兇器”，而不涉及具體的法條和案件。所以，需要代表們進(jìn)行選擇的，只是一個(gè)不帶感情色彩的語(yǔ)文判斷題，而不是充斥著正義價(jià)值的法律問題。在這種情況下，可以說(shuō)結(jié)論相對(duì)來(lái)說(shuō)是比較客觀的。退一步說(shuō)，即使部分敏銳的代表察覺到這是一個(gè)與犯罪有關(guān)的法律判斷，可能基于對(duì)犯罪的痛恨心理而得出贊同結(jié)論，但也可以說(shuō)，個(gè)別人的結(jié)論不會(huì)影響到最終結(jié)論。因?yàn)?，被選擇的代表的背景各不相同，有這種敏銳的察覺能力的人并不普遍，很多人還是會(huì)以價(jià)值中性的心態(tài)去作選擇。更何況，即便有這種察覺能力的人不在少數(shù)，但僅依靠樸素的正義觀，要說(shuō)服至少6名代表同時(shí)作出其明知為不合理的決定，恐怕也不是易事。

2.關(guān)于可行性的問題

或許有人會(huì)指出，法律是充滿了價(jià)值判斷的學(xué)科，對(duì)任何條文的適用都離不開解釋，若要求每一個(gè)刑法用語(yǔ)的解釋都須通過(guò)上述機(jī)制進(jìn)行國(guó)民預(yù)測(cè)可能性的檢驗(yàn)，那顯然是不可行的。這種說(shuō)法無(wú)疑是正確的。但是，并非所有的語(yǔ)詞在適用中都會(huì)受到違背明確性的懷疑，也就并非所有的解釋都需要檢驗(yàn)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，對(duì)大部分刑法語(yǔ)言的解釋，都會(huì)沒有疑問地落在語(yǔ)言的核心意義范圍內(nèi)。比如，《刑法》第二百三十六條規(guī)定的強(qiáng)奸罪的對(duì)象是婦女，在對(duì)“婦女”進(jìn)行解釋時(shí)，人們只會(huì)當(dāng)然地把具有婦女這一本質(zhì)的事物類型涵攝到婦女這一概念下，而不會(huì)對(duì)男性或者其他什么東西能否涵攝進(jìn)這一概念而感到猶豫不決。換言之，這種顯而易見的情況當(dāng)然超過(guò)了國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，自然也無(wú)須對(duì)此進(jìn)行進(jìn)一步的檢驗(yàn)。

那么，是否只要對(duì)解釋結(jié)論存在爭(zhēng)議，就應(yīng)當(dāng)通過(guò)如上機(jī)制進(jìn)行審查呢？答案也是否定的。如此一來(lái)，一方面將會(huì)嚴(yán)重削弱司法工作者的積極性，而且將使司法工作人員對(duì)司法解釋產(chǎn)生嚴(yán)重的依賴心理，這顯然不利于我國(guó)法治建設(shè)的推進(jìn)。另一方面，有些爭(zhēng)議也確實(shí)無(wú)須經(jīng)過(guò)這么嚴(yán)格的檢驗(yàn)。筆者認(rèn)為，以下三種情況下，沒有必要將爭(zhēng)議事實(shí)呈報(bào)上級(jí)法院：(1)在法律的基本框架下得出的有利于被告人的解釋結(jié)論，盡管該解釋結(jié)論可能超過(guò)了國(guó)民預(yù)測(cè)可能性，通?？梢詮街辈杉{，而無(wú)須繼續(xù)呈報(bào)上一級(jí)法院進(jìn)行判定。(2)解釋結(jié)論雖然在文義上存在爭(zhēng)議，但通過(guò)其他解釋方法或技巧，可以確信無(wú)疑地解決這一爭(zhēng)議。對(duì)此，也無(wú)須作下一步審查。比如，在某條文中，法律沒有明確規(guī)定某事實(shí)能否涵攝進(jìn)某概念，但在另一條文中，法律卻明文規(guī)定該事實(shí)處于該概念的語(yǔ)義范圍內(nèi)。通過(guò)這種體系性的對(duì)比，可以合理地解決這一爭(zhēng)議問題，認(rèn)為該種意思并未超過(guò)國(guó)民預(yù)測(cè)可能性。(3)地方法院通過(guò)組織人員對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)發(fā)表意見，如果多數(shù)人認(rèn)為解釋結(jié)論不存在問題，也可表明該結(jié)論符合國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，則不需要將該事實(shí)上交給上級(jí)法院進(jìn)行進(jìn)一步審查。

由此可見，通過(guò)刑法解釋理論的運(yùn)用和法院的逐級(jí)過(guò)濾，可以推測(cè)，最后上呈到最高人民法院的爭(zhēng)議事實(shí)不會(huì)很多，當(dāng)然不會(huì)使最高人民法院不堪重負(fù)，因此是可行的。

3.對(duì)規(guī)范性用語(yǔ)預(yù)測(cè)可能性的審查問題

上述制度不僅可以對(duì)記敘性用語(yǔ)的預(yù)測(cè)可能性進(jìn)行審查，而且可適用于規(guī)范性用語(yǔ)的審查。通常而言，對(duì)于規(guī)范的構(gòu)成要件要素，不要求國(guó)民對(duì)刑法上的規(guī)范概念進(jìn)行認(rèn)識(shí)，只要認(rèn)識(shí)到規(guī)范概念所指示的犯罪性相關(guān)的意義即可；還可以說(shuō)，只要國(guó)民的認(rèn)識(shí)內(nèi)容與規(guī)范概念的實(shí)質(zhì)相當(dāng)即可[13]。比如，對(duì)于何為槍支，我國(guó)《槍支管理法》第四十六條規(guī)定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動(dòng)力，利用管狀器具發(fā)射金屬?gòu)椡杌蛘咂渌镔|(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支?！憋@然，該法對(duì)槍支作了規(guī)范性的定義。而公安部2010年12月7日印發(fā)的《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》則對(duì)槍支作了精確量化的規(guī)定，即對(duì)于不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，當(dāng)所發(fā)射彈丸的槍口的比動(dòng)能大于1.8焦耳/平方厘米時(shí)，一律認(rèn)定為槍支。但是，當(dāng)在街上擺氣槍攤的趙春華被檢察機(jī)關(guān)以非法持有槍支罪提起公訴時(shí)，社會(huì)輿論頓時(shí)一片嘩然。街頭擺攤的氣槍的比動(dòng)能或許確實(shí)大于1.8焦耳/平方厘米，但是，這種規(guī)范性的槍支概念處于國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性之內(nèi)嗎？普通國(guó)民對(duì)槍支的認(rèn)識(shí)，無(wú)非僅限于足以致人傷亡或者喪失知覺的槍支。普通民眾可能連“比動(dòng)能”是什么都不清楚，再讓其事先認(rèn)識(shí)到一種不具有致傷能力的“玩具”為槍支，著實(shí)強(qiáng)人所難。

因此，對(duì)這種玩具氣槍能否認(rèn)定為刑法上的槍支，法院應(yīng)當(dāng)充分考慮國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。如果在其組織的代表當(dāng)中，大部分人認(rèn)為這種解釋存在問題，則應(yīng)將該爭(zhēng)議事實(shí)繼續(xù)呈報(bào)上一級(jí)法院進(jìn)行審查。如果各級(jí)地方法院都認(rèn)為該解釋不甚合理，則最終應(yīng)由最高人民法院按前述程序進(jìn)行審查和判斷，并以司法解釋的形式對(duì)其得出的解釋結(jié)論進(jìn)行確認(rèn)。

4.關(guān)于國(guó)民預(yù)測(cè)可能性的判斷時(shí)點(diǎn)問題

在此需要解決的問題是，國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，是指何時(shí)的國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)是行為時(shí)國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。眾所周知，法不溯及既往是一項(xiàng)刑法的基本原則，其要求對(duì)于不利于被告人的新法，不能適用于在該法生效前實(shí)施的行為。對(duì)于刑法的解釋而言，這一原則也應(yīng)當(dāng)適用。亦即，在行為時(shí)，假如刑法條文所包含的含義只有A和B，國(guó)民所能預(yù)測(cè)的范圍也只限于A和B，但隨著時(shí)代的變化發(fā)展，該語(yǔ)詞的含義也發(fā)生了較大變化，即由當(dāng)時(shí)的A和B擴(kuò)張到了A、B和C。而當(dāng)時(shí)行為人所實(shí)施的行為恰為C。在這種情況下，即便站在當(dāng)前的時(shí)點(diǎn)，將行為C解釋到該語(yǔ)詞的含義范圍沒有超出國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，也不能依照該法條對(duì)行為人進(jìn)行處罰。

當(dāng)然，在絕大部分情況下，在行為實(shí)施與案發(fā)之間不會(huì)間隔太長(zhǎng)時(shí)間，以至于在行為人潛逃期間，時(shí)代已經(jīng)發(fā)生了滄桑巨變，甚至人們對(duì)特定事物已經(jīng)改變了認(rèn)知。但是，這也并非絕不可能。根據(jù)我國(guó)《刑法》第八十七條，法定最高刑為無(wú)期徒刑、死刑的，追訴時(shí)效為20年。在20世紀(jì)90年代末至21世紀(jì)初期，大型拖拉機(jī)還比較少見，人們對(duì)拖拉機(jī)的認(rèn)識(shí)，通常是那種小型的手扶式拖拉機(jī)。在這種社會(huì)條件下，恐怕很少有人將拖拉機(jī)解釋為汽車，國(guó)民也難以預(yù)測(cè)到，《刑法》第一百一十六條和一百一十九條規(guī)定的“汽車”會(huì)包括拖拉機(jī)。但在20多年后的今天，各式大型拖拉機(jī)四處可見，而且拖拉機(jī)與一般的汽車的功能也逐漸趨同，有時(shí)候我們甚至不能很確定地分清哪個(gè)是拖拉機(jī)哪個(gè)是汽車。這時(shí)，將大型拖拉機(jī)解釋為上述條文中的“汽車”，國(guó)民或許也能夠接受。問題是，如果行為人在20年前因破壞大型拖拉機(jī)造成嚴(yán)重后果，如今被立案調(diào)查，那么，能否對(duì)行為人的行為以破壞交通工具罪定罪處罰呢？筆者對(duì)此持否定態(tài)度?；蛟S有人認(rèn)為，由于社會(huì)的發(fā)展，同一行為的法律意義發(fā)生了變遷，這跟制定一部新法明確改變行為的法律意義并不相同，前者不能適用法不溯及既往的原則。但是，對(duì)于行為人而言，時(shí)代賦予了法律新的內(nèi)涵，與立法者賦予法律新的內(nèi)涵有什么區(qū)別呢？在任何時(shí)候，行為人只有遵守行為時(shí)有效法律的義務(wù)，而不可能有遵守將來(lái)法律的能力和義務(wù)。在這個(gè)意義上，法律用語(yǔ)的含義隨著時(shí)代的變遷與立法者制定新法改變用語(yǔ)的含義沒有本質(zhì)區(qū)別。因此，在這種情況下，司法工作者需要考察的是行為人行為時(shí)的預(yù)測(cè)可能性，而沒有必要適用上述制度審查當(dāng)前國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。