芻議勞動關(guān)系中勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的替代性

杜慶新

摘要：近年來，我國的基礎(chǔ)建設(shè)的發(fā)展迅速，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和各單位用工的多元化發(fā)展，越來越多的單位正在使用外包。在用工管理中，勞務(wù)派遣和外包在一定程度上具有相似性，二者的區(qū)分缺乏明確的法律規(guī)定，在司法實踐中對于勞務(wù)派遣和外包的認(rèn)定也存在著一定的爭議。部分企業(yè)存在外包運作不規(guī)范、假借外包之名行勞務(wù)派遣之實侵害勞動者權(quán)益的現(xiàn)象。與此同時，部分承包方的勞動者在與承包方發(fā)生勞動爭議時，為了獲得賠償，承包方的勞動者跨越外包關(guān)系，要求發(fā)包方承擔(dān)連帶責(zé)任，甚至要求確認(rèn)其與發(fā)包方存在事實勞動關(guān)系的情況也時有發(fā)生，對發(fā)包方的用工合規(guī)管理提出了更高的要求。

關(guān)鍵詞：勞動關(guān)系;勞務(wù)派遣;勞務(wù)外包;替代性

引言

崗位限定與比例控制這一規(guī)制方式并非合理，替代性、輔助性崗位的定義不夠清晰，10%的比例限定壓抑了用工單位的需求。針對現(xiàn)行法律規(guī)制實施效果不佳之問題，在比較法的視野下，日本《勞務(wù)派遣法》中的對勞務(wù)派遣的使用采用期限限制之規(guī)制方式能在立法上帶來啟示，為進(jìn)一步制度的完善研究提供參考。

1外包的概念及特征

外包是一種管理模式，其法律關(guān)系的相對方通常被稱為“發(fā)包方”和“承包方”。在絕大多數(shù)情況下，法律對于發(fā)包方和承包方并沒有設(shè)定限制條件，自然人、法人和非法人組織都有可能成為發(fā)包方或承包方。所以，外包并不必然導(dǎo)致勞動用工上的法律糾紛。但是，當(dāng)發(fā)包方和承包方都是符合勞動法規(guī)定的用人單位，且實際完成外包事務(wù)的是承包方的職工（下稱“勞動者”）時，發(fā)包方、承包方和勞動者便有可能產(chǎn)生一定的聯(lián)系。本文所探討的外包，也僅為此種情境下的外包。在勞動法的框架下，并沒有關(guān)于外包的明確概念，甚至對于“外包”一詞的使用，也存在“外包”“勞務(wù)外包”“服務(wù)外包”“業(yè)務(wù)外包”“人事外包”等不同表述，而這些表述的內(nèi)涵和外延也并不清晰，在使用過程中也存在混用的情況。例如，在（2016）滬0109民初20450號民事判決書中，法官認(rèn)為：“勞務(wù)外包，也稱業(yè)務(wù)外包、服務(wù)外包等一般由用工單位將其部分業(yè)務(wù)或工作發(fā)包給相關(guān)外包單位，由該外包單位自行安排勞動者按照用工單位的要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或工作，形成用工單位、外包單位、勞動者三方關(guān)系?！痹趯嵺`中，還有將外包視為承攬的觀點。例如，在（2014）石民一初字第110號民事判決書中，法官認(rèn)為：“所謂業(yè)務(wù)外包關(guān)系在法律性質(zhì)上是加工承攬合同關(guān)系，標(biāo)的物為工作成果。”雖然外包的概念在勞動法的框架下并無定論，但無論是法官、仲裁員（本文所稱“仲裁員”均特指各級勞動人事爭議仲裁委員會的仲裁員）、學(xué)者還是律師，對于外包的法律特征的認(rèn)識均存在較為普遍的共識。一般認(rèn)為，外包的基本法律特征包括以下三點。第一，外包的當(dāng)事人之間不屬于勞動關(guān)系，適用的法律是《民法典》，外包的當(dāng)事人之間通常不適用《勞動合同法》或《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等勞動法律法規(guī)。第二，外包的標(biāo)的物通常是服務(wù)或勞務(wù)，而其對價應(yīng)當(dāng)是針對提供的服務(wù)或勞務(wù)所收取的費用，承包方的內(nèi)部管理通常不會作為計算費用的依據(jù)。第三，承包方與勞動者存在勞動關(guān)系，而發(fā)包方與勞動者并無勞動關(guān)系。這也就意味著，作為用人單位，承包方需要按照《勞動法》《勞動合同法》等法律法規(guī)的規(guī)定，履行與勞動者簽訂勞動合同、發(fā)放工資、繳納社會保險等義務(wù)，同時對勞動者從事外包事務(wù)的具體事項進(jìn)行自主管理。而發(fā)包方雖然可以對承包方或勞動者進(jìn)行必要的監(jiān)督檢驗，但一般認(rèn)為發(fā)包方不能對承包方的勞動者進(jìn)行勞動法框架下的直接管理行為。

2完善我國勞務(wù)派遣制度的措施及相關(guān)建議

2.1完善勞務(wù)派遣制度相關(guān)立法

我國目前對于勞務(wù)派遣崗位“三性”的規(guī)定比較寬泛，在實際操作中存在著諸多爭議。發(fā)達(dá)國家的勞務(wù)派遣制度和崗位限制的立法相對成熟，德國和日本等將勞務(wù)派遣崗位明確要求符合“替代性”“臨時性”和“季節(jié)性”等要求，并對可以進(jìn)行勞務(wù)派遣的行業(yè)種類進(jìn)行了正面列舉和反向禁止，如禁止在港口運輸業(yè)、醫(yī)療專業(yè)崗位以及建筑業(yè)的部分崗位使用勞務(wù)派遣用工。我國立法可以借鑒部分經(jīng)驗，對“三性”進(jìn)行進(jìn)一步明確的規(guī)定，可以將“輔助性”和“替代性”同樣設(shè)置勞動期限，使三性的適用期限達(dá)到一致，避免企業(yè)規(guī)避“臨時性”的要求而長期使用勞務(wù)派遣用工。除了完善“三性”的概括性規(guī)定以外，立法也可以以行業(yè)為劃分標(biāo)準(zhǔn)，對于勞務(wù)派遣的適用范圍進(jìn)行明確地列舉，設(shè)置勞務(wù)派遣工作崗位的正面和負(fù)面清單?？紤]到部分行業(yè)的特殊性和被派遣勞動者的專業(yè)程度，立法可以嚴(yán)格規(guī)制勞務(wù)派遣用工進(jìn)入部分行業(yè)：比如涉及到公共安全和利益的公安、醫(yī)療行業(yè);工作條件惡劣的煤礦行業(yè);還有利益關(guān)系復(fù)雜，違法行為頻發(fā)的建筑行業(yè)。地方立法機(jī)構(gòu)也可以根據(jù)各地區(qū)的實際情況設(shè)置行業(yè)目錄，對勞務(wù)派遣行業(yè)適用范圍進(jìn)行正、反面列舉，并根據(jù)勞動力市場的需求和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)行調(diào)整和擴(kuò)充，此類修改更有利于實際的用工選擇，減少企業(yè)濫用勞務(wù)派遣用工的現(xiàn)象。

2.2充分發(fā)揮勞動監(jiān)察部門的作用

國家設(shè)立勞動監(jiān)察部門，主要目的是維護(hù)勞動者的合法權(quán)益、對企業(yè)的違法行為進(jìn)行限制和規(guī)范。故勞動監(jiān)察部門應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮其職能，監(jiān)管企業(yè)的勞務(wù)派遣用工情況，保障勞務(wù)派遣員工的權(quán)利得以實現(xiàn)。勞動監(jiān)察部門可以采取主動審查和被動審查兩種方式，及時審查企業(yè)的勞務(wù)派遣員工情況以及派遣員工的薪酬情況。如果在監(jiān)察的過程中發(fā)現(xiàn)企業(yè)有違反勞動法的情形，就可以對違法企業(yè)進(jìn)行處罰，及時糾正其行為。對于用人單位遲延繳納社會保險金的，勞動監(jiān)察部門可以要求其繳納或者補足保險金，責(zé)令企業(yè)補繳或者追繳社會保險費。如果企業(yè)違反了對于勞務(wù)派遣員工同工同酬原則的，勞動監(jiān)察部門可以責(zé)令其及時改正，要求其以正式員工的工資為標(biāo)準(zhǔn)補足派遣員工的工資。具體來說，為了保證勞動監(jiān)察部門的工作效率，應(yīng)當(dāng)以《勞動法》和《勞動合同法》為指引，制作具體細(xì)致的工作計劃并采取有效的措施對企業(yè)進(jìn)行監(jiān)管，明確將同工同酬問題和社會保險繳納問題納入監(jiān)察內(nèi)容，及時掌握和了解企業(yè)的勞務(wù)派遣用工情況和派遣員工的報酬情況，以達(dá)到有效的監(jiān)管模式。

結(jié)語

借鑒域外相關(guān)法律制度，可以避免代價高昂的法律實驗，不吸收域外之有益經(jīng)驗，關(guān)起門來搞實驗爬行主義的方式并不可取。比較法學(xué)家將不同國家調(diào)整同一類社會關(guān)系的不同方法儲藏起來讓立法者結(jié)合實際情況選擇。但是，對于外國法移植，還應(yīng)注意不應(yīng)該對法律制度、規(guī)范生搬硬套，而是思考如何將其與中國的現(xiàn)實狀況、本土經(jīng)驗、需求結(jié)合，這才應(yīng)該為靈活運用比較法學(xué)應(yīng)有之姿態(tài)。

參考文獻(xiàn)

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