敦煌文書動產(chǎn)買賣契約中如何規(guī)避民間糾紛

巨 虹

（甘肅省社會科學(xué)院 雜志社，甘肅 蘭州 730070）

《唐律疏議·名例律》疏：“嫁娶有媒，買賣有保?！边@說明在田產(chǎn)、房屋、奴婢、大牲畜等交易、買賣時需要保人，在達成婚約時需要媒人。保人與媒人，分別在買賣契約、婚書上“副署契約”，也要承擔(dān)一定的連帶責(zé)任。這種做法既是對當事人雙方權(quán)益的保護，也是對日后有可能發(fā)生爭議、民間糾紛的一種規(guī)避手段。

敦煌出土的契約文書有300多件，起訖時間是唐天寶年間到北宋初期，反映了西北地區(qū)普通民眾的民間經(jīng)濟往來和一些社會生活，也展示了他們的法律生活。在敦煌文書的買賣契約中，價金是一項必備內(nèi)容，價金有即日付款、預(yù)付款、分期付款等三種支付方式。我們通常所說的“一手交錢，一手交貨”，就是即日付款的方式。這種方式的優(yōu)點是有利于買賣活動迅速完成，避免因為價金的預(yù)付或者滯納而影響到買賣活動的順利進行，甚至引發(fā)民間糾紛。即日付款也是我們在敦煌買賣契約文書中所見的較多的價金支付方式。預(yù)付款是指由買方先付款，到約定的時間后賣方再交貨。價金的分期付款，即買方先支付一部分價金，在約定的期限內(nèi)付清余款，這種支付方式存在一定的風(fēng)險，一般會在契約正文中加上約束性條款。例如，如果到期后買方還不能付清價金，需要加付所欠款的百分之多少的月利息等。

以往的研究在敦煌文書動產(chǎn)買賣契約的釋讀、錄文、內(nèi)容分析、分類、專題內(nèi)容的探討等方面已經(jīng)做了較為深入、細致的研究。本文主要以如何規(guī)避民間糾紛為切入點，深入闡釋買賣契約中的約束性條款，分析其中的違約罰則，觀照相關(guān)追奪擔(dān)保、恩赦擔(dān)保制度，通過對“和同立券”“兩和立契”“雙方合意”等契約文書中相關(guān)套語的梳理，分析雙方達成“合意”、通過預(yù)防條款規(guī)避糾紛在敦煌動產(chǎn)買賣契約中的重要性。

一、預(yù)防條款：買賣契約中的約束性條款

本文所說的預(yù)防條款，指在買賣契約中對契約雙方預(yù)先做出的約束性規(guī)定，在契約中進行類似規(guī)定，主要目的是警醒、約束買賣雙方，規(guī)避風(fēng)險?！爸T買奴婢，馬牛駝騾驢，已過價不立市券，過三日，笞三十；賣者減一等。立券之后有舊病者，三日內(nèi)聽悔，無病欺者，市如法，違者笞四十。”[1]622這是《唐律》“買奴婢牛馬立券”條的規(guī)定。疏議曰：“買奴婢馬牛駝騾驢等，依令并立市券。兩和市賣，已過價訖，若不立券，過三日，買者笞三十，賣者減一等。若立券之后，有舊病，而買時不知，立券后始知者，三日內(nèi)聽悔。三日外無疾病，故相欺罔而欲悔者，市如法，違者笞四十；若有疾欺，不受悔者，亦笞四十。令無私契之文，不準私券之限。”[1]622由以上記載可知，在牛馬駝等動產(chǎn)買賣過程中，必須訂立當?shù)乇舅颈静康墓?，而不是私券。嚴禁買賣過程中的欺詐行為（牛馬等有病而詐稱沒有?。?，同時嚴禁違約行為（牛馬等標的物沒有病，在買賣完成三日以后借故悔約者）。此外，過價后三日以內(nèi)，買賣雙方必須到指定的部門訂立市券，如果超過三日，買方要被笞三十下，賣者要被減一等。

余欣提出敦煌出土契券中，具備違約條款的估計在80%以上，并且按表現(xiàn)形態(tài)將其分為三類：“罰則型”“任奪家產(chǎn)型”“罰則、任奪財物綜合型”。[2]

“締約雙方通過一種商定的罰款，而打算使專賣具有其不可反悔的特點。這種罰金是隨著物價而變化的，它能起到雙重作用：對于不恪守自己義務(wù)一方的懲罰，對另一方給予賠償。”[3]這是謝和耐針對違約責(zé)任承擔(dān)方式所提出的解決辦法。《中華人民共和國民法典》第五百八十五條：“當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法?！盵4]這是現(xiàn)代法律對違約金及賠付情況的規(guī)定。有學(xué)者認為，在仲裁實務(wù)方面，“只要當事人明確約定違約金責(zé)任與違約損害賠償并存……就支持守約方的仲裁請求”。[5]

余欣認同謝和耐提出的敦煌契約中的“悔”——主觀上的過錯只要存在就可實施罰則，即其中的違約條款具有懲罰性作用。余欣進一步區(qū)分敦煌契約文書中相關(guān)違約條款的不同情況，提出敦煌契約中違約條款的罰金性質(zhì)不確定。即使具有賠償功能，表現(xiàn)出賠償金的一些形態(tài)，但“訂立此條款的本意在于防止反悔，起警示作用，而賠償作用則是從屬的……倒不如說是一種以懲罰違約為目的的獨特的罰金更妥當些”。[6]

楊際平在讀了余欣的《敦煌出土契約中的違約條款初探》一文后，寫文章進行了學(xué)術(shù)探討與商榷，[7]從唐耕耦、陸宏基編的《敦煌社會經(jīng)濟文獻真跡釋錄》第二輯第1頁至第140頁中，翻檢、判斷是否具有違約責(zé)任條款的101件文書，并分七大類，對相關(guān)契約的年代、契約性質(zhì)或名稱、違約罰則進行了詳細的羅列與介紹。研究指出其中買賣、典押、博換土地、宅舍契14件，租佃土地契8件，賣牛契3件，這25件文書都有明確的違約條款：雇牛、驢、駝契（含典雇）6件中的4件有明確的違約條款，其他2件中的1件是典雇，1件已付雇價清結(jié)；賣兒、賣婢、典兒、典身契6件，其中3件有明確的違約條款，其他3件中的2件是典契，1件已付買價清結(jié)；雇工契13件，其中12件有明確的違約條款，其他1件有拋工罰則；貸糧契32件，其中25件有明確的違約條款，其他7件無明確的違約條款；貸絹帛契19件，其中15件有明確的違約條款，其他4件沒有明確的違約條款。合計101件契約，其中81件有明確的違約條款，占83%?！爱敃r在各種契約中訂立違約條款是一種普遍現(xiàn)象，該條款在唐五代的敦煌地區(qū)已經(jīng)廣泛推廣。少數(shù)幾件契約非正常缺失違約條款，只能視為特例，而不具普遍意義?！盵7]

筆者認為，買賣契約中的這些違約條款，不如直接稱它們?yōu)榧s束性條款。在契約中明確規(guī)定違背契約、反悔之后如何賠償和懲罰，其根本目的并不在于為了賠償而賠償，為了懲罰而懲罰，而是為了提醒、警示當事人，不要輕易反悔，不要輕易違背契約，其最本質(zhì)的作用在于“約束”。這樣的約束性條款，既可以保證契約的有效性和順利實施，又可以規(guī)避有可能出現(xiàn)的民間糾紛，非常實用，確有存在的必要。我們不能把它們只視為契約中的套語而匆匆一讀而過。

二、違約罰則：規(guī)定對悔約行為以經(jīng)濟懲罰為主

北朝以來就有“悔約罰”的習(xí)慣，這在敦煌文書中得到很好的沿用。敦煌文書中的相關(guān)契約一般規(guī)定，對悔約行為的處罰，以經(jīng)濟處罰為主。要求違約的“先悔者”，必須承擔(dān)違約責(zé)任中的財產(chǎn)責(zé)任，即在返還、賠償“標的物”損失的基礎(chǔ)上，再予以經(jīng)濟處罰，這屬于民事責(zé)任的范疇。比如，S.1285《后唐清泰三年（936年）百姓楊忽律哺賣舍契》：“如先悔者，罰麥拾伍馱，充入不悔人?！雹俦疚囊枚鼗臀臅^多，所引錄文主要參照以下文本，后文不再一一注出。中國社會科學(xué)院歷史研究所、中國敦煌吐魯番學(xué)會敦煌古文獻編輯委員會、英國國家圖書館、倫敦大學(xué)亞非學(xué)院合編：《英藏敦煌文獻》（漢文佛經(jīng)以外部分）（1-14冊），成都：四川人民出版社，1990～1995年。俄羅斯科學(xué)院東方研究所圣彼得堡分所、俄羅斯科學(xué)出版社東方文學(xué)部、上海古籍出版社合編：《俄藏敦煌文獻》（1-17冊），上海：上海古籍出版社，1992～2001年。上海古籍出版社、法國國家圖書館編：《法藏敦煌西域文獻》（1-34冊），上海：上海古籍出版社，1995～2005年。中國國家圖書館編：《國家圖書館藏敦煌遺書》，北京：北京圖書館出版社，2009～2012年。唐耕耦、陸宏基：《敦煌社會經(jīng)濟文獻真跡釋錄》第二輯，北京：全國圖書館文獻縮微復(fù)制中心，1990年。沙知：《敦煌契約文書輯?！?，南京：江蘇古籍出版社，1998年。S.1356《唐大中五年（851年）僧光鏡負似布買釧契》中則規(guī)定：“如先悔，罰布壹尺，入不悔人。”S.1946《宋淳化二年（991年）押衙韓愿定賣妮子契》中規(guī)定“如若先悔者，罰樓綾壹疋，仍罰大羯羊兩口，充入不悔人”。S.5820、S.5826《未年（803年）尼明相賣牛契》：“立契后有人先悔者，罰麥三石，入不悔人。”此外，還有S.466中的“若先悔者罰青麥拾馱充入不悔人”，S.1475v的“如先悔者罰麥伍碩入不悔人”。S.3877v中有“如若先悔者罰上耕牛一頭充入不悔人”，P.3331中有“如先悔者罰黃金三兩充入官家”，P.3649v中有“如若先悔者罰上馬壹匹充入不悔人”，北圖生字25v中有“如先悔者罰樓機綾壹匹充入不悔人”，吐魯番出土文書《前涼升平十一年（367年）王念賣駝券》（65TAM39:20）[8]5中有“若還悔者，罰毯十張供獻”，《唐孫玄參租菜園契》（73TAM506:04/5a）[9]301中則約定“如限未滿，改租別人者，罰錢叁阡（仟）入孫”。以上的約定，主要目的是確定“鄉(xiāng)法”——契約的法律效力，保障契約雙方當事人中“不悔者”的權(quán)益。

可見，在經(jīng)濟懲罰中，除了糧食、羯羊、耕牛、馬匹等生產(chǎn)生活資料之外，還有生絹、機綾、布、毯等?！熬c羅絹布雜貨等，交易皆合通用。如聞市肆必須見錢，深非道理，自今已后，與錢貨兼用，違法者準法罪之?！盵10]這是《全唐文》卷25《令錢貨兼用制》中的記載。那么，綾羅和絹、布，其實是可以擔(dān)任商品交易中的貨幣職能的。錢帛并行貨幣政策的實行，可以彌補唐代錢幣的不足。

還有，互易契約P.3394《唐大中六年（852年）僧張月光博地契》規(guī)定的經(jīng)濟制裁是“如先悔者，罰麥貳拾馱入軍糧”，其違約責(zé)任除了規(guī)定經(jīng)濟處罰之外，還包括刑事處罰——“決丈（杖）卅”，即用杖責(zé)三十下。

另外，“悔者一罰二”的處罰標準，適用于對契約當事人中的“反悔者”的處罰，這種處罰標準在敦煌吐蕃文契約、吐魯番契書中有所體現(xiàn)。“假定借人到期不還，將罰兩倍?！盵11]191這是《亥年阿骨薩部落王陽準借布契》中的規(guī)定?！叭绮荒馨磿r歸還或圖謀不還，將被罰還兩倍?！盵12]226-227這是《悉寧宗部落曹瑪贊借麥契》中的規(guī)定。《高昌某人夏鎮(zhèn)家麥田券》（67TAM364:5）則規(guī)定：“二主先和后卷（券），卷（券）成之后，各不得□□，悔者壹罰貳，入不悔者。民有私要，要行二主，各自署□?！盵11]191“不得反悔，悔者一罰二，入不悔者。民有私要，要行二主。”[13]339這是《高昌趙阿頭六舉錢券》（72TAM153:35a）中的規(guī)定。

當然，這些與“悔者一罰二”有關(guān)的規(guī)定，不能一概而論認為是確實落實執(zhí)行的，需要在對應(yīng)的契約中具體問題具體分析。例如，吐魯番文書《高昌延壽十四年（637年）康保謙買園券》，原文中早已對先悔約一方需要付出的賠償金額作出了具體的規(guī)定：“若先悔者，罰銀錢壹百文入不悔（者）?！倍谄跫s的最后卻依然寫有悔約擔(dān)保：“各不得反悔，悔者一罰二。”因此，該契約中的所謂“悔者一罰二”，只是一種習(xí)慣的套語，并不代表實際悔約時需要付出的賠償金額。

三、約定追奪擔(dān)保、恩赦擔(dān)保制度

何謂擔(dān)保？《辭源》中指出，“擔(dān)”是“承當、負責(zé)”，[14]1319“?！笔恰柏撠?zé)、保證”，[14]216所以筆者認為，“負有責(zé)任”是擔(dān)保最基本、最核心的內(nèi)容?！皳?dān)保不是一個概念，而是一種標簽，能夠適用于不同的事物上?！盵15]2這是法國學(xué)者Cabrillac的看法。其實，在契約文書中，擔(dān)保主要指債的擔(dān)?；蛘邆鶛?quán)擔(dān)保。保障債權(quán)的實現(xiàn)，應(yīng)該是擔(dān)保的最直接目的。王欣怡認為：“擔(dān)保，即為債權(quán)人與擔(dān)保人相互約定的，在一定條件下須代債務(wù)人償還的債務(wù)，或者僅承擔(dān)催促責(zé)任的契約。這里面‘一定條件’包含債務(wù)人逃亡或死亡，或債務(wù)人不按時履行債務(wù)的情況。”[16]4擔(dān)保能夠促進債權(quán)債務(wù)關(guān)系的及時了結(jié)，防止債務(wù)糾紛的發(fā)生。“擔(dān)保制度首先是與債的制度緊密結(jié)合在一起的，是為強化債權(quán)信用、保證債的實現(xiàn)的一種制度?！盵17]2

在實行專制主義、中央集權(quán)的封建社會中，“恩赦”往往是君主治國臨民的重要手段。“赦謂放免……宥謂寬宥”“人君于人之有過者而赦之，有罪者而宥之”，[18]522恩赦通常為赦免、寬恕犯罪者的刑罰。唐律中有“經(jīng)恩不嘗”的說法，就是說，遇到恩赦大赦的情形，可以免除擔(dān)保責(zé)任。宋代洪邁《容齋三筆》中記載朝廷的恩赦大赦可以免除相關(guān)的擔(dān)保責(zé)任。而在相關(guān)的借貸契約方面，恩赦主要是國家對債務(wù)的本金、利息通過頒布法令來全部（或者部分）免除的措施。由于民間高利貸對百姓生活在一定程度上是有所影響的，過度的盤剝甚至?xí)?dǎo)致窮苦百姓因債臺高筑無力應(yīng)對而家破人亡。這樣的結(jié)果對國家財政賦稅的征收、社會秩序的相對穩(wěn)定都會產(chǎn)生一些影響，為了避免或者緩解這種情況，唐代國家往往會發(fā)布一些法令敕文，既赦免官債和公債，又赦免民間私人債務(wù)。我們可以在唐代皇帝頒布的敕令條文中，看到國家對債務(wù)的赦免的有關(guān)記載?！捌涔絺摷白氛鬏斔停撂?，且勿施行。”[19]788這是唐高祖武德六年（623年）六月乙未詔中的文字，見《冊府元龜》卷70《帝王部·務(wù)農(nóng)》。“門下……御史臺及秘書省等三十二司公廨及諸色本利錢，其主保逃亡者，并正舉納利，十倍已上；攤征保人，納利五倍已上及輾轉(zhuǎn)攤保者，本利并宜放免……京城內(nèi)私債，本因富饒之家，乘人急切，終令貧乏之輩，陷死逃亡。主保既無，資產(chǎn)亦竭，徒擾公府，無益私家。應(yīng)在城內(nèi)有私債，經(jīng)十年以上，本主及原保人死亡，又無資產(chǎn)可征理者，并宜放免。”[20]2140這是唐憲宗元和十四年（819年）七月二十三日上尊號敕中的文字，見《文苑英華》卷422。此外，還有如以下文字：“契不分明，爭端斯起。況年歲寖遠，案驗無由，莫能辯明，只取煩弊。百姓所經(jīng)臺府州縣論理遠年債負事，在三十年以前，而主、保經(jīng)逃亡，無證據(jù)，空有契書者，一切不須為理?！盵21]414這是唐穆宗長慶四年（824年）三月三日制節(jié)文中的文字，收入《宋刑統(tǒng)》卷26。

“或有恩赦大赦流行，亦不在論理之限”，這是敦煌買賣契約中通常的規(guī)定，體現(xiàn)了在切近實用的前提下，為了維護當事人利益，買賣契約對國家法在一定程度、一定范圍內(nèi)的抵制。比如，在S.1946《宋淳化二年（991年）押衙韓愿定賣妮子契》這件買賣奴婢的契約中，既有追奪擔(dān)保的約定，也有對恩赦擔(dān)?；蛘哒f抵赦條款的約定。其中的追奪擔(dān)保即規(guī)定“其人在患，比之十日后不用休悔者”，即如果買賣的奴婢有病，允許買主朱愿松在十天以內(nèi)悔約。對恩赦擔(dān)保的約定是，“或遇恩赦流行，亦不在再來論理之限”。

又如，在敦煌文書S.1473下部落百姓曹茂晟向僧海清借貸“豆”的借貸契約中，就規(guī)定“中間或有恩赦，不在免限”。即拒絕把朝廷的恩赦適用于該借貸契約，僧海清借給曹茂晟（十八歲的沙彌法珪的父親）的豆種，必須在規(guī)定的償還期限以前準時償還（從三月一日到秋八月卅日，借期約半年）。如果超期，曹茂晟就要按契約規(guī)定償還最初借的豆種的兩倍的量。甚至，當曹茂晟沒有能力償還時，放債的僧海清可以出賣借債人曹茂晟的“家資雜物”，這是唐律所允許的。如果曹茂晟在契約存續(xù)期間去世，他的兒子沙彌法珪作為保人，就要負責(zé)歸還債務(wù)，即“如身東西[不在]，一仰保人代還”。由于規(guī)定了抵赦條款，在此期間，如果遇到朝廷下詔寬免所有債務(wù)，曹茂晟所欠僧海清的債還是保持不變，依舊需要償還。

在敦煌文書中，不少為了幫助借貸人渡過難關(guān)，借貸種子、谷物，到收獲季節(jié)歸還的借貸契約中，都明確規(guī)定了“遇赦不除”的抵赦條款，在山本達郎與池田溫的著作中，就列出了41個例子，＃291—＃332。顯然，簽訂契約的百姓平民并不認同朝廷用恩赦來取消他們的私人契約的做法。比如，在借貸契約中，明確標示排除恩赦效力的就有：第一，S.1475v《卯年（823年）悉董薩部落百姓翟米老便麥契》中的“不在免限”；第二，S.1475v《酉年（829年？）下部落百姓曹茂晟便豆契》中的“中間或有恩赦，不在免限”；第三，P.3444p1+P.3491p2《寅年（834年？）絲綿部落百姓陰海清便麥粟契》中的“中間如有恩赦，不在免限”；第四，P3444v《寅年（834年？）上部落百姓趙明明便豆契》中的“如后有恩赦，不在免限”。

在吐魯番文書中，同樣有類似的抵赦條款。例如，“公私債負停征，此物不在停限”，這是吐魯番文書《唐乾封元年鄭海石舉銀錢契》中的一條聲明。即使一切債務(wù)被宣布免除，也不包括該契約；充分說明該契約的有效性，在該契約的有效存在期限內(nèi)，即使政府宣布解除所有債務(wù)，也不能影響該契約的執(zhí)行?；舸娓ＵJ為，諸如“公私債負停征，此物不在停限”“后有恩赦，不在免限”等抵赦條款，是“民間社會對抗國家赦免私債的契約表現(xiàn)”。[22]

當然，實際上，唐王朝的大部分赦令，主要目的是蠲免逋欠官府的債務(wù)（比如逋賦），對私人債務(wù)很少涉及?！坝兴絺?jīng)十年以上，本主及原保人死亡又無資產(chǎn)可征理者，并宜放免?！盵20]11上這是公元819年的一份詔書中對私人債務(wù)的赦免規(guī)定，即欠債人、保人都已經(jīng)死亡，并且都沒有資產(chǎn)可征收處理的，官府會確定赦免債務(wù)。其實，在這種情況下的赦免，應(yīng)該說是一種為了避免引起更大糾紛、導(dǎo)致更多社會問題而采取的無可奈何的處理方式?！鞍傩账?jīng)臺府州縣論理遠年債負事，在三十年以前，而主保經(jīng)逃亡無證據(jù)，空有契書者，一切不須為理?！盵21]414這是《宋刑統(tǒng)》記載的公元824年的規(guī)定。許多已經(jīng)簽訂時間較長（三十年以前）的契約，欠債人、保人已經(jīng)逃離本地或者去世，只空留一紙契書，面對這樣的情況，官府出于無可奈何，只能借恩赦之機免去該借貸契約，由于當事人的缺位，這些契約在事實上已經(jīng)沒有任何實際效力和作用。

四、強調(diào)“和同立券”“兩和立契”“雙方合意”的重要性

在敦煌、吐魯番契約文書中，“二主和同立契”“兩和立契”“兩共對面平章”“先和后券”的慣用語不時出現(xiàn)。所謂“和同”，就是雙方所達成的合意。

羅馬契約法規(guī)定，只有雙方當事人意思表示一致時，契約才能成立。無獨有偶，《唐律·名例律》《唐律·雜律》等律文中都強調(diào)買賣的兩和（雙方合意）。強調(diào)當事人是在自愿的基礎(chǔ)上締結(jié)契約?！端涡探y(tǒng)·雜律》引《唐令》：“諸出舉兩情和同?！薄短坡墒枳h·雜律》律疏甚至將買賣行為的“兩不和同”解釋為犯罪。

敦煌文書中的契約文書，由于大多數(shù)民眾不識字，所以由別人代寫的文書占大多數(shù)。代寫的文書只要有雙方當事人的親自簽署，或者采用“畫指”的方式，由當事人在契約文書后部自己的名字下面畫出自己一節(jié)手指的長度，再點出指尖、指節(jié)的位置，更簡約的可以只畫指尖、指節(jié)的位置。文書上通常把這種行為稱為“畫指為信”或“獲指為信”，其法律效力和當事人親筆書寫是一樣的。敦煌文書中的牒辭、訴狀、供詞等都比較普遍地采用了“畫指”簽署的方式。在敦煌文書的契約文書中，一部分留有“代書人”或“倩書人”的副署，說明他們有證明文書真實性的責(zé)任，也有證明當事人雙方屬于“和同立券”“兩和立契”“雙方合意”的義務(wù)。

在吐魯番出土文書中，同樣明確規(guī)定了買賣雙方二主“和同立券”的有：《高昌延壽五年（628年）趙善眾買舍地券》（69TAM135:2）、[11]243《高昌延壽十四年（637年）康保謙買園券》（64TAM15:29／2）、[23]37《高昌張元相買葡萄園券》（69TAM140:18／4）[24]53等。其中明確提出買賣雙方“二主合同立券，券成之后，各不得反悔，悔者一罰二入不悔者，民有私要，要行二主，各自署名為信”，“若有先悔者，罰銀錢壹百文，入不悔□□□和同立卷（券），成之后各不得反悔，悔者一罰二，私要，要行二主各自署名為□”。指明買賣雙方要經(jīng)過商議達成一致意見之后再訂立契約，強調(diào)了買賣雙方自愿合意的重要性。