論行政合同締結(jié)階段信息權(quán)的平衡保護(hù)

劉赫喆

行政合同締結(jié)階段的信息，包括由行政主體自身擬定或創(chuàng)造的締約情況，以及自締約參與者一方合法獲取的個(gè)人信息。而此階段的信息權(quán)保護(hù)，一方面指向社會公眾對公共信息的無障礙獲取，另一方面則指向派生于公眾的締約參與者對個(gè)人信息的自我處置以及對披露程度的選擇(1)趙宏：《從信息公開到信息保護(hù)：公法上信息權(quán)保護(hù)研究的風(fēng)向流轉(zhuǎn)與核心問題》，《比較法研究》2017年第2期。。因此，以權(quán)利主體為基準(zhǔn)，行政合同締結(jié)階段的信息權(quán)分為以下兩類：一是公眾信息權(quán)，即公眾具有知悉締約全過程信息，以便滿足其參與行政管理并進(jìn)行監(jiān)督的要求，亦概括為公眾知情權(quán)。二是個(gè)人信息權(quán)，即進(jìn)入締約過程中的公民、法人和其他組織，為換取競爭機(jī)會或就合同事項(xiàng)與行政主體磋商，對其提供的信息具有參與處置的權(quán)利。具體而言，即要求行政主體保守其不愿公開但須提交的個(gè)人隱私或商業(yè)秘密，且不得隨意告知其他競爭者及社會公眾。

由于涉及締約參與者、社會公眾等權(quán)利主張各異的信息利益主體，因此行政主體對公眾信息權(quán)與個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)，呈現(xiàn)出一定的矛盾。概言之，保障社會公平的前提是信息公開，因此行政主體應(yīng)最大限度地提供所掌握的事實(shí)信息，并最終使公眾依據(jù)所獲信息參與社會治理。而對締約參與者的信息權(quán)保護(hù)，目的在于防止公眾知情權(quán)的無限擴(kuò)張，從而杜絕個(gè)人的信息掌控區(qū)間被不當(dāng)干擾或侵占。可見，知情與保密兩種信息權(quán)益相互牽制，因此在保護(hù)的先后順序及程度方面，須由行政主體就具體事宜作出判斷。

然而，由于信息利益衡量缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，目前對這兩類信息權(quán)的保護(hù)處于失衡狀態(tài)。因?qū)⒕S護(hù)公眾信息權(quán)作為保護(hù)出發(fā)點(diǎn)，個(gè)人信息常被過度公開。保密事項(xiàng)的模糊設(shè)置，也導(dǎo)致個(gè)人信息利益的保護(hù)依據(jù)不足。因此，在公私合作行政愈發(fā)重要的當(dāng)下，行政主體應(yīng)如何處置在締約過程中獲取的個(gè)人信息，以同時(shí)保證各方信息權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，是一個(gè)亟待解決的問題。

一、行政合同締結(jié)階段信息權(quán)保護(hù)失衡的表現(xiàn)

在行政合同締結(jié)階段，不同主體的信息權(quán)主張，通常存在差別甚至沖突。從相關(guān)規(guī)定及司法實(shí)踐中可以看出，行政合同締結(jié)階段的信息權(quán)保護(hù)，存在失衡現(xiàn)象。

(一)偏重公眾信息權(quán)保護(hù)，對個(gè)人信息利益重視不夠

締約階段的信息利益主體，除了提供個(gè)人信息的締約參與者，還包括具有知悉締約信息需求的社會公眾。面對錯(cuò)綜繁復(fù)的信息權(quán)利義務(wù)關(guān)系，行政主體應(yīng)考慮如何有效調(diào)整多邊利益沖突。鑒于合同事項(xiàng)常屬于重大行政決策事項(xiàng)，如關(guān)于公共工程建設(shè)、政府特許經(jīng)營、重要的政府采購等。出于為公眾表達(dá)意見提供依據(jù)的考慮，行政主體往往將締約信息最大程度地置于公共視野。例如《政府信息公開條例》第2條，明確規(guī)定政府信息包括行政機(jī)關(guān)在履行管理職能過程中制作或獲取的信息，締約參與者的個(gè)人信息也被納入此范疇。而《政府采購法》第70條規(guī)定，對采購活動(dòng)中的違法行為，任何個(gè)體均有權(quán)控告、檢舉。此類規(guī)定確保了締約過程的透明化，不僅肯定了落實(shí)公眾知情權(quán)的監(jiān)督效用，同時(shí)將個(gè)人對信息自決空間的讓渡，視為一項(xiàng)服從公共管理的要求。這雖然減少了公眾獲取信息的阻礙，但也縮小了個(gè)人信息保護(hù)的范圍。

個(gè)人信息利益同樣被視為立法保護(hù)的對象。以我國《政府采購法》為例，行政主體以第26條所規(guī)定的招標(biāo)等締約方式發(fā)出公告，實(shí)際上是向不特定潛在締約人發(fā)出要約邀請。此時(shí)，其妥善保管個(gè)人信息，并在一定范圍內(nèi)予以保密的先合同義務(wù)業(yè)已存在，一旦違反即承擔(dān)締約過失責(zé)任。然而，《政府信息公開條例》第15條又特別指出，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開會對公共利益造成重大影響的，不受保密范圍的限制。由此可見，對個(gè)人信息利益的保護(hù)力度，取決于其與公共利益的關(guān)聯(lián)性，但對于衡量關(guān)聯(lián)程度的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，立法未明確規(guī)定而交由行政主體自行裁量。因此，法律規(guī)范為行政主體設(shè)置的保密義務(wù)，其履行強(qiáng)制性較為有限。

(二)偏重知情要求，對保密要求重視不夠

在締約過程中，有效的公眾參與需要信息的雙向交換，這可能與受規(guī)制者在保護(hù)商業(yè)秘密、金融信息方面所享有的正當(dāng)利益不相協(xié)調(diào)(2)林華：《公眾參與法律問題的行政法研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2016年，第235頁。。因此，不同主體的知情要求和保密要求發(fā)生沖突時(shí)，行政主體面臨著兩種權(quán)益落實(shí)的順序問題。鑒于公開在程序制度中的基礎(chǔ)性地位日趨穩(wěn)固，其對公眾知情主張的回應(yīng)通常更為及時(shí)。

作為全體公民的一項(xiàng)權(quán)利，知情權(quán)的權(quán)利價(jià)值更為突出，因此在立法層面，締約信息處置的思路即盡可能全面公開。例如2019年《政府信息公開條例》修訂后，確立了“以公開為常態(tài)、不公開為例外”的基本原則，并取消了申請獲取相關(guān)信息需“根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要”的限制。在這里，即使沒有正式使用知情權(quán)的表述，但也凸顯了其權(quán)利屬性。而在《大同市政務(wù)信息公開條例》等地方性法規(guī)中，知情權(quán)這一概念被明確使用。由此可見，信息公開已具備以保障公眾知情要求為發(fā)展方向的規(guī)范基礎(chǔ)(3)蔣紅珍：《面向“知情權(quán)”的主觀權(quán)利客觀化體系建構(gòu)：解讀〈政府信息公開條例〉修改》，《行政法學(xué)研究》2019年第4期。。

而對于個(gè)人信息保密要求的回應(yīng)，目前僅以不予公開的例外形式存在，并將其定位為一種保障信息公開的輔助手段。而且，目前關(guān)于保密事項(xiàng)的規(guī)定過于簡單。例如，我國《政府信息公開條例》第15條，將不得公開的范圍劃定為“涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私等公開會對第三方合法權(quán)益造成損害的政府信息”，這種表述的可操作性不強(qiáng)。是否存在依法必須嚴(yán)格保密的個(gè)人信息？此類規(guī)制的留白，使得行政主體難以做出準(zhǔn)確判斷，因此傾向于以明晰的公開要求作為依據(jù)，而非優(yōu)先保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)抽象的個(gè)人信息權(quán)。然而，過度推崇全面公開的規(guī)制理念，極可能導(dǎo)致公眾知情權(quán)的不當(dāng)擴(kuò)張。社會公眾對于締約過程中非必要知悉的他人涉密信息，亦不可一味主張公開，這是其知情權(quán)中自始嵌入的義務(wù)性要素。

(三)偏重義務(wù)履行，對權(quán)利實(shí)現(xiàn)重視不夠

在締約過程中，為獲得締約機(jī)會而提交的個(gè)人信息，其公布或封鎖的處置權(quán)不再完全屬于締約參與者。因此，為達(dá)到公眾參與行政管理的目的，締約參與者適度克制其信息保密要求，是一項(xiàng)被要求自愿遵守的義務(wù)。例如《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法》等相關(guān)法律規(guī)范，均賦予競爭者如實(shí)、充分提供必要個(gè)人信息的義務(wù)，并最終以信息公開形式督促其義務(wù)履行。以政府采購合同為例，公開范圍涵蓋投標(biāo)資格審查標(biāo)準(zhǔn)、契約金額及內(nèi)容等合同信息，以及符合標(biāo)準(zhǔn)的投標(biāo)公司情況、中標(biāo)者情況等必要的個(gè)人信息(4)鄭秀麗：《行政合同過程研究》，北京：法律出版社，2016年，第143頁。。此種設(shè)置不以限制締約自由為目的，而是個(gè)體代為行使部分公共管理職能時(shí)理應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。即當(dāng)締約參與者提供信息的行為，足以使行政主體及公眾產(chǎn)生知曉真實(shí)情況并使其以締約方式參與公共管理的合理期望時(shí)，締約參與者的信息自由即被限制在法定范圍內(nèi)。

然而問題在于，締約參與者的信息權(quán)利與義務(wù)的配置理應(yīng)平衡，要求其承擔(dān)信息義務(wù)無可厚非，但其信息自決權(quán)的實(shí)現(xiàn)也應(yīng)有立法保障。目前，僅有《廣州市政府合同管理規(guī)定》《汕頭市行政機(jī)關(guān)合同管理規(guī)定》等少數(shù)地方性規(guī)范，明確規(guī)定行政主體應(yīng)與締約參與者協(xié)商或獲得其同意。在更多情況下，締約參與者僅有締約與否的選擇權(quán)，而沒有對締約事項(xiàng)的參與決定權(quán)。因此，雙方對于締約信息的公開范圍和程度，在理解上可能出現(xiàn)分歧。就“北京北方國訊通訊公司案”(5)參見“北京北方國訊通訊有限責(zé)任公司訴北京市海淀區(qū)人民政府信息公開案”，北京市第一中級人民法院行政判決書(2010)一中行初字第1225號。等司法判決來看，締約參與者提出的保密要求，不能左右商業(yè)秘密的認(rèn)定，也無法成為信息不予公開的理由。這個(gè)問題在立法層面暫未獲得重視，諸多規(guī)范中行政強(qiáng)制因素仍存在。

二、行政合同締結(jié)階段信息權(quán)保護(hù)失衡的成因

就保護(hù)現(xiàn)狀而言，立法偏重公眾信息權(quán)保護(hù)，而對個(gè)人信息權(quán)保護(hù)重視不夠。這種失衡主要源于以下不當(dāng)認(rèn)知：

(一)對締約行為屬性的刻意忽視

不同于一般行政行為的單方強(qiáng)制性，雙方達(dá)成合意是行政合同得以成立的必要條件。而當(dāng)下對締約階段的信息權(quán)保護(hù)，并未針對這一要求量體裁衣。

首先，未將締約參與者意愿作為締約決策依據(jù)對待。在締約過程中，行政主體并不完全以權(quán)力者的事實(shí)身份出現(xiàn)，締約參與者須有“議價(jià)能力”以及可供選擇的外部環(huán)境(6)于立深：《契約方法論——以公法哲學(xué)為背景的思考》，北京：北京大學(xué)出版社，2007年，第104頁。于立深：《行政協(xié)議司法判斷的核心標(biāo)準(zhǔn)：公權(quán)力的作用》，《行政法學(xué)研究》2017年第2期。，核心即在于獲得充分機(jī)會以表達(dá)意見，進(jìn)而對締約信息的處理產(chǎn)生影響。此外，行政主體作為締約主導(dǎo)方，具備對合同全過程進(jìn)行分析、預(yù)測的能力，故應(yīng)將信息安全風(fēng)險(xiǎn)盡早告知締約參與者，從而使其將阻礙保密權(quán)益實(shí)現(xiàn)的因素納入視域，在競爭價(jià)值與信息價(jià)值之間進(jìn)行權(quán)衡。然而，縱觀行政合同的締結(jié)過程，行政主體通常沒有做到這一點(diǎn)。例如，《珠海市政府合同管理辦法》第14條，已將風(fēng)險(xiǎn)論證作為合同訂立的必要環(huán)節(jié)，卻未要求行政主體將法律、社會穩(wěn)定等方面的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測信息與締約參與者共享。

其次，未關(guān)注締約參與者個(gè)人信息中的競爭利益價(jià)值。之所以選擇公私合作模式開展社會治理，很大程度上是出于締約事項(xiàng)處理專業(yè)化的考量，這就要求行政主體根據(jù)掌握的信息情況，委托最契合締約要求的主體作為執(zhí)行者。而此時(shí)締約參與者的個(gè)人信息，可視為其競爭力的具象表達(dá)，不能籠統(tǒng)歸入一般信息范疇而隨意公開，否則將引發(fā)嚴(yán)重不利后果。例如，在締約招標(biāo)過程中，若行政主體應(yīng)其他競爭者的請求，公開投標(biāo)方的生產(chǎn)許可申請書等產(chǎn)品信息，其競爭地位將可能因?qū)κ种獣赃@一事實(shí)而受到威脅，甚至造成永久性損害。然而，行政主體對締約參與者的個(gè)人信息，在很大程度上并沒有從競爭利益價(jià)值的角度予以認(rèn)識和保護(hù)。

再次，未能向締約參與者充分說明信息處置的依據(jù)。在締約過程中，允許公眾表達(dá)意見并接受其監(jiān)督是應(yīng)有之義。行政主體對締約參與者信息自決的干預(yù)，須以存在侵?jǐn)_的正當(dāng)理由為前提，而非公眾提出知情訴求所導(dǎo)致的必然結(jié)果。特別在以平等協(xié)商為基本特征的締約階段，無論公開與否，行政主體應(yīng)對信息處理結(jié)果作出合理解釋。其內(nèi)容既包括信息公開申請人的訴求內(nèi)容、理由等事實(shí)材料，法律規(guī)定、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)范依據(jù)，也包括裁量范圍內(nèi)所顧及的政策、公益等因素。但目前對于行政主體此類告知、說明義務(wù)，其履行保障明顯不足。

(二)對利益衡量的認(rèn)知偏差

一是將公眾知情權(quán)不加分析地與公共利益相關(guān)聯(lián)。行政機(jī)關(guān)將公共利益作為締約信息處置的首要考量因素，這是具有合理性的。在締約過程中，即使公眾并非一般意義上的締約參與者，其仍被行政主體作為利害關(guān)系人對待?；诖朔N認(rèn)識，行政主體通常將公眾知情權(quán)與公共利益保護(hù)聯(lián)系起來。然而，即使社會公眾的權(quán)利主張具有正義性，只要此種利益對諸多個(gè)體而言是不可分的，其在相互孤立的狀態(tài)中，所選擇的行為即不會導(dǎo)致普遍利益(7)約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，北京：中國社會科學(xué)出版社，1988年，第269頁。。因此，公眾提出締約信息透明化的要求，其初衷在很大程度上是避免個(gè)人利益遭受不當(dāng)決策的侵害。概言之，在締約過程中，如若公眾的個(gè)人利益與公共利益恰好具有一致性，信息公開能起到維護(hù)公共利益的作用。但若二者出現(xiàn)錯(cuò)位，公眾則可能試圖在知情權(quán)主張中帶入其個(gè)人利益，并力圖使私益的實(shí)現(xiàn)超過其所支付的參與成本。因此，公眾知情權(quán)并不必然與公共利益相關(guān)聯(lián)。

二是忽視了締約參與者個(gè)人利益與公共利益的關(guān)聯(lián)性。對個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)，既是商業(yè)秘密等個(gè)人利益不受侵害的要求，也是維持政府信息獲取能力的需要(8)王敬波：《政府信息公開中的公共利益衡量》，《中國社會科學(xué)》2014年第9期。。有時(shí)，締約參與者個(gè)人信息的保護(hù)情況，極可能對公共利益產(chǎn)生影響。一方面，違背締約參與者的保密要求而公開信息，將會降低其參與締約競爭以及與政府合作的意愿。如果個(gè)人利益頻頻因商業(yè)秘密泄露而受損，合作行政的開展將舉步維艱。同時(shí)，基于自我保護(hù)的本能，締約參與者在法律容許的范圍內(nèi)，將僅肯提供相對有限的個(gè)人信息，從而消減行政主體作出締約選擇的依據(jù)。另一方面，某些締約保密事項(xiàng)的泄露，可能導(dǎo)致合同規(guī)定事項(xiàng)價(jià)值的貶損。例如事關(guān)專利權(quán)、科研項(xiàng)目的行政合同中涉密事項(xiàng)不得公開，一旦公之于眾，將對締約參與者的固有利益造成損害，也在一定程度上使預(yù)期公共利益落空，個(gè)人的信息利益損失最終仍歸于國家。

三是進(jìn)行信息利益衡量時(shí)，未充分考慮不同主體與締約事項(xiàng)的利益關(guān)聯(lián)度。對于信息保護(hù)而言，形式上的一視同仁并不可取。行政主體須依據(jù)個(gè)人信息的性質(zhì)，作出符合善意、衡平等誠信要求的判斷，而非通過信息公開，保障所有主體對締約決策的充分參與。這是因?yàn)?，信息利益的重要性，與主張權(quán)利的個(gè)體數(shù)量沒有必然關(guān)聯(lián)。由于締約參與者與締約行為的密切程度最高，其信息利益應(yīng)獲得充分保護(hù)。而以知情權(quán)實(shí)現(xiàn)為前提的公民參與，是對行政權(quán)力運(yùn)行的監(jiān)督與補(bǔ)充，但前提是不可干預(yù)正常管理以及不可損害締約參與者的正當(dāng)利益。

(三)對保密范圍的界定模糊

一方面，對締約信息的處理始終以公開為基準(zhǔn)，而例外規(guī)定卻抽象且籠統(tǒng)。雖然立法將商業(yè)秘密、個(gè)人隱私等個(gè)人信息，作為例外事項(xiàng)置于公開范圍之外，卻并未從內(nèi)容上指明禁止的方向。例如《民法典》雖然增強(qiáng)了對個(gè)人信息的保護(hù)，但依據(jù)第1033、1036條的規(guī)定，在一定條件下，行政主體可以在合理范圍內(nèi)處理個(gè)人私密信息。然而，由于目前“合理”的限度未能明確，在時(shí)間、內(nèi)容及告知對象等方面也無嚴(yán)格限制，締約參與者的保密權(quán)利主張仍然缺少規(guī)范支撐。

另一方面，關(guān)于商業(yè)秘密等例外事項(xiàng)的規(guī)定可操作性不強(qiáng)，從而留下過大的裁量空間。目前適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)可以概括為兩類：一是根據(jù)信息屬性，確定是否屬于法定例外類型，但商業(yè)秘密、個(gè)人信息如何界定仍語焉不詳。二是推測信息公開是否會給締約參與者帶來明顯損害，然而其衡量依據(jù)及損害程度亦未說明。究竟是按照《反不正當(dāng)競爭法》中商業(yè)秘密的規(guī)定執(zhí)行，還是可以根據(jù)締約事項(xiàng)相應(yīng)擴(kuò)張或限縮范圍，只能依靠行政主體主觀解讀而靈活處理，現(xiàn)有規(guī)定不能直接轉(zhuǎn)化為其實(shí)施信息保護(hù)的規(guī)則。給予信息公開的明確依據(jù)，本身即為知情權(quán)的要求之一。例如，依據(jù)《湖南省行政程序規(guī)定》《山東省行政程序規(guī)定》等地方性立法中的程序性要求，采納含糊、矛盾或不充分依據(jù)而無具體解釋，等同于未說明理由。但當(dāng)下對個(gè)人信息中的保密事項(xiàng)僅有概念描述，行政主體想要提供公開的充分理由并非易事。

(四)對程序規(guī)制的過度依賴

行政主體通常將實(shí)現(xiàn)程序正義作為信息保護(hù)的目標(biāo)。然而，過度依賴程序控制容易舍本逐末。依靠實(shí)體規(guī)制解決信息保護(hù)的利益平衡問題，雖有時(shí)略顯力不從心，但其基礎(chǔ)性地位終究無法撼動(dòng)。

一方面，行政主體過度依賴程序有可能導(dǎo)致締約信息被過度公開?，F(xiàn)有程序的通病是設(shè)計(jì)較為粗糙，在締約階段更是存在較多空白。目前，我國法律規(guī)范雖然已意識到個(gè)人信息對締約的重要性，但在信息處理的具體細(xì)則、執(zhí)行程序等方面設(shè)定簡易，也未能與保密事項(xiàng)界定相聯(lián)系。例如《政府采購法》第23條雖規(guī)定，行政主體應(yīng)要求供應(yīng)商提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況，或者當(dāng)采購項(xiàng)目具有特定要求時(shí)進(jìn)行資格審查。但目前，對信息的使用、管理方式缺乏詳細(xì)說明，因此可能被過度公開、利用。歸根結(jié)底，這是過于追求實(shí)用主義，而忽視制度本身的體系化建設(shè)所產(chǎn)生的后果，反而會導(dǎo)致程序制度的可操作性不強(qiáng)。

另一方面，行政主體為了避免承擔(dān)違反程序公開的不利后果，通常選擇犧牲個(gè)人信息利益。諸多涉及專業(yè)領(lǐng)域的個(gè)人信息即使公開，一般公眾也難以達(dá)到知情的目的，還可能因信息泄露，為締約參與者埋下利益受損的隱患。此外，信息的過度公開意味著行政成本的增加，其中既包括信息提供的人力、物力、財(cái)力支出，也包括時(shí)間推延所帶來的效率下降、公私合作機(jī)會喪失等無形成本。在行政資源有限的情況下，甚至將占用其他方面的投入(9)江必新：《法治政府的制度邏輯與理性構(gòu)建》，北京：中國法制出版社，2014年，第247頁。。而行政主體的不當(dāng)公開責(zé)任反而虛化，其完全可以聲稱是基于保障知情權(quán)實(shí)現(xiàn)而作出的選擇，從而對締約參與者的涉密信息保護(hù)流于形式。

三、實(shí)現(xiàn)行政合同締結(jié)階段信息權(quán)保護(hù)平衡的建議

公眾知情權(quán)與個(gè)人信息權(quán)并不存在實(shí)質(zhì)性矛盾。因此，解決問題的關(guān)鍵，是找到各方信息利益取舍的平衡點(diǎn)，并以此為基點(diǎn)設(shè)定操作標(biāo)準(zhǔn)，從而達(dá)到平衡保護(hù)的目的。

(一)對保護(hù)范圍予以合理限制

首先，限制個(gè)人信息的保密范圍。商業(yè)秘密在締約參與者自愿告知的前提下，被行政主體以合法手段所掌握。例如，在以獲得某項(xiàng)行政許可為條件的投標(biāo)中，投標(biāo)者將有關(guān)商業(yè)秘密報(bào)送有關(guān)部門審批，競標(biāo)時(shí)提交財(cái)務(wù)報(bào)表等資料。這些資料仍可以被信息享有者處置，但自提交時(shí)起，即成為信息公開法律范疇內(nèi)的政府信息，這是應(yīng)被尊重的合意結(jié)果。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，一方面，合意達(dá)成的要義在于理性對話、論證以及說服。這就要求締約參與者在提供信息時(shí)，即與行政主體協(xié)商明確，劃定個(gè)人信息的可公開與不可公開范圍，并以書面約定的形式落實(shí)于條款之中。從而保證在以后的合同履行過程中，締約參與者不再因個(gè)人信息處置提出異議，并提高其對不受保護(hù)事項(xiàng)的理解、接受程度。另一方面，合同中的保密承諾，不能違反法律規(guī)定或免除應(yīng)盡義務(wù)。按照不相容性標(biāo)準(zhǔn)，在政府采購、公共設(shè)施建設(shè)等公私合作事務(wù)中，試圖改寫法定義務(wù)的合意是絕對禁止的(10)卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》上卷，楊偉東等譯，北京：商務(wù)印書館，2004年，第457頁。。即使行政主體已對應(yīng)依法公開信息作出保密允諾并寫入合同，此類條款也不具備效力。

其次，立法明確保密事項(xiàng)。關(guān)于締約信息的處置，全面且主動(dòng)公開是基本原則。只有被明確納入保密范圍內(nèi)的信息才免予告知，否則公眾監(jiān)督權(quán)的行使便缺少信息來源。雖然公眾信息權(quán)當(dāng)下已處于優(yōu)先保護(hù)地位，但大量忽視公眾知情權(quán)的信息保護(hù)規(guī)定，都是站在保密立場上設(shè)計(jì)的(11)張龍：《行政知情權(quán)的法理研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第12頁。。以締約方式的選擇為例，在涉及專利權(quán)等保密事項(xiàng)的情況下，可以采取競爭性談判等形式訂立合同。如《山東省行政程序規(guī)定》第101條規(guī)定，對于需保密的合同，允許采取直接磋商方式訂立。然而由于立法未界定“需要保密”的范圍，非公開方式的運(yùn)用，又必須以法律明確規(guī)定或批準(zhǔn)為前提，二者之間存在無法調(diào)和的矛盾。若行政主體此時(shí)以個(gè)人信息涉密為由，以非公開方式選擇締約對象，仍屬于行政裁量范圍內(nèi)的操作，從而極易使得個(gè)人信息保護(hù)成為不予公開的借口。但需要明確的是，締約參與者因準(zhǔn)備履行合同而提供重要涉密信息，僅在合同臨近成立狀態(tài)下具有必要性。若尚未到達(dá)此階段，就不應(yīng)提前支出過度的信息利益。以招標(biāo)方式為例，投標(biāo)人接受招標(biāo)方要約邀請參與競爭，尚處于與行政主體初步接觸的起始階段。此時(shí)雙方不足以產(chǎn)生締約的深度信賴，自然沒有必要透露核心機(jī)密，行政主體也不可能就保密性較弱的信息給予特別保護(hù)。如果締約參與者因自身處置不當(dāng)而造成信息泄漏，并不能將此作為認(rèn)定裁量權(quán)濫用的理由。

再次，保密條件設(shè)定的嚴(yán)格化。在某些特定場合，即使屬于事關(guān)締約對象選擇等締約決定的關(guān)鍵信息，行政主體也不能全部告知。此時(shí)信息處理的前置性步驟，是對不予保密的實(shí)質(zhì)性妨害加以判斷。依據(jù)多重因素檢測的方案，個(gè)人信息易受損害的敏感性，取決于損害可能性、引發(fā)概率、信任程度，以及是否屬于多數(shù)人不能接受的風(fēng)險(xiǎn)(12)轉(zhuǎn)引自胡文濤：《我國個(gè)人敏感信息界定之構(gòu)想》，《中國法學(xué)》2018年第5期。。如果相當(dāng)比例的個(gè)體一致認(rèn)為，某些信息的泄露將帶來無法挽回的損失時(shí)，那么，這些信息的高度敏感性，使得其應(yīng)被列為保密事項(xiàng)。而為了避免商業(yè)秘密的擴(kuò)大化，應(yīng)在《反不正當(dāng)競爭法》第9條第4款界定的商業(yè)秘密基礎(chǔ)上，結(jié)合《企業(yè)信息公示暫行條例》的有關(guān)規(guī)定，進(jìn)一步細(xì)化構(gòu)成商業(yè)秘密的要素(13)肖衛(wèi)兵：《論我國政府信息公開例外體系構(gòu)建完善》，《交大法學(xué)》2018年第1期。。特別是應(yīng)單列出不披露將妨害合同訂立或履行、應(yīng)當(dāng)公示的企業(yè)資質(zhì)信息，以及締約參與者自愿公開的特定排除類型。這樣既能表露出保密非絕對化的意涵，又可防止抽象類別式的例外規(guī)定，避免信息保護(hù)片面依賴締約參與者意愿。此外，若將締約保密事項(xiàng)限定為商業(yè)秘密，其范圍未免過于狹窄。在實(shí)際操作中，有時(shí)還會涉及商務(wù)、財(cái)務(wù)信息等準(zhǔn)商業(yè)秘密或個(gè)人隱私的提供問題。相關(guān)立法顯然已意識到這點(diǎn)，例如《國際商事合同通則》中，將保密義務(wù)的對象定為“依保密性質(zhì)提供的信息”；而法國經(jīng)由司法實(shí)踐，把保密義務(wù)的對象確定為個(gè)人身份、財(cái)產(chǎn)狀況及商業(yè)秘密。

(二)明晰信息公開衡量標(biāo)準(zhǔn)

在限制個(gè)人信息保護(hù)范圍的同時(shí)，也要預(yù)防公眾知情權(quán)的無限擴(kuò)張。例如，日本通過建立拒絕應(yīng)答制度，作為抵御知情權(quán)不當(dāng)使用的規(guī)范保障(14)羅勇：《大數(shù)據(jù)背景下政府信息公開制度的中日比較——以“知情權(quán)”為視角》，《法學(xué)研究》2017年第1期。。而公開作為信息處置的基本原則，其具體內(nèi)涵應(yīng)通過立法加以明確，既要確定公開與否的界限，更要列明裁量范圍內(nèi)的須考慮因素。

其次，應(yīng)當(dāng)著重判斷信息公開的實(shí)質(zhì)正義性，即判斷具有知情要求的社會公眾是否與締約事項(xiàng)確有利益關(guān)聯(lián)，從而避免無效的行政參與。行政主體須在信息保護(hù)中作出價(jià)值判斷，而立法應(yīng)為此提供依據(jù)。例如法國的行政合同理論，其核心是公共利益居于優(yōu)越地位，但又創(chuàng)立了“經(jīng)濟(jì)平衡原則”以保護(hù)相對人利益，以便使兩種利益獲得較好協(xié)調(diào)(17)《王名揚(yáng)全集：法國行政法》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第151頁。。具體而言，對于行政性較弱且與公眾沒有直接利益關(guān)聯(lián)的行政合同，行政主體公布相關(guān)事項(xiàng)即基本滿足公開要求。但對于行政性較強(qiáng)且與公共利益密切相關(guān)的行政合同，例如政府特許經(jīng)營協(xié)議涉及公共服務(wù)與定價(jià)事項(xiàng)時(shí)，消費(fèi)者有權(quán)充分知悉特許經(jīng)營者的相關(guān)商業(yè)信息以及收費(fèi)依據(jù)。當(dāng)然，這種區(qū)分指向的是知情范圍及參與強(qiáng)度，締約參與者與社會公眾的表達(dá)權(quán)利是平等的，僅是對締約決定的影響有所差異，并不阻礙信息公開全面性的實(shí)現(xiàn)。

再次，信息公開的有效性也是重要考量因素，即能夠達(dá)到公眾參與及監(jiān)督的效果。締約活動(dòng)的透明度，指向其可理解性及可預(yù)測性，而非單純程序上對公眾全面開放。因此，專業(yè)性極強(qiáng)的數(shù)據(jù)、材料，即便不顧及締約參與者的保密要求，也無公開的必要。例如，依據(jù)《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條中對于商業(yè)秘密的闡述，包括設(shè)計(jì)、程序、制作方法、管理訣竅、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容在內(nèi)的諸多信息，可以不予公開。當(dāng)然這種列舉無法涵蓋全部情形，應(yīng)該把所有具備技術(shù)、經(jīng)濟(jì)功能的專業(yè)信息，均列入其范疇。由此可知，只要足以達(dá)到公開的本質(zhì)目的，行政主體的信息提供就是充分的。社會公眾所接受的，是行政主體通過組織化結(jié)構(gòu)整合或過濾后的有效信息，因相對簡化而有助于其準(zhǔn)確理解及意見表達(dá)。這不僅預(yù)先保護(hù)了締約參與者的永久競爭利益，而且可以使行政主體擺脫低效的信息反饋泥淖(18)王錫鋅：《公眾參與和行政過程——一個(gè)理念和制度分析的框架》，北京：中國民主法制出版社，2007年，第86頁。。

(三)保護(hù)負(fù)擔(dān)向行政主體一方轉(zhuǎn)移

首先，將行政主體對締約信息的審查作為一項(xiàng)前置性義務(wù)。此類信息審查義務(wù)，主要指對締約參與者基本條件、合同事項(xiàng)等涉及締約過程合法性的事宜，進(jìn)行全面核實(shí)并分類管理。這不僅降低了涉密信息不當(dāng)公開的風(fēng)險(xiǎn)，還具有提前排除、糾正信息錯(cuò)誤的效用。具體而言，一是確定所選擇的準(zhǔn)締約對象是否符合標(biāo)準(zhǔn)，行政主體應(yīng)掌握涉及其締約能力的信息并通盤考量。例如，《鄭州市行政機(jī)關(guān)合同管理辦法》《浙江省人民政府辦公廳關(guān)于規(guī)范行政機(jī)關(guān)合同管理工作的意見》等地方規(guī)范性文件中要求，行政機(jī)關(guān)在締約前，應(yīng)對締約參與者的資質(zhì)、信用等進(jìn)行核實(shí)，充分考慮其履約能力。二是確定準(zhǔn)締約對象是否為最優(yōu)選擇。例如，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第23條，規(guī)定了行政主體編制資格預(yù)審的相關(guān)事宜。若審查中發(fā)現(xiàn)行政主體選定的準(zhǔn)締約對象并不具有締約優(yōu)勢，行政主體應(yīng)重新決策，并進(jìn)一步確認(rèn)是否存在徇私舞弊、甄選標(biāo)準(zhǔn)不合理等因素。

其次，行政主體的信息保護(hù)責(zé)任，其范圍應(yīng)廣于一般行政責(zé)任。目前在諸多有關(guān)信息保護(hù)的規(guī)定上，往往對行政主體的責(zé)任避之不談。例如，締約參與者一旦出現(xiàn)因欺騙、瞞報(bào)個(gè)人信息而影響締約的情況，行政主體有權(quán)直接確定合同無效。但若出現(xiàn)行政主體不當(dāng)泄密，或以締約為條件強(qiáng)迫締約參與者放棄信息利益等狀況，締約參與者卻束手無策。由于締約參與者提供個(gè)人信息之時(shí)，對行政主體抱有妥善保管的合理期待。因此，考慮到雙方保護(hù)能力的差異，無論是信息公開不充分還是泄露涉密信息，行政主體均應(yīng)承擔(dān)首要責(zé)任。此外，這種信息保護(hù)的特殊設(shè)置體現(xiàn)于其前置性。如果締約參與者信息提供虛假或有誤，行政主體將因其審查疏忽及選擇不當(dāng)承擔(dān)先合同責(zé)任，同時(shí)對締約參與者的違反信息義務(wù)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。這種責(zé)任很大程度上與義務(wù)接近，可以看作對社會公眾的保護(hù)(19)胡敏潔：《論政府購買公共服務(wù)合同中的公法責(zé)任》，《中國法學(xué)》2016年第4期。。同時(shí)，這也是為締約參與者適度分擔(dān)的表現(xiàn)。當(dāng)然，若締約參與者具有破壞信賴關(guān)系的行為，如德國《聯(lián)邦行政程序法》第48條第2款規(guī)定的“欺詐、脅迫或行賄”“嚴(yán)重不正確或不完整的陳述”(20)應(yīng)松年主編：《外國行政程序法匯編》，北京：中國法制出版社，2004年，第100頁。，導(dǎo)致行政主體的締約判斷出現(xiàn)偏差，可事后以行政處罰等方式向其追責(zé)。但若締約參與者在信息提供中的瑕疵，僅是基于疏忽、懈怠等過失而產(chǎn)生，且不足以造成締約失敗的結(jié)果，此時(shí)行政主體的審查、監(jiān)管不當(dāng)責(zé)任無法推脫。

再次，信息損害賠償?shù)姆秶瑧?yīng)廣于締約參與者的實(shí)際損失。一方面，行政主體疏于保護(hù)個(gè)人信息的締約過失行為，將造成締約參與者競爭利益這一固有利益的損失。這種利益損害在締約初始即可合理預(yù)見，與信賴關(guān)系是否建立及信賴程度無關(guān)。即使合同最終生效，也無法因期待利益的獲得而得到彌補(bǔ)。因此，賠償數(shù)額應(yīng)根據(jù)信息保管不當(dāng)所造成的實(shí)際損害確定。另一方面，行政主體應(yīng)承擔(dān)一定的懲罰性賠償。此制度起源于英國，以當(dāng)事人行為具有惡意、疏忽或?yàn)E用權(quán)利等特性，并導(dǎo)致對方利益損害為適用前提(21)楊小君：《國家賠償?shù)臍w責(zé)原則與歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)》，《法學(xué)研究》2003年第2期。。由于懲罰性賠償實(shí)質(zhì)產(chǎn)生賠償范圍擴(kuò)大的效果，是較為嚴(yán)厲的經(jīng)濟(jì)性制裁，在締約階段此類法律規(guī)制目前尚屬空白?？蓪⑦m用條件設(shè)置為行政主體存在主觀過錯(cuò)，如強(qiáng)迫締約參與者容許信息全面公開、信息處置條款未經(jīng)協(xié)商即要求締約參與者接受等。