關(guān)于我國(guó)排污許可階段性屬性特征的研究

賀蓉

(生態(tài)環(huán)境部環(huán)境與經(jīng)濟(jì)政策研究中心，北京 100029)

黨的十八大以來(lái)，黨中央、國(guó)務(wù)院從推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)全局出發(fā)，將排污許可制度作為生態(tài)文明制度改革的重要內(nèi)容。2016年，國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)《控制污染物排放許可制實(shí)施方案》，明確了排污許可制改革的路線圖。為落實(shí)該方案，原環(huán)境保護(hù)部先后發(fā)布了《排污許可證管理暫行規(guī)定》《排污許可管理辦法(試行)》《固定污染源排污許可分類管理名錄》等一系列規(guī)章制度，并在全國(guó)推進(jìn)排污許可工作。黨的十九屆四中全會(huì)明確提出“構(gòu)建以排污許可制為核心的固定污染源監(jiān)管制度體系”，確立了排污許可制的核心地位。黨的十九屆五中全會(huì)明確要求“全面實(shí)行排污許可制”，為排污許可工作指明了方向。我國(guó)排污許可制度產(chǎn)生已有三十多年，《排污許可管理?xiàng)l例》也經(jīng)歷了十幾年的制定過(guò)程[1]，2020年12月9日已經(jīng)國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議審議通過(guò)，并于2021年1月29日發(fā)布，將于2021年3月1日起施行。在條例制定過(guò)程中，針對(duì)排污許可屬性特征關(guān)系管理制度整體設(shè)計(jì)的討論十分熱烈。

1 排污許可屬性特征的內(nèi)涵

排污許可是一種行政許可，是一種授益性行政行為，應(yīng)當(dāng)遵守《中華人民共和國(guó)行政許可法》(以下簡(jiǎn)稱《行政許可法》)。根據(jù)《行政許可法》第2條規(guī)定，排污許可可以定義為：生態(tài)環(huán)境主管部門根據(jù)排污單位的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予在排污許可證規(guī)定范圍內(nèi)排放污染物的行為。根據(jù)行政許可事項(xiàng)的性質(zhì)、功能、條件、適用程序的不同，《行政許可法》第12條將設(shè)定行政許可的事項(xiàng)概括規(guī)定為六項(xiàng)：(一)直接涉及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)；(二)有限自然資源開(kāi)發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)；(三)提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)；(四)直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過(guò)檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)；(五)企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)；(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項(xiàng)?！缎姓S可法》起草時(shí)概括為：普通許可、特許、認(rèn)可、核準(zhǔn)、登記和其他事項(xiàng)[2]。本文討論的問(wèn)題是排污許可屬于哪類許可事項(xiàng)？這一問(wèn)題事關(guān)排污許可制度設(shè)計(jì)，只有明晰了排污許可的屬性特征，才能深入理解制度設(shè)計(jì)背后的邏輯，正確構(gòu)建以排污許可制為核心的固定污染源監(jiān)管制度體系。

根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)(簡(jiǎn)稱全國(guó)人大法工委)編寫的《中華人民共和國(guó)行政許可法釋義》(以下簡(jiǎn)稱人大版釋義)[3]，向環(huán)境排放污染物作為生態(tài)環(huán)境保護(hù)事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)屬于第一類事項(xiàng)，即普通許可；而根據(jù)原中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院法制辦公室(簡(jiǎn)稱國(guó)務(wù)院法制辦)組織編寫的《行政許可法教程》(以下簡(jiǎn)稱國(guó)務(wù)院版釋義)[2]，排污許可屬于第二類事項(xiàng)，即特許。由此可見(jiàn)，人大法工委與原國(guó)務(wù)院法制辦對(duì)排污許可的屬性存在不同意見(jiàn)。但相同的是，兩種釋義都將排污許可等同于排污許可證。

2016年國(guó)務(wù)院印發(fā)的《控制污染物排放許可制實(shí)施方案》提出“到2020年，完成覆蓋所有固定污染源的排污許可證核發(fā)工作”的要求，這就明確了排污許可制度并不是只適用于個(gè)別行業(yè)個(gè)別領(lǐng)域，而是覆蓋全部固定污染源。為此，《排污許可管理?xiàng)l例》和《固定污染源排污許可分類管理名錄》中新增了登記管理形式，不僅拓展了排污許可的管理范圍，也增加了排污許可的登記屬性(1)《固定污染源排污許可分類管理名錄(2019年版)》第二條規(guī)定，國(guó)家根據(jù)排放污染物的企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者(以下簡(jiǎn)稱排污單位)污染物產(chǎn)生量、排放量、對(duì)環(huán)境的影響程度等因素，實(shí)行排污許可重點(diǎn)管理、簡(jiǎn)化管理和登記管理。對(duì)污染物產(chǎn)生量、排放量或者對(duì)環(huán)境的影響程度較大的排污單位，實(shí)行排污許可重點(diǎn)管理；對(duì)污染物產(chǎn)生量、排放量和對(duì)環(huán)境的影響程度較小的排污單位，實(shí)行排污許可簡(jiǎn)化管理。對(duì)污染物產(chǎn)生量、排放量和對(duì)環(huán)境的影響程度很小的排污單位，實(shí)行排污登記管理。實(shí)行登記管理的排污單位，不需要申請(qǐng)取得排污許可證，應(yīng)當(dāng)在全國(guó)排污許可證管理信息平臺(tái)填報(bào)排污登記表，登記基本信息、污染物排放去向、執(zhí)行的污染物排放標(biāo)準(zhǔn)以及采取的污染防治措施等信息。，使排污許可產(chǎn)生了多屬性特征。

2 排污許可證與排污登記的屬性特征分析

“排污許可”“排污許可證”與“排污登記”是相關(guān)但不同的概念?！芭盼墼S可”有申請(qǐng)取得排污許可證和填報(bào)排污登記表兩種形式，“排污許可證”與“排污登記”具有不同的行政許可屬性及特征。

2.1 排污許可證的屬性特征分析

從主要功能來(lái)看，普通許可的主要功能是防止危險(xiǎn)、保障安全[2]，特許的主要功能是分配有限的自然資源和資源[2]。排污許可證的功能應(yīng)當(dāng)既具有防止環(huán)境污染風(fēng)險(xiǎn)、保障生態(tài)環(huán)境安全的作用，也具有分配有限的環(huán)境容納量的功能。因此，從主要功能方面來(lái)看，排污許可證符合普通許可和特許屬性的功能定位。

人大版釋義和國(guó)務(wù)院版釋義對(duì)普通許可和特許主要特征(2)人大版釋義普通許可的主要特征：第一，相對(duì)人行使法定權(quán)利或者從事法律沒(méi)有禁止但附有條件的活動(dòng)，需經(jīng)批準(zhǔn)；第二，許可事項(xiàng)一般沒(méi)有數(shù)量控制；第三，法律、法規(guī)對(duì)這類許可事項(xiàng)規(guī)定的條件和標(biāo)準(zhǔn)比較明確，行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)受到限制；第四，能否取得許可，與申請(qǐng)人自身的條件有關(guān)，并且取得的許可不得轉(zhuǎn)讓。特許的主要特征：第一，其目的是合理配置、利用現(xiàn)有資源，防止資源利用中的無(wú)序狀態(tài)。第二，申請(qǐng)人獲得許可，通常要支付一定的對(duì)價(jià)，特別是有關(guān)自然資源開(kāi)發(fā)、利用方面的許可。第三，許可與民事合同發(fā)生競(jìng)合，國(guó)家以自然資源和公共資源所有者的身份，向申請(qǐng)人頒發(fā)許可，既是以行政權(quán)力準(zhǔn)許申請(qǐng)人從事開(kāi)發(fā)利用的活動(dòng)，又可以說(shuō)是以特定的民事主體身份，轉(zhuǎn)讓民事權(quán)利。第四，申請(qǐng)人取得的許可，一般可以依法轉(zhuǎn)讓。第五，這類許可一般都有數(shù)量限制。國(guó)務(wù)院版釋義普通許可的主要特征包括：一是對(duì)相對(duì)人行使法定權(quán)利或者從事法律沒(méi)有禁止但附有條件的活動(dòng)的準(zhǔn)許；二是一般沒(méi)有數(shù)量限制；三是行政機(jī)關(guān)實(shí)施普通許可一般沒(méi)有自由裁量權(quán)，符合條件即應(yīng)當(dāng)予以許可。特許的主要特征：一是相對(duì)人取得特許權(quán)一般應(yīng)當(dāng)支付一定費(fèi)用，所取得的特許權(quán)依法可以轉(zhuǎn)讓、繼承；二是一般有數(shù)量限制；三是行政機(jī)關(guān)實(shí)施特許一般都有自由裁量權(quán)；四是申請(qǐng)人獲得這類許可要承擔(dān)很大的公益義務(wù)。的概括有相似也有不同。根據(jù)《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》第45條規(guī)定(3)實(shí)行排污許可管理的企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)按照排污許可證的要求排放污染物；未取得排污許可證的，不得排放污染物。，排污應(yīng)當(dāng)屬于從事法律沒(méi)有禁止但附有條件的活動(dòng)；根據(jù)當(dāng)前我國(guó)法規(guī)規(guī)定，相對(duì)人取得排污許可證不需要支付費(fèi)用；排污許可證核發(fā)時(shí)，需要考慮當(dāng)?shù)丨h(huán)境質(zhì)量狀況和總量指標(biāo)等限制條件，可以被視為有數(shù)量控制；目前我國(guó)法規(guī)對(duì)取得排污許可證規(guī)定了比較明確的條件和標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)受到限制；從目前情況來(lái)看，能否取得排污許可與申請(qǐng)人自身的條件有關(guān)，并且取得的排污許可證不得轉(zhuǎn)讓；申請(qǐng)人獲得排污許可目前不需要承擔(dān)很大的公益義務(wù)。

通過(guò)對(duì)當(dāng)前排污許可證與兩個(gè)版本的普通許可和特許主要特征的逐條比對(duì)發(fā)現(xiàn)，都有部分特征符合，但又不完全符合。因此，排污許可證的屬性存在爭(zhēng)議。

2.2 排污登記的屬性特征分析

排污登記是由于“無(wú)證不得排污”和固定污染源全覆蓋的要求應(yīng)運(yùn)而生的，是針對(duì)個(gè)體排污量和危害性很小的排污單位采取的登記許可形式，將會(huì)覆蓋大量排污單位。登記的主要功能是通過(guò)登記，確立個(gè)人、企業(yè)或者其他組織的特定主體資格[3]，排污登記比較符合這一功能定位。人大版釋義和國(guó)務(wù)院版釋義對(duì)登記主要特征(4)登記的主要特征：一是未經(jīng)合法登記、取得特定主體資格的，不得從事相關(guān)活動(dòng)；二是沒(méi)有數(shù)量上的限制；三是對(duì)申請(qǐng)材料一般只進(jìn)行形式審查，通常可以當(dāng)場(chǎng)作出是否準(zhǔn)予的決定；四是行政機(jī)關(guān)沒(méi)有自由裁量權(quán)。的歸納基本一致，排污登記符合這些主要特征：未經(jīng)合法登記的排污單位，不得排污；排污登記沒(méi)有數(shù)量上的限制；對(duì)排污登記的申請(qǐng)材料一般只進(jìn)行形式審查；行政機(jī)關(guān)沒(méi)有自由裁量權(quán)。因此，排污登記具有登記屬性，適用于《行政許可法》第12條第(五)項(xiàng)“企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)”，即，排污單位依法進(jìn)行排污登記后具有依法排污的資格。

3 排污許可證屬性存在爭(zhēng)議的原因分析

排污許可證的屬性關(guān)系到排污許可制度的設(shè)計(jì)和實(shí)施，以及排污交易制度的發(fā)展，厘清排污許可證的屬性確有必要。排污許可是一項(xiàng)借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn)的制度。從外國(guó)排污許可制度設(shè)計(jì)來(lái)看，排污許可主要通過(guò)嚴(yán)格的審批流程，以許可證為載體，而不是主要通過(guò)登記形式，并且其特征更符合特許的主要特征，是根據(jù)環(huán)境容量確定的，有數(shù)量限制的。也正是因?yàn)檫@一特性，才會(huì)產(chǎn)生排污交易制度。

從我國(guó)的情況來(lái)看，排污許可制度自20世紀(jì)80年代被引入我國(guó)，前期主要是地方開(kāi)展排污許可試點(diǎn)工作。許多省份不僅試點(diǎn)了排污許可，也已經(jīng)建立了省份內(nèi)的排污交易系統(tǒng)。從2016年開(kāi)始，排污許可在全國(guó)范圍內(nèi)統(tǒng)一規(guī)定和執(zhí)行。由于當(dāng)時(shí)我國(guó)已有大量排污單位實(shí)際存在，根據(jù)“法不溯及既往”的原則，不能對(duì)已有排污單位實(shí)行排污許可證的數(shù)量限制，應(yīng)做到“應(yīng)發(fā)盡發(fā)”。對(duì)于排放重點(diǎn)污染物的新建、改建、擴(kuò)建項(xiàng)目以及實(shí)施技術(shù)改造項(xiàng)目的，一些排污單位可能存在通過(guò)污染物替代削減獲得重點(diǎn)污染物排放總量控制指標(biāo)的情況，有一定數(shù)量限制的要求。在全國(guó)排污許可制度實(shí)行的初期，這樣做可以有效避免由排污許可制度引發(fā)較大市場(chǎng)波動(dòng)，也可以更好地與有關(guān)制度和地方規(guī)定銜接，是具有政策延續(xù)性和制度銜接性的做法。

4 我國(guó)排污許可證的階段性屬性特征及其對(duì)排污權(quán)交易制度的影響

我國(guó)排污許可制度不斷發(fā)展，從地方試點(diǎn)到全國(guó)推開(kāi)用了近30年的時(shí)間，到2020年底，完成覆蓋所有固定污染源的排污許可證核發(fā)工作，進(jìn)入到全面實(shí)行階段?！杜盼墼S可管理?xiàng)l例》正是這一階段排污許可制度的法律規(guī)定，之后會(huì)根據(jù)國(guó)家生態(tài)環(huán)境保護(hù)形勢(shì)和實(shí)踐工作的需要，對(duì)該制度規(guī)定進(jìn)行評(píng)估和修訂，進(jìn)一步完善和深化排污許可制度。每個(gè)階段要完成的任務(wù)不同，排污許可制度規(guī)定也會(huì)產(chǎn)生變化。因此，排污許可證的屬性也會(huì)發(fā)生階段性變化。

(1)全面實(shí)施階段是覆蓋所有固定污染源的排污許可證發(fā)放工作基本完成，《排污許可管理?xiàng)l例》發(fā)布并實(shí)施的階段。在這一階段，由于全覆蓋的要求，“有限數(shù)量”特性體現(xiàn)較弱(5)參見(jiàn)《排污許可證暫行管理辦法》《排污許可管理辦法(試行)》和《排污許可管理?xiàng)l例》。。因此，排污許可證基本符合普通許可的主要特征，是非排他性許可、附文件許可和權(quán)利性許可。

(2)完善深化階段是在全面實(shí)施階段后，根據(jù)生態(tài)環(huán)境形勢(shì)需要和實(shí)施情況對(duì)《排污許可管理?xiàng)l例》進(jìn)行修改完善，完善深化階段的開(kāi)啟要通過(guò)修法來(lái)實(shí)現(xiàn)。在這一階段，排污許可證將會(huì)對(duì)新建、改建、擴(kuò)建項(xiàng)目排污單位提出更加嚴(yán)格的數(shù)量限制要求。尤其對(duì)生態(tài)環(huán)境質(zhì)量差的地區(qū)，嚴(yán)格進(jìn)行排污總量限制，充分體現(xiàn)“有限數(shù)量”這一稀缺性特征，隨之“支付對(duì)價(jià)”“轉(zhuǎn)讓”和“自由裁量權(quán)”的特征也將顯現(xiàn)。即，完善深化階段的排污許可證主要體現(xiàn)特許的屬性特征，是具有一定排他性的許可，但同樣是附文件許可和權(quán)利性許可。

《排污許可管理?xiàng)l例》中規(guī)定了排污許可與環(huán)境影響評(píng)價(jià)、污染物排放總量控制、生態(tài)環(huán)境監(jiān)測(cè)、生態(tài)環(huán)境執(zhí)法、生態(tài)環(huán)境統(tǒng)計(jì)、信息公開(kāi)、環(huán)境信用等生態(tài)環(huán)境監(jiān)管制度的關(guān)系，但并未涉及排污權(quán)交易制度。正是由于當(dāng)前排污許可證是普通許可的屬性，“有限數(shù)量”特征不明顯，因此尚不能滿足開(kāi)展排污權(quán)交易的條件，即排污權(quán)交易目前不具備法律基礎(chǔ)。只有在進(jìn)入了完善深化階段，排污許可證具備了有限數(shù)量、排他性、支付對(duì)價(jià)和可轉(zhuǎn)讓等特征后，才能夠滿足排污權(quán)交易制度的需要。因此，在全面實(shí)施階段應(yīng)當(dāng)對(duì)開(kāi)展排污權(quán)交易所需的條件進(jìn)行充分研究和試點(diǎn)，以備在完善深化階段通過(guò)對(duì)排污許可制度的完善，為實(shí)施排污權(quán)交易制度提供條件和法律基礎(chǔ)。