網絡時代的中國刑法發(fā)展研究：回顧與展望

孫 道 萃

(中國政法大學 國家法律援助研究院，北京 100088)

一、問題的提出

中國1993年才正式接入國際互聯(lián)網，國務院于1994年出臺了《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》。這宣告中國步入互聯(lián)網發(fā)展的快車道。為了保護計算機(信息系統(tǒng))領域的安全，1997年《刑法》增設“計算機犯罪”規(guī)定(第285條、第286條、第287條)，開啟了中國計算機犯罪規(guī)制的新時代，但司法實踐中的問題不止。2015年，《刑法修正案(九)》增設第286條之一、第287條之一、第287條之二，初步建立起純正網絡犯罪罪名體系，使中國刑法步入專門規(guī)制網絡犯罪的新時代與新紀元。2016年，《網絡安全法》作為中國網絡安全法律體系的基本法正式頒布，倒逼中國刑法立法同步修正，也對中國刑法理論體系及其實踐提出了全新的要求。網絡時代的中國刑法正處于重大變革的孕育期與機遇期。2017年9月，時任中央政法委書記孟建柱在“全國社會治安綜合治理表彰大會”上指出，現(xiàn)在網絡犯罪已成為第一大犯罪類型，未來絕大多數(shù)犯罪都可能借助網絡

實施。(1)《孟建柱：完善網絡風險綜合治理體系》，中國新聞網，https://www.chinanews.com/gn/2017/09-20/8336189.shtml，訪問日期：2020年4月20日。要打破以傳統(tǒng)辦法應對網絡犯罪的思維定式，堅決把網絡犯罪高發(fā)態(tài)勢壓下去。(2)魏欽恭、馮仕政：《建立網絡綜合治理體系 提升社會綜合治理能力》，《中國社會科學報》2017年12月15日。2018年以來，在犯罪類型的結構上，傳統(tǒng)犯罪逐漸減少，但“互聯(lián)網+傳統(tǒng)犯罪”愈演愈烈。(3)靳高風、守佳麗、林晞楠：《中國犯罪形勢分析與預測(2018—2019)》，《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2019年第3期。這一犯罪態(tài)勢的重大演變正在加速到來，對傳統(tǒng)法律制度，尤其是刑法體系，正在產生深遠的影響。中國已經是網絡大國，網絡犯罪位列犯罪類型首位，并處于迅猛發(fā)展的態(tài)勢。這不僅排擠了傳統(tǒng)犯罪的主導地位，也間接沖擊了傳統(tǒng)刑法體系的“統(tǒng)治地位”。這場連鎖性反應無疑使“傳統(tǒng)刑法體系的網絡化轉型”成為中國刑法發(fā)展的最重要“旋律”。舍此，中國刑法體系的時代適宜性與生命力將大打折扣。當前，不同的聲音相互疊加，鮮明地反映了網絡時代的諸分歧，既涉及根本立場的選擇，也涉及法理邏輯的取向，更關系中國刑法體系的時代命運。在網絡犯罪時代加速漸進的態(tài)勢下，中國刑法面向網絡時代的“發(fā)展圖景”日漸清晰和明朗，但也面臨諸多挑戰(zhàn)和困境。(4)孫道萃：《網絡刑法學初論》，中國政法大學出版社2020年版，第1頁。應當整體回顧中國網絡發(fā)展進程中的(網絡)刑法(學)研究歷程，總結經驗與教訓，科學展望中國刑法體系面向未來的發(fā)展方向與基本策略。

二、網絡時代中國刑法發(fā)展歷程之回顧

回顧由計算機犯罪到網絡犯罪的代際變遷，既可以看到技術發(fā)展對犯罪現(xiàn)象的多維度滲透作用，也可以看到當代刑法應對路徑的位移態(tài)勢?？傮w來看，在立法、司法以及理論層面，中國刑法在應對新型網絡犯罪方面有非常鮮明的發(fā)展特征。

(一)活性化積極立法

從1979年《刑法》頒布至今，中國計算機犯罪與網絡犯罪的立法化進程主要經歷了幾個漸進發(fā)展的階段，呈現(xiàn)出日益活性化與積極的立法態(tài)勢。

1．創(chuàng)立發(fā)展階段。在制定1979年《刑法》時，受當時特殊時代背景、立法技術等的影響，并未對計算機犯罪這一域外前沿犯罪之新動向予以“法定化”。但是，改革開放以來，計算機技術及其應用不斷推進，計算機(信息系統(tǒng))安全問題日益嚴峻，計算機犯罪問題不斷涌現(xiàn)，而立法卻沒有規(guī)定。無論是從立法原意還是客觀意思看，都無法尋找相應的“入罪依據(jù)”，這逐漸造成了一種立法與司法相互“脫軌”的尷尬情況。1994年，國務院出臺《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》，立法條件更加成熟。鑒于此，立法機關在1997年《刑法》第六章第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中規(guī)定了第285條、第286條、第287條，建立起中國計算機犯罪的罪名體系。危害信息交流安全與非法利用計算機技術是計算機犯罪的主體內容。(5)趙廷光、皮勇：《論我國刑法中的計算機犯罪》，《現(xiàn)代法學》1999年第4期。第285條、第286條的犯罪對象是“計算機信息系統(tǒng)安全”，二者保護的法益具有同質性；第287條間接保護其他的傳統(tǒng)法益，與前二者所保護的法益不同，主要規(guī)制“利用計算機技術作為犯罪工具(實施傳統(tǒng)犯罪)”的情形。

2．平穩(wěn)發(fā)展階段。雖然1997年《刑法》規(guī)定的條文與罪名數(shù)量有限，但對新出現(xiàn)的計算機犯罪具有直接的規(guī)制作用。然而，計算機犯罪的形式不斷變化，且第285條、第286條的“追訴標準”不明確，導致司法適用并不順暢。第287條雖然按照傳統(tǒng)犯罪規(guī)定予以定罪處罰，但也存在追訴標準不明的問題。1997年《刑法》對計算機犯罪的規(guī)定存在一些不足，司法實踐的效果也欠佳。然而，這些規(guī)定不僅構建了中國最原初的計算機犯罪規(guī)范體系，也為持續(xù)增量的計算機犯罪及其衍生的定罪處罰難題等提供了最直接和有效的規(guī)范依據(jù)。

3．繁榮發(fā)展階段。該階段集中表現(xiàn)為兩個轉折點。第一，為了遏制新型計算機犯罪，《刑法修正案(七)》首次修改計算機犯罪規(guī)定，增加第285條第2款、第3款，增加非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪?！缎谭ㄐ拚?七)》適應了網絡犯罪發(fā)展的新特點，對遏制新型網絡犯罪具有重要作用。但是，新的計算機犯罪立法及其司法適用仍存在一些問題，需要進一步完善。(6)皮勇：《我國新網絡犯罪立法若干問題》，《中國刑事法雜志》2012年第12期。第二，《刑法修正案(九)》增設多個“網絡犯罪罪名”，分別是第286條之一、第287條之一、第287條之二，罪名為拒不履行信息網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪；并對第285條、第286條以及關聯(lián)犯罪作了局部修改。

從1979年《刑法》立法闕如到1997年《刑法》填補立法空白，這些重大的突破性進展開創(chuàng)了中國計算機犯罪立法的先河。隨著網絡犯罪時代的全面到來，由《刑法修正案(七)》到《刑法修正案(九)》的立法變遷不僅呈現(xiàn)出鮮明的活性化特征，也在立法層面實現(xiàn)了由計算機犯罪到網絡犯罪的質性躍升。

(二)擴張性司法模式

1997年《刑法》規(guī)定的計算機犯罪罪名非常有限，而《刑法修正案(七)》的立法增補空間相對受限，整體上導致計算機犯罪規(guī)范的供給明顯不足?！缎谭ㄐ拚?九)》的強勢補位進一步充實了規(guī)范供給的存量，但這些持續(xù)增量的立法規(guī)范仍不能滿足日益增長的新型網絡犯罪的司法需求?，F(xiàn)階段，擴張性的網絡化適用是重要的司法角力場域，激活了傳統(tǒng)刑法規(guī)范的司法張力。

1．傳統(tǒng)罪名的擴張性適用是現(xiàn)實選擇。傳統(tǒng)社會與網絡社會組成的“雙層社會”日漸壯大，導致根植于工業(yè)時代的傳統(tǒng)刑法及其罪名體系必然面臨在網絡空間延伸適用的問題。當前，整個司法體系及其理論都面臨現(xiàn)實挑戰(zhàn)，對傳統(tǒng)犯罪的核心內容進行擴張解釋、調試符合網絡時代的立案標準、發(fā)布專門的司法解釋等做法都是最直接的司法應對路徑。其中，刑法解釋制度在現(xiàn)階段的地位與意義尤為凸顯。網絡犯罪的代際演變與發(fā)展趨勢使刑法分則的規(guī)定日顯滯后，對現(xiàn)行刑法規(guī)定予以擴大解釋是必然選擇。(7)劉艷紅：《網絡犯罪的刑法解釋空間向度研究》，《中國法學》2019年第6期。在現(xiàn)有的條件下，擴張性的刑法解釋旨在兼顧網絡技術與刑法規(guī)范之間的沖突與融合。而且，網絡犯罪仍將持續(xù)增量，擴張性的網絡化適用在一段時期內仍具有龐大的市場需求。但是，立足于傳統(tǒng)刑法規(guī)范的立法原意，以擴張解釋應對新型網絡犯罪亟待質性提升，刑法解釋的機制、領域和視野亟待擴充，以充分增強當代刑法體系的適應能力。

2．新型網絡犯罪的擴張性網絡化適用。在刑法規(guī)范供給不足的情況下，對于新出現(xiàn)的網絡犯罪問題，擴張性的網絡化適用是主要的應對路徑，可以激活傳統(tǒng)罪名以及新的網絡犯罪規(guī)定的潛力。當前，這種適用在以下三個重點、難點領域體現(xiàn)得尤為明顯。第一，網絡財產性利益的保護策略。該領域犯罪早期主要參照財產犯罪規(guī)定論處，但網絡中財產性利益的價值認定是適用的技術難題。隨著網絡犯罪的罪名體系不斷擴增，該領域犯罪按照網絡犯罪規(guī)定論處更合理。(8)任彥君：《網絡中財產性利益的刑法保護模式探析》，《法商研究》2017年第5期。這反映出我們對網絡財產性利益的刑法性質持發(fā)展性的認識立場。實際上，虛擬財產的財物屬性和權利屬性在司法實踐中經歷了由非財物到財物再到數(shù)據(jù)的演變過程；對刑法中的財物采取最廣義的概念后，其完全可以涵蓋具有財產價值的虛擬財產。(9)陳興良：《虛擬財產的刑法屬性及其保護路徑》，《法學》2017年第2期。這是典型的擴張解釋，對傳統(tǒng)刑法中的“財產”作出了契合網絡時代“無體物”含義的擴展。第二，信息數(shù)據(jù)的保護方式。在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)與信息、個人信息與APP數(shù)據(jù)、APP數(shù)據(jù)與計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等相互交織，現(xiàn)行刑法無法提供相應的規(guī)范依據(jù)，數(shù)據(jù)的財產化保護是非常重要的立場。(10)高艷東、李詩涵：《數(shù)字時代財產犯罪中財物的擴張解釋：以數(shù)據(jù)服務為例》，《吉林大學社會科學學報》2020年第5期。數(shù)據(jù)的刑法保護問題日益凸顯，財產化路徑是擴張適用的做法。然而，刑法中的數(shù)據(jù)具有個人信息、計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、網絡財產性利益等多重特征，并以計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)為基本特征。例如，非法獲取APP數(shù)據(jù)的，原則上應當論處非法獲取計算機信息數(shù)據(jù)罪，而非財產犯罪或個人信息犯罪。(11)孫道萃：《非法獲取APP數(shù)據(jù)行為的刑法教義學分析》，《人民檢察》2018年第7期?，F(xiàn)有規(guī)定顯然無法支撐并作為“立法原意”解釋的依據(jù)，采取多元化數(shù)據(jù)概念和網絡化保護方式都是擴張性的司法適用。第三，網絡刷單或網絡炒信的入罪方向。只有對“其他方法”作擴張性解釋，才能激活破壞生產經營罪的網絡化適用，應對網絡炒信與刷單行為。(12)李世陽：《互聯(lián)網時代破壞生產經營罪的新解釋——以南京“反向炒信案”為素材》，《華東政法大學學報》2018年第1期。這種做法實質上也符合擴張解釋的適用邏輯?？傮w來看，對于刑法分則的開放性犯罪構成規(guī)定，擴張式的網絡適用得天獨厚，更是司法實踐的迫切需要。

3．口袋化的司法異化動向。在立法原意的容量相對有限的情況下，對傳統(tǒng)罪名、計算機犯罪罪名以及網絡犯罪罪名的擴張解釋容易出現(xiàn)“口袋化”的異化問題。舉例而論：(1)非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪日漸成為新的“口袋罪”，(13)楊志瓊：《非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪“口袋化”的實證分析及其處理路徑》，《法學評論》2018年第6期。覆蓋了所有以數(shù)據(jù)為對象和媒介、工具的網絡犯罪；(2)破壞計算機信息系統(tǒng)罪的“口袋化”趨勢明顯，(14)周立波：《破壞計算機信息系統(tǒng)罪司法實踐分析與刑法規(guī)范調適——基于100個司法判例的實證考察》，《法治研究》2018年第4期。日漸成為計算機犯罪體系的“兜底罪名”；(3)對網絡刷單或炒信適用非法經營罪，存在寬泛化的司法適用傾向(15)王華偉：《刷單炒信的刑法適用與解釋理念》，《中國刑事法雜志》2018年第6期。，也進一步增加了非法經營罪在網絡時代的“口袋罪”之司法風險。對于網絡時代的擴張性司法適用異化為“口袋罪”的現(xiàn)象，當前盛行的擴張性網絡適用模式難辭其咎。這種模式雖然激活了刑法規(guī)范的網絡化適用空間，但也持續(xù)沖擊著立法原意與解釋的正當邊界。

網絡時代的縱深躍進不僅促成了由計算機犯罪到網絡犯罪的深度蛻變，也使當代刑法規(guī)范供給不足的問題日益加劇，進而引出了網絡刑法規(guī)范供給的制度性瓶頸及其疏通等重大問題。當前，對傳統(tǒng)犯罪的網絡化擴張解釋成為重要的司法選擇，盡管收效不錯，但網絡化擴張適用的“過猶不及”之動向也值得警惕。(16)高銘暄、孫道萃：《網絡時代刑法解釋的理論置評與體系進階》，《法治研究》2021年第1期。

(三)搖擺型理論路徑

新型網絡犯罪類型不斷出現(xiàn)，使傳統(tǒng)犯罪形態(tài)與結構出現(xiàn)了不同程度的異化，傳統(tǒng)刑法理論、刑事立法和司法都遭遇了重大挑戰(zhàn)。完全遵循傳統(tǒng)刑法規(guī)范，對刑法規(guī)范進行擴張解釋，并非根本性的對策，立法的積極回應不可或缺。這一討論基本上反映了當前擴張性的網絡化適用與立法完善的“二元”反應模式之分流及其影響力，但當代刑法理論體系的知識轉型卻被遮蔽與擱置。而且，處于啟蒙狀態(tài)的網絡刑法知識轉型在路徑與方向上存在一定的“搖擺性”。

1．積極論?！毒W絡安全法》(2016年)的頒行具有劃時代的意義，“網絡刑法學的知識轉型”命題應運而生(17)孫道萃：《網絡刑法學知識轉型圖景》，《檢察日報》2017年2月15日。，并全面觸及與啟動了網絡時代的刑法立法之變革。(18)孫道萃：《網絡刑法知識轉型與立法回應》，《現(xiàn)代法學》2017年第1期。這反映了理論界已經開始孕育“理論轉型與立法完善”的二元應對路徑。易言之，立法率先出擊，為傳統(tǒng)理論體系的網絡化轉變奠定了非常重要的規(guī)范基礎。《刑法修正案(九)》專門規(guī)定了拒不履行信息網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪和編造、故意傳播虛假信息罪四個純正網絡犯罪的構成要件與法定刑，標志著中國刑法的一個專門領域即網絡刑法的真正誕生。(19)梁根林：《傳統(tǒng)犯罪網絡化：歸責障礙、刑法應對與教義限縮》，《法學》2017年第2期。立法的突破性發(fā)展不僅緩解了傳統(tǒng)刑法規(guī)范供給不足引發(fā)的司法危機，也倒逼了傳統(tǒng)刑法理論轉變的有效跟進。因此，關注以及倡導“網絡刑法”之諸概念體現(xiàn)了與時俱進的創(chuàng)新精神，也更需要系統(tǒng)性的“精裝”與“加載”。

2．消極論。當前，不乏“面對網絡時代的新型犯罪時，能夠通過刑法解釋路徑予以應對的，就不需要采取刑事立法路徑，沒有必要也不應當制定所謂‘網絡刑法’”(20)張明楷：《網絡時代的刑事立法》，《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第3期。的觀點；更不乏“現(xiàn)有的刑法體系在網絡時代具有再生和再利用的知識資源，沒有必要為網絡時代定制一部專門或者特別刑法”(21)徐劍鋒：《互聯(lián)網時代刑法參與觀的基本思考》，《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第3期。的看法。對理論與立法的雙重轉軌持“審慎”的觀望態(tài)度不無道理，只是刑法解釋應對網絡犯罪的“效能”存在制度瓶頸是基本事實(22)劉艷紅：《網絡時代刑法客觀解釋新塑造：“主觀的客觀解釋論”》，《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第3期。，傳統(tǒng)刑法解釋的基本觀念、原則與規(guī)則都在一定程度上出現(xiàn)失靈現(xiàn)象。而且，將“不斷通過解釋激活傳統(tǒng)刑法”奉為圭臬，其合理性與可行性仍有待實踐的檢驗。畢竟司法路徑依賴于立法規(guī)范，更需要理論體系的指導，司法應對路徑作為末端機制不能脫離前端機制的供給。只有在制度層面統(tǒng)合立法、司法以及理論的協(xié)同發(fā)展，才能更好地應對網絡犯罪。

在網絡大變革時代，網絡刑法知識轉型已然開始，而網絡刑法學的基本議程仍“反復不止”。這不僅折射出網絡犯罪時代對傳統(tǒng)刑法的“滲透”仍處在漸進過程中，也反映出傳統(tǒng)刑法體系根深蒂固的現(xiàn)實合理性與歷史正當性遲滯了網絡時代的刑法學轉型。對于這些重大現(xiàn)實課題，理論界仍需積極作為。

三、網絡時代中國刑法回應之結構性反思

從無到有的立法發(fā)展，是中國刑法體系回應網絡時代的最顯著變化與發(fā)展。在此基礎上，司法應對緊隨其后，在規(guī)范供給不足的壓力下，通過擴張性的網絡化適用有效解決了新型網絡犯罪的定罪處罰問題。更重要的是，立法與司法的聯(lián)動也倒逼了中國刑法理論體系的網絡化演進與蛻變。這彰顯了中國刑法體系積極應對網絡犯罪的主動性與自覺性，但同時也遺留了不少深層次問題。

(一)網絡時代中國刑法的有效性延展

傳統(tǒng)刑法體系與網絡時代的交互，注定是制度性與結構性的撕裂與對沖。為此，中國刑法體系嘗試從多維度進行回應，竭力維護其時代有效性與適宜性。

1．立法的制度供給效果斐然

在任何時候，立法都是主動應對新型犯罪的最有利舉措。面對計算機犯罪與網絡犯罪浪潮，中國在立法層面的成果是有目共睹的。第一，立法話語體系的有序質變。由1979年《刑法》到1997年《刑法》，是從無到有的重大進步。這不僅意味著計算機犯罪規(guī)定正式入法，更宣告了中國計算機犯罪的立法徹底告別了“空窗期”，也為從計算機犯罪到網絡犯罪的立法話語體系之轉變奠定了基礎?！队嬎銠C信息系統(tǒng)安全保護條例》為建立“計算機犯罪體系”提供了重要的前提。隨著中國互聯(lián)網應用迅猛發(fā)展，利用互聯(lián)網實施的犯罪、針對互聯(lián)網安全的犯罪等不斷增加，涉及互聯(lián)網的犯罪體量急速增大?！坝嬎銠C犯罪”一詞已經不能完整概括這類犯罪的本質特征，“網絡犯罪”的概念表述直接體現(xiàn)了現(xiàn)階段計算機犯罪的網絡化、電子化、空間化、實質化以及獨立化等多重特征。這種立法表述方式及話語體系的實質性轉變，是網絡時代的刑法立法走向繁榮的征兆。第二，緊密聯(lián)動網絡時代的一般性立法持續(xù)推進刑法立法完善。在1997年《刑法》開創(chuàng)性立法的基礎上，網絡時代的一般性立法也緊隨其后，進一步推動了刑法立法完善的進程。2000年，全國人大常委會通過《關于維護互聯(lián)網安全的決定》，明確規(guī)定了21種利用互聯(lián)網實施的違法犯罪行為，此后，《互聯(lián)網信息服務管理辦法》《互聯(lián)網上網服務營業(yè)場所管理條例》《互聯(lián)網電子公告服務管理規(guī)定》等互聯(lián)網信息服務管理的法規(guī)和規(guī)章陸續(xù)發(fā)布。為了有力打擊網絡犯罪，維護中國網絡安全和信息社會的正常秩序，國內法與國際規(guī)則接軌被提上議程，如借鑒《關于網絡犯罪的公約》等。2011年，國家互聯(lián)網信息辦公室成立，主要職責包括：落實互聯(lián)網信息傳播方針政策和推動互聯(lián)網信息傳播法制建設，指導、協(xié)調、督促有關部門加強互聯(lián)網信息內容管理，依法查處違法違規(guī)網站等。截至目前，該機構已經制定與發(fā)布近百部網絡安全管理規(guī)定，對有效打擊網絡犯罪具有非常積極的意義。2016年，中國網絡法律體系的基本法《網絡安全法》正式頒布實施，對刑事立法具有非常直接的推動作用。第三，預防性立法觀念的理性伸張。新型網絡犯罪持續(xù)出現(xiàn)，刑法規(guī)范的“不適”“失效”乃至“失靈”問題日益增多，呼喚立法規(guī)制的主動性、積極性功能。立法的積極預防屬性呼之欲出，有助于實現(xiàn)必要的前瞻性、預見性以及體系性立法規(guī)制效果。在網絡時代的高速變動下，應當與時俱進地理解與貫徹立法的謙抑性及其時代內涵，不能簡單地認為刑罰范圍越窄越好。擴大刑罰范圍以保護法益的傾向，是多元價值觀在網絡時代交互的結果。由“限定的處罰”轉向“妥當?shù)奶幜P”是必然趨勢。(23)張明楷：《網絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心》，《人民檢察》2014年第9期。該看法較為中肯地闡釋了立法的謙抑性與預防性之間的應然與實然關系。在網絡時代的強大司法需求下，預防性的立法理念是持續(xù)發(fā)展的。例如，網絡犯罪的罪名體系仍將繼續(xù)擴張，新型網絡越軌行為的犯罪化是新的場域；對于智能時代的侵財犯罪，單純的刑法擴張解釋路徑相對單一化，應考慮立法完善。顯然，以犯罪化為主要標志的立法應對路徑，在很大程度上遵循了預防性刑法立法理念。(24)高銘暄、孫道萃：《預防性刑法觀及其教義學思考》，《中國法學》2018年第1期。第四，犯罪化的合理活性。傳統(tǒng)犯罪規(guī)定與計算機犯罪規(guī)定的滯后性，決定了網絡時代的犯罪化應當保持必要的活性?！缎谭ㄐ拚?七)》增設了非法獲取計算機數(shù)據(jù)罪、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪和為非法侵入、控制計算機信息系統(tǒng)提供程序、工具罪，首次增補并夯實了計算機犯罪規(guī)定及罪名體系。盡管《刑法修正案(七)》的立法補充與規(guī)范完善之意義客觀存在，但仍然存在明顯的不足，尚需進一步完善。(25)皮勇：《我國網絡犯罪刑法立法研究——兼論我國刑法修正案(七)中的網絡犯罪立法》，《河北法學》2009年第6期?！缎谭ㄐ拚?九)》增設了拒不履行信息網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡犯罪、幫助信息網絡犯罪活動罪等純正網絡犯罪罪名，真正實現(xiàn)了由計算機犯罪到網絡犯罪的重大立法轉變。而且，《刑法修正案(九)》超越了單純規(guī)制網絡“對象型”犯罪的立法局限性，圍繞網絡“工具型”、網絡“平臺型”犯罪展開立法，強化了網絡犯罪治理的空間思維。

2．司法反應的有序銜接與潛能釋放充沛

傳統(tǒng)刑法規(guī)范供給不足的問題始終存在，而立法修改的跟進相對滯后，這必然要求司法層面予以能動性、擴張性應對。借由擴張解釋激活傳統(tǒng)刑法規(guī)范的網絡化“意義”，成為當前司法機關的“無奈必選”。正是司法層面的能動銜接與前瞻性拓展，使過渡期、變動期應對新型網絡犯罪問題“相對從容”。

第一，司法解釋的重磅“釋緩”效應?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2011〕19 號)充分適應形勢發(fā)展的需要，科學合理確定危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪的定罪量刑標準，最大限度及時滿足司法實踐的訴求。該解釋不僅規(guī)定了幾類危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪的刑事責任，還特別解決了掩飾或隱瞞計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)或控制權行為的定性、以單位名義或形式實施危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪的處理原則、危害計算機信息系統(tǒng)安全共同犯罪的處理原則等長期困擾司法實踐的突出問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2019〕15號)對拒不履行信息網絡安全管理義務、非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等犯罪的法律適用作出了明確規(guī)定。第二，網絡化定罪的司法新常態(tài)。各種新型網絡犯罪交替出現(xiàn)，并往往與傳統(tǒng)犯罪相互交錯，增加了定罪難度，實踐中逐漸呈現(xiàn)出網絡化定罪的司法新常態(tài)。以數(shù)據(jù)犯罪為例，在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)是網絡及其運行的核心要素?，F(xiàn)行刑法對“數(shù)據(jù)”的規(guī)定存在明顯的時代局限性和滯后性，相關司法解釋對數(shù)據(jù)的性質與內涵進行了一定的擴張解釋，司法實踐也傾向于擴大數(shù)據(jù)的內涵，更樂于采取獨立的網絡化保護方式而非財產化保護等傳統(tǒng)方式。第三，新立法規(guī)定的刑法解釋?！缎谭ㄐ拚?七)》與《刑法修正案(九)》的立法規(guī)定是否有效與科學，關鍵看刑事司法適用的效果。針對新立法規(guī)定的正確解釋與依法適用，是司法環(huán)節(jié)最主要的任務與挑戰(zhàn)。即使是對《刑法修正案(九)》新增的網絡犯罪的理解與適用，也應從立法原意出發(fā)，作出擴大解釋或采取必要的限縮解釋，明確主體范圍、明知的內涵、客觀行為的表現(xiàn)形式、入罪標準等內容，并清理相關司法解釋之間的內部沖突。

3．理論研究的網絡化轉型日漸“開化”

網絡犯罪時代的加速到來不僅暴露了立法規(guī)范供給的制度性失衡問題，也導致司法應對陷入持續(xù)性的動蕩與不確定狀態(tài)。這些變化的集合必然倒逼刑法理論體系出現(xiàn)連鎖反應，面向網絡時代的刑法學探索由此漸進“開化”。

總體來說，在網絡犯罪的初始階段，理論研究的轉向主要表現(xiàn)在兩個方面。第一，研究意識明顯提高。1997年《刑法》頒布以來，根據(jù)不同階段計算機犯罪與網絡犯罪的情況有針對性地進行立法。在司法層面，以擴張性的網絡適用為導向與基本內容，與之相關的定量標準的理論重構等是網絡犯罪理論探索的重要面向。即使是新增的網絡罪名，也注重從刑法理論體系上予以銜接與確認。這些在一定程度上反映了現(xiàn)階段積極應對網絡犯罪的重要路徑，即依托但不依賴立法，而是積極推動理論體系的無縫銜接。面對日益復雜的網絡犯罪問題，立法與司法的協(xié)同反應仍不足以從本源上解決問題，理論體系的與時俱進才是根本之路。例如，網絡的空間屬性日益明顯，網絡的秩序性價值凸顯，網絡“空間型”犯罪將是今后最主要的網絡犯罪類型。(26)蘇東燕：《網絡時代刑法體系的功能化走向》，《中國法律評論》2020年第5期。對此，當代刑法應當專門作出回應，但不能完全寄希望于擴張解釋與立法完善，而應尋求理論體系的支持，更充分地保護網絡空間安全。第二，研究內容深淺交錯。網絡時代的犯罪類型及形態(tài)急速變化，研究與實踐的對象、素材及議題縱橫交錯，為網絡時代刑法的理論研究開辟了諸多新的場域與空間，也意味著網絡時代的刑法知識變革具有層次性、結構性。例如，應當以數(shù)據(jù)與信息的本質差異為區(qū)分點，實現(xiàn)從數(shù)據(jù)到具體法益的“著陸”，明確對數(shù)據(jù)的非物權保護模式，繼續(xù)增加數(shù)據(jù)犯罪的罪名容量。(27)孫道萃：《大數(shù)據(jù)法益刑法保護的檢視與展望》，《中南大學學報(社會科學版)》2017年第1期。數(shù)據(jù)犯罪的有效規(guī)制最終離不開理論調試。而且，現(xiàn)代信息網絡技術與智能技術的深度嵌合，也為網絡時代的刑法理論研究注入了新動能，智能合約可以成為犯罪行為的完美載體。智能合約犯罪主要破壞互聯(lián)網的價值，傳統(tǒng)信息互聯(lián)網犯罪的定罪量刑規(guī)則體系無法對其進行有效規(guī)制，應當設置智能合約犯罪的罪名體系。(28)趙志華：《區(qū)塊鏈技術驅動下智能合約犯罪研究》，《中國刑事法雜志》2019年第4期。這些都是網絡時代的新型犯罪問題，在不同程度上、不同范圍內沖擊著傳統(tǒng)刑法體系。相應地，理論研究的深入程度及效果也呈現(xiàn)出層次化、立體化的發(fā)展樣態(tài)。

(二)傳統(tǒng)刑法因應網絡犯罪時代的制度性困境

盡管在立法、司法以及理論層面以不同程度和方式積極應對新型網絡犯罪問題，但整體來看，傳統(tǒng)刑法體系在網絡犯罪治理上仍存在制度性“失衡”。這種供需兩端的“脫節(jié)”，導致當前立法、司法以及理論的應對陷入一定的困局。

1．立法疏解的效能相對克制

相比于網絡犯罪的演進速度與復雜度，立法修改的疏解效能仍有待提高。第一，立法的前瞻性不足。針對網絡犯罪的刑事立法，在觀念上存在保守的一面。例如，首先應修改完善已有的刑法規(guī)定，將司法實踐中超越司法解釋權限但具有合理性的解釋性規(guī)定上升為刑法規(guī)范;編造、傳播虛假信息的行為應規(guī)定為獨立的犯罪，網絡犯罪的預備行為不應規(guī)定為獨立的犯罪，由單位實施或者以單位名義實施的網絡犯罪實質上是自然人犯罪。(29)張智輝：《試論網絡犯罪的立法完善》，《北京聯(lián)合大學學報(人文社會科學版)》2015年第2期。這顯然是不全面的看法，《刑法修正案(九)》更是旗幟鮮明地啟動專屬立法。這種過度迷信現(xiàn)行規(guī)定且尤為審慎的立法態(tài)度，是導致立法缺乏前瞻性的重要原因。立法前瞻性的匱乏，不僅使立法修改陷入急功近利的“短視”誤區(qū)，也不利于對立法時機、立法觀念、立法格局、立法內容等問題形成科學的認識。第二，立法修正的整體性偏弱。網絡犯罪具有嚴重的社會危害性；而且，社會危害性的內容與形式也發(fā)生了諸多變化，使社會危害性的規(guī)范評價標準與現(xiàn)有刑法原理和規(guī)定越來越格格不入，不斷暴露傳統(tǒng)刑法規(guī)定的漏洞和不足。從新型網絡犯罪的演變趨勢看，網絡犯罪的類型、主體、行為方式等犯罪構成要件及其要素，以及針對網絡犯罪的刑事制裁措施，都是今后立法完善的重要方面。現(xiàn)有規(guī)定主要針對網絡作為對象與網絡作為工具兩類犯罪，《刑法修正案(九)》雖有涉及網絡空間領域，但所涉只是網絡犯罪類型的多樣化，現(xiàn)行立法規(guī)定越發(fā)“力不從心”?？傮w來看，中國網絡犯罪的最新立法修正總體上是必要和合理的，但立法的體系性與科學性仍有待提升。第三，立法開始進入制度性的功能瓶頸期。出臺專門的計算機犯罪司法解釋，部分解決網絡犯罪的難題，彌補了立法的不足，但對網絡犯罪的整體管控欠佳。特別是面對網絡犯罪的虛擬性等問題，現(xiàn)行刑法體系仍存在話語體系的局限性，擴張解釋并非長久之計，而統(tǒng)一刑法典模式的局限性也可能日漸放大，應專門制定單行網絡刑法。(30)盧建平、姜瀛：《犯罪“網絡異化”與刑法應對模式》，《人民檢察》2014年第3期。這是對立法完善模式的結構性反思，也指出了網絡立法完善的碎片化等技術不足問題。不容否認，《刑法修正案(九)》實現(xiàn)了刑法在網絡犯罪領域的擴張，但司法適用仍面臨諸多難題。(31)喻海松：《網絡犯罪的立法擴張與司法適用》，《法律適用》2016年第9期。隨著利用信息網絡作為新的犯罪工具或犯罪場域實施的傳統(tǒng)犯罪日漸增多，傳統(tǒng)犯罪的不法屬性及其程度乃至刑事歸責等均受到影響。立法中心主義及其解釋論的實踐拓展和理論延伸都是應當關注的重點。只有從全局出發(fā)統(tǒng)籌立法、司法與理論三個維度，才能最大限度地發(fā)揮立法的積極作用。

2．網絡化擴張適用的風險高位運行

現(xiàn)階段，擴張性的網絡化適用以傳統(tǒng)規(guī)定的擴張解釋為基本依托，司法主導的刑法體系用于應付復雜的網絡犯罪形勢，盡管運行效果良好，可以有效解決一些新型網絡犯罪問題，但擴張式的定罪處罰之合法性、正當性卻處于隨時可能被侵蝕的狀態(tài)。這種高位運行的局面亟待調試與完善。

第一，網絡化擴張適用的畸重。對新型網絡犯罪進行擴張化解釋與規(guī)范評價是以罪刑法定原則為前提的，應當按照實質等價的規(guī)范評價要求，充分結合新型網絡犯罪的行為方式、行為對象、危害結果、主體等要素，作出最符合網絡犯罪屬性與特征的規(guī)范評價，并且不能明顯超出現(xiàn)行規(guī)范的“容量空間”。但實際上并非如此。例如，制裁網絡刷單或炒信行為實質上采用的是司法層面的個別犯罪化之舉措。一律入罪是不妥的，反向刷單炒信的行為和建立網絡平臺為正向刷單炒信提供信息交換幫助的行為分別不構成破壞生產經營罪與非法經營罪。(32)葉良芳：《刷單炒信行為的規(guī)范分析及其治理路徑》，《法學》2018年第3期。此外，這種過度化傾向也折射出未能合理處置擴張解釋與立法完善之間優(yōu)先序位關系的問題。例如，網絡平臺是當前極其活躍的新型網絡主體，網絡平臺犯罪形勢嚴峻，立法規(guī)范供給與理論跟進失衡是原因所在。網絡平臺服務商怠于履行職責、放任危害后果發(fā)生的，應承擔刑事責任。依法設定具體的網絡安全管理義務，增加不同類型的網絡平臺作為新型犯罪主體，可以為追究網絡平臺的刑事責任提供充足的規(guī)范依據(jù)與理論指導。(33)孫道萃：《網絡平臺犯罪的刑事制裁思維與路徑》，《東方法學》2017年第3期。這是對擴張適用功能有限的理性反思。第二，擴張解釋與類推解釋的糾葛延續(xù)。針對新型網絡犯罪，擴大與類推的刑法解釋限度之爭問題日益凸顯。有觀點認為，網絡游戲中的虛擬財產不屬于盜竊罪中的“財物”，竊取行為主要侵犯的不是財產所有權，不符合盜竊罪的構成要件；竊取網絡虛擬財產行為也不必然構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。(34)劉明祥：《竊取網絡虛擬財產行為定性探究》，《法學》2016年第1期。然而，這種看法與網絡犯罪的發(fā)展態(tài)勢并不契合，擴張性的解釋才能激活傳統(tǒng)刑法規(guī)范的有限潛能，“消極主義”的刑法解釋觀欠缺現(xiàn)實合理性。實際上，新型網絡犯罪中的實行行為、法益侵犯、共犯行為正犯化等要素均有所“異化”，“擴張性”解釋勢在必行，但其與罪刑法定原則的緊張關系也日益加劇，倒逼必須適時修改刑法規(guī)范。網絡時代刑法解釋的理論與實踐呈明顯的擴張化趨勢，也不斷突破罪刑法定原則，這就隱藏了擴張解釋與類推解釋“混同”的重大風險。當前，主要通過探究社會秩序的客觀精神，對社會現(xiàn)實進行客觀評價，導致客觀解釋更易被選擇。然而，客觀解釋以擴張適用為導向，導致其幾乎“等同于”擴張解釋，往往形成了入罪化的結果樣態(tài)。應當以客觀解釋為基礎，同時不能超出“刑法條文的語言原意”之范圍，以主觀解釋作為客觀解釋之限定。(35)劉艷紅：《網絡時代刑法客觀解釋新塑造：“主觀的客觀解釋論”》，《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第3期。但是，傳統(tǒng)語境下的主客觀解釋立場之爭在網絡時代未必仍然有效，對區(qū)分擴張解釋與類推解釋的意義可能非常有限，畢竟時代背景與話語體系發(fā)生了質性的變化，不宜直接嵌入使用。同時，網絡犯罪的事實因素、規(guī)范性內涵以及外部表現(xiàn)形式都有新變化，使傳統(tǒng)刑法解釋原理及其方法等也未必均有效。例如，劃定解釋限度應堅持“法條用語的可能含義”“一般人的預測可能性”等一般標準，根據(jù)網絡犯罪的類型確定刑法解釋的大致方向，再根據(jù)網絡犯罪與傳統(tǒng)犯罪的等價性確定刑法解釋的具體限度。(36)歐陽本祺：《論網絡時代刑法解釋的限度》，《中國法學》2017年第3期。但這種看法未能與網絡時代的實際情況相契合。網絡時代的擴張解釋路徑存在較為突出的正當性風險，與類推解釋的界分難題始終存在。第三，傳統(tǒng)刑法規(guī)范的司法張力接近“上限”。針對快速增長的網絡犯罪案件，現(xiàn)行刑法存在入罪標準和構成要件模糊、罪名區(qū)分困難等問題，發(fā)布司法解釋以及激活刑法解釋等對策的潛能日益萎縮。單純通過解釋傳統(tǒng)刑法條文，已無法規(guī)制和懲罰網絡犯罪。例如，通過非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪來保護網絡財產性利益的實踐做法是權宜之計，未能對侵害財產的不法內涵進行全面評價，財產化保護仍應是首選；不當使用數(shù)據(jù)并致他人財產遭受損害的，應當增設專門的構成要件與罪名。(37)徐凌波：《虛擬財產犯罪的教義學展開》，《法學家》2017年第5期?，F(xiàn)有刑法規(guī)范供給不足問題日益凸顯，應當啟動立法修正，通過立法的方式從本源上解決司法實踐中的問題，但理論體系的發(fā)展不能缺席。

3．網絡知識轉型的制度性遲滯

刑法理論變革的結果形態(tài)往往是靠后的，但理論變革的意識與舉動則應當是向前的。網絡時代的縱深演進要求當代刑法體系保持穩(wěn)步、有序的變革姿態(tài)，既及時對立法完善與司法變遷予以必要的體認、檢討與修正，也固化并進一步指導立法與司法的后續(xù)升級，最終促成理論體系的整體性、跨越式轉型，契合新時代的理論需求。盡管網絡化的知識轉型已然有所反映，但仍存在一些問題。

第一，網絡犯罪的本體不實。弄清網絡犯罪的概念是討論網絡時代新型刑法問題的前提，但理論上對其關注并不充分。例如，網絡犯罪首先是一個犯罪學概念，而不是一個刑法學概念。(38)徐劍鋒：《互聯(lián)網時代刑法參與觀的基本思考》，《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第3期。這是矯枉過正的看法。雖然強調了網絡犯罪的現(xiàn)象學意義，但忽視了規(guī)范性。盡管網絡犯罪的概念是發(fā)展且不確定的，但可以參照傳統(tǒng)犯罪概念予以延拓。例如，應以傳統(tǒng)犯罪為參照標準，將網絡犯罪分為與傳統(tǒng)犯罪本質無異、較傳統(tǒng)犯罪呈危害“量變”、較傳統(tǒng)犯罪呈危害“質變”的三類犯罪。(39)劉憲權：《網絡犯罪的刑法應對新理念》，《政治與法律》2016年第9期。這種看法具有一定的參照意義，但弱化了網絡犯罪的獨立屬性。網絡犯罪概念的界定不能漫無邊際，既要立足于網絡技術的前提，更要充分映襯網絡犯罪的發(fā)展態(tài)勢。動態(tài)來看，網絡的發(fā)展先后經歷了前網絡時代、網絡1.0時代、網絡2.0時代、網絡“空間化”時代等階段，網絡也先后表現(xiàn)為媒介、對象、工具、空間等角色，網絡犯罪的客體包括軟件、系統(tǒng)、財產、秩序等漸次發(fā)展的對象。(40)劉艷紅：《Web3.0時代網絡犯罪的代際特征及刑法應對》，《環(huán)球法律評論》2020年第5期。這對動態(tài)地、階段性地揭示網絡犯罪的概念及其發(fā)展性特質，具有積極的參考意義。只有從規(guī)范層面理清網絡犯罪的概念，才能科學啟動與推進網絡刑法知識的探索。第二，刑法理論轉型的多重阻力交錯。在新舊兩種刑法知識的交互過程中，傳統(tǒng)桎梏及其阻力是多方面交錯在一起的，這種交錯的直接后果就是理論代際變革的總體規(guī)劃闕如。目前，中國對網絡犯罪的研究普遍缺乏創(chuàng)新性、實體性、前瞻性和具體性，欠缺從犯罪學、刑事訴訟法學等角度進行綜合把握。這是網絡犯罪背景下傳統(tǒng)刑法體系主動求變不足的體現(xiàn)。更重要的是，以傳統(tǒng)的現(xiàn)實物理社會為基礎的刑法學體系仍根深蒂固，“重犯罪定性而輕處罰有效性”等傾向較為突出。特別是傳統(tǒng)刑法知識體系的法定性、堅硬化，導致面向網絡時代的理論調試處于多重壓力與阻力之中。然而，也應當看到，多方變量因素相互交錯，正在推動網絡刑法學知識形態(tài)的漸進性蛻變。

四、網絡時代中國刑法轉型之展望

在新時代，針對傳統(tǒng)刑法體系的結構性調試勢在必行。對于網絡刑法研究的體系性反思與展望，應當聚焦功利性的效能偏向與基本價值設定、沖破制度實體的迷失與羅盤之確立、立法與司法的路徑取舍之道、理論研究的“不掉隊”與教義學的強化等重大核心問題。借此，才能厘清并勾勒網絡刑法知識的未來景象。

(一)網絡時代的立法升級

網絡犯罪的演變態(tài)勢決定了網絡時代的專屬性、專門性、專業(yè)性立法是大勢所趨，這是立法提升的重要指導方針，是充實司法供給與理論發(fā)展的重要前提。

1．立法完善的基本思路

網絡時代的犯罪翻陳出新，使傳統(tǒng)刑法規(guī)范供給的制度性、結構性失衡問題日益加劇。針對網絡犯罪的立法完善，必須依托可持續(xù)性的驅動方式推進。

在一段時期內，針對網絡犯罪的立法完善應注意以下兩個基本方面。第一，網絡空間社會的立法思維。在網絡空間社會，網絡安全涉及各方面的核心利益，也是最令人關注的公共利益。網絡安全是網絡社會的基本組成部分，并深受網絡時代不確定性風險的影響。網絡犯罪歸根到底是網絡安全問題。網絡安全嵌入國家安全，承載公共安全，關系公共秩序與經濟安全、個人利益，全方位地對現(xiàn)行法律規(guī)范造成嚴重的沖擊。這決定了網絡安全的刑法保護是立法的中心任務，網絡安全法益是刑法保護的對象?；诰W絡時代犯罪態(tài)勢的演變，在立法觀念上應當遵循網絡空間社會的基礎性思維，由現(xiàn)實社會向網絡社會的轉變非常關鍵，是指導立法展開的根本性思維。只有充分保障網絡時代的網絡安全，刑法立法才能獲得毋庸置疑的正當性。而且，只有充分根據(jù)網絡安全與網絡社會等網絡時代的基礎要素確立網絡空間安全立法思維，才能超越計算機時代的陳舊立法思維，才能高度契合網絡時代的安全訴求。第二，犯罪化的正當性底線?，F(xiàn)行刑法立法相對滯后，難以應對日益復雜的網絡安全問題，必然加速立法的活性化發(fā)展。然而，新型網絡犯罪與傳統(tǒng)網絡犯罪在構成要件上存在差異，對現(xiàn)行刑法規(guī)定予以“修修補補”顯然不夠。在可預見的時期內，基于網絡犯罪的迅速擴張以及網絡犯罪是法定犯的重要特征，必然需要積極填補規(guī)范空白、彌補規(guī)定漏洞、嚴密刑事法網、擴大法益保護范圍。因此，具有預防性導向的積極犯罪化仍將持續(xù)增量，如網絡預備行為的實行化、網絡幫助行為的正犯化等。這是網絡時代立法發(fā)展的重要趨勢。需要注意的是，在網絡危害行為的入罪化問題上，也應當合理克制刑法的擴張，刑罰的范圍不宜過分擴大。網絡時代應當包容必要與合理的犯罪化，但不可以對犯罪圈的擴大持無底線的包容態(tài)度，對刑法典的擴張與置換應當是一個循序漸進的過程。在較長一段時期內，可以有序并小幅度“擴大”犯罪圈，通過必要的犯罪化來確保刑法介入網絡安全問題的適度性。

2．網絡時代的立法修正重點

網絡犯罪的本質屬性是新型法定犯，基于罪刑法定原則等基本要求，應當根據(jù)網絡安全法律體系的規(guī)定，通過犯罪化與非犯罪化等方式予以確認。但是，縱觀過往的刑法立法，仍存在一系列問題，導致立法缺乏整體性、全局性等。為此，應當圍繞網絡立法的重點與難點展開修正，克服當前立法存在的碎片化等問題。

(1)圍繞網絡犯罪類型進行精細立法。網絡犯罪是發(fā)展和變化的，無形中增加了立法的難度。在立法的科學性上，首先應當充分認清網絡犯罪演變的基本過程和當前態(tài)勢，圍繞主要的網絡犯罪類型實現(xiàn)更精細化的立法。例如，網絡犯罪行為的規(guī)?；?、鏈條化與網絡犯罪行為主體的聚合化日益凸顯，共犯行為的正犯化、預備行為的實行化以及網絡平臺責任是立法的重點，《刑法修正案(九)》對此作出了一定的回應。從網絡犯罪的發(fā)展動向看，可以將“對象型”“工具型”“空間型”網絡犯罪形態(tài)作為基本的立法邏輯起點，引導規(guī)范發(fā)掘和創(chuàng)制技術，實現(xiàn)立法的精細化。在此基礎上，立法的精細化可以促成網絡犯罪規(guī)范與法學研究高度契合的網絡法律體系轉型之應然轉向。(41)皮勇：《論中國網絡空間犯罪立法的本土與國際化》，《比較法研究》2020年第1期。

(2)立法技術與規(guī)范表述的高度合一。再好的立法原意，都需要借助立法技術并通過規(guī)范表述予以達致。例如，按照傳統(tǒng)的實質預備犯、幫助犯相關理論，難以實現(xiàn)傳統(tǒng)刑法理論與立法規(guī)范的協(xié)調一致。這不僅暴露了現(xiàn)行立法的滯后，也對立法技術提出了更高的新要求。如何增設新罪與配置刑罰，是網絡時代刑法立法需要重新考慮的基本問題。在網絡安全法益這一立法依據(jù)的引領下，個體利益、抽象秩序、宏觀安全等組成了基本的價值關切。因此，應當建立復合型刑法保護體系，特別是應當圍繞網絡安全的主要類型，結合網絡犯罪的特點和新趨勢，對網絡定罪情節(jié)、刑事責任年齡、單位犯罪、共同犯罪等問題進行調試。這是推動網絡犯罪立法完善的關鍵。例如，為了契合新型網絡犯罪發(fā)展的特質與規(guī)律，可以引入網絡累積犯的概念(42)皮勇：《論新型網絡犯罪立法及其適用》，《中國社會科學》2018年第10期。，也可以同時增設資格刑。

(3)行刑的立法精準對接。網絡犯罪是典型的新型法定犯，在很大程度上受網絡法律體系及其規(guī)定的影響。網絡法律體系不斷擴張和完善，行刑銜接是立法的常態(tài)內容，也是立法科學性與正當性的重要保障。當前，網絡立法的行刑銜接主要包括四方面內容。一是參考《網絡犯罪公約》《通用數(shù)據(jù)保護條例》(2018年)等國際社會的立法成果，提升網絡時代的立法水平，推動與國際標準接軌。二是與《網絡安全法》的銜接。《網絡安全法》是中國網絡安全法律體系的基本法，對刑法立法具有直接的影響。在適用銜接上，主要涉及網絡空間主權規(guī)定對刑事管轄權的積極影響、信息網絡安全管理義務的規(guī)定與《刑法》第286條之一的對接、公民個人信息規(guī)定的理解與適用以及寬嚴相濟刑事政策的貫徹等。三是與國家互聯(lián)網辦公室發(fā)布的規(guī)范性法律文件銜接。國家互聯(lián)網辦公室成立以來，已經陸續(xù)發(fā)布了涉及網絡安全各領域的規(guī)章制度以及實施辦法、管理規(guī)則等，建立起復合的網絡安全管理體制。對此，網絡時代的刑法立法必須充分參照執(zhí)行，強化立法的精細化、類型化。四是與《反恐怖主義法》《民法總則》《反不正當競爭法》《電子商務法》等基本法律的銜接。涉及網絡安全的基本法律仍持續(xù)增量，網絡恐怖主義、數(shù)據(jù)保護等新議題不斷出現(xiàn)，如網絡不正當競爭犯罪(43)孫道萃：《網絡不正當競爭犯罪的司法巡思與立法應對》，《華南師范大學學報(社會科學版)》2019年第5期。等，都是當前刑法立法完善的對象。

3．創(chuàng)制網絡時代的刑法典構想

在《刑法修正案(九)》較大幅度增設純正的網絡犯罪罪名之際，繼續(xù)沿用刑法修正案模式的合理性問題隨之出現(xiàn)。當前，究竟是堅持統(tǒng)一刑法典的立法模式，還是遵循刑法典與單行網絡刑法的模式，一定程度上已經擺在了立法完善的重大議程序列中。有人提出，在網絡犯罪時代，應當由單一的法典化向多元的立法完善模式轉變。(44)儲槐植、薛美琴：《對網絡時代刑事立法的思考》，《人民檢察》2018年第9期。筆者認為，這種看法是不妥當?shù)摹，F(xiàn)階段的網絡犯罪雖然發(fā)展迅猛，但仍無法全面取代傳統(tǒng)犯罪形態(tài)，刑法學知識結構的轉型是漫長的過程，寄希望于全面修訂現(xiàn)行刑法典是急功近利的做法。從網絡犯罪時代的發(fā)展趨勢以及中國刑法立法的經驗看，刑法修正案仍是修法的“新常態(tài)”模式，目前全面修訂97刑法典為時過早。在網絡時代，既應當不斷強化刑法典的時代適宜性，也應當加強對刑法總則理論部分的修改工作，抓好網絡犯罪等重大和新興領域的立法修改工作。(45)高銘暄、孫道萃：《97刑法典頒行20年的基本回顧與完善展望》，《華南師范大學學報(社會科學版)》2018年第1期。在可預見的時期內，刑法修正案應當作為首選，發(fā)揮有序、穩(wěn)步的漸進式立法修正功能，逐步推進由傳統(tǒng)刑法典向網絡時代刑法典的進化。但是，這并不妨礙在時機相對成熟的情況下，將網絡時代的刑法典創(chuàng)制工作納入工作議程并予以前瞻。

(二)網絡時代刑法學的知識面向

“網絡刑法學”是面向未來的知識探索，它不會即刻完全脫離當代刑法體系，但必須作出淘汰與變革。在“摸著石頭過河”的語境下，變革應從多維度拉開帷幕。

1．網絡時代的刑法變革立場

網絡刑法學是新生事物，也是不確定性的刑法知識現(xiàn)象。網絡時代的刑法學之規(guī)范性欠缺、合理性匱乏等問題仍會在很長一段時期內存在，但這并不意味著推進網絡刑法學的知識探索毫無意義。當前，應遵循理性的路徑有序展開探索。

(1)自覺自發(fā)的變革意識及其意義。在現(xiàn)代網絡技術及其應用全面進入人類生產生活的背景下，由傳統(tǒng)現(xiàn)實物理社會到網絡社會的變遷是不可阻擋的趨勢。自覺自發(fā)的知識轉型意識尤為重要，理論變革是法治進化的歷史必然。例如，新型網絡犯罪的出現(xiàn)引發(fā)了虛擬財產性質、社會危害性評價、共同犯罪理論合理性等問題，并持續(xù)肢解傳統(tǒng)刑法理論及其規(guī)范的合理性與有效性。歷史經驗反復證明，刑法理論體系在任何時候都不是一成不變的范疇，它是根據(jù)犯罪態(tài)勢、社會情勢而保持動態(tài)發(fā)展的。在網絡時代，堅守刑法的基本原理與及時調試傳統(tǒng)刑法不可偏廢，二者共同推動傳統(tǒng)刑法體系與時俱進。(46)張智輝：《網絡犯罪：傳統(tǒng)刑法面臨的挑戰(zhàn)》，《法學雜志》2014年第12期。只有與時俱進地推動理論體系的進化，遵循有序的升級換代模式，才能促使刑事法治更積極、主動地面向未來。而且，在網絡犯罪的研究與治理中，應當緊密融合法律與技術。技術制衡是治理與控制網絡犯罪的最好方式，也是依法確定網絡犯罪主體、實現(xiàn)制裁效果的重要因素，應圍繞技術拓展研究廣度、深度及基礎。

(2)網絡刑法學的發(fā)展品格。網絡刑法學是在網絡技術、網絡犯罪等一系列變量的前提下，基于網絡犯罪的衍生效應，逐步發(fā)展并成型的知識體系。當前，傳統(tǒng)刑法學知識的網絡轉變是最令人矚目的焦點問題。對此，既不能一味固守傳統(tǒng)，也不宜冒進,應當堅持理性的發(fā)展品格，對網絡刑法學的知識進化持開放式的認知立場，并處理好以下三個問題。一是與傳統(tǒng)刑法學的動態(tài)接續(xù)關系。誠然，傳統(tǒng)刑法規(guī)范、擴張解釋在現(xiàn)階段有失靈的一面，但其仍發(fā)揮著中流砥柱的作用，因此，不能片面地質疑刑法規(guī)定以及刑法理論。這應當成為互聯(lián)網時代的基本共識。繼而，傳統(tǒng)刑法學體系應該是網絡刑法知識轉型的重要前提與基礎依托，二者絕非“對立”的狀態(tài)。二是網絡刑法學的遞進式發(fā)展階段?；仡櫨W絡犯罪的演變，先后出現(xiàn)了“工具型”“對象型”“網絡型”犯罪形態(tài)。中國網絡犯罪在司法實踐與立法走向上逐步確立了共犯行為正犯化、預備行為實行化、平臺責任為核心的內容，共同為網絡犯罪治理與理論發(fā)展貢獻樣本。(47)陳興良：《網絡犯罪的刑法應對》，《中國法律評論》2020年第1期。目前，網絡犯罪呈現(xiàn)為三類犯罪形態(tài)相互交織、混合并行的狀態(tài)，“網絡對象型”“網絡工具型”犯罪仍穩(wěn)步遞增，“網絡空間型”犯罪的整體比例逐步趨重。網絡犯罪形態(tài)正在向前發(fā)展，必然推動理論體系面向未來作出更為實質性的突破，這奠定了網絡時代刑法知識轉型的漸進性邏輯。三是通過刑法解釋提煉立法，特別是理論規(guī)則與原則。刑法的擴張性解釋具有制度的局限性，強調個別性規(guī)律與經驗，在持續(xù)性與普遍性方面略顯不足；而立法與理論都更偏愛類型化規(guī)則、原則與理念。在毫無知識“前見”與固有經驗可以參照的情形下，通過歸納的方法，從擴張性適用的刑事司法實踐中發(fā)現(xiàn)、挖掘并提煉規(guī)則、原則及理念，對推動網絡時代的立法升級與理論進化都具有非常積極的意義。將個案規(guī)則精準地置換為規(guī)則認定，可以促成個別到一般、特殊到普通的理念提升，打通規(guī)則到原則的制度性切換通道。在制定網絡犯罪的司法解釋時，應盡可能予以規(guī)則化、體系化。同時，還應當加快建立健全網絡犯罪案例指導制度及其發(fā)布機制，為網絡時代的理論發(fā)展提供豐富的素材。

2．網絡刑法學的基本范疇之創(chuàng)生

對網絡刑法學的理解與探索，目前無任何可以遵循的先例，是在理論空白狀態(tài)下進行的?，F(xiàn)階段，對網絡刑法學進行全流程、精細化解構是不現(xiàn)實的。然而，明確網絡刑法學的基本范疇具有根本性的奠基意義，有助于宏觀上框定知識變革的議程與邊界。鑒于此，根據(jù)傳統(tǒng)刑法學體系的基本結構，網絡刑法學應包括三方面的內容。

(1)網絡犯罪范疇。明確網絡犯罪的概念具有前提性意義，對理解網絡時代的犯罪本質、啟動立法調試以及理論體系的發(fā)展，都具有極其顯著的引導意義。當前，對于網絡犯罪的概念，在規(guī)范層面的討論嚴重不足，已有的討論也存在諸多問題。例如，網絡犯罪就是廣義的信息犯罪，建立完善的公民個人信息保護制度和機制可以有效遏制網絡犯罪的快速發(fā)展。(48)時延安：《網絡規(guī)制與犯罪治理》，《中國刑事法雜志》2017年第6期。這種看法顯然過于狹隘，極大地壓縮了發(fā)展中的網絡犯罪概念的內涵與外延。從技術是網絡犯罪發(fā)生的基本場域之事實前提看，網絡空間的虛擬性與現(xiàn)實性是并存的，網絡犯罪的特質在于全部或部分實行行為發(fā)生于網絡空間。因此，應當特別強調網絡犯罪的技術特質，它是考察網絡犯罪本質特征的重要切入點。在強調網絡犯罪“技術性”特征的同時，還應當實現(xiàn)規(guī)范性的界定，從多維度闡明網絡犯罪的內涵與形式。其中，網絡犯罪的社會危害性絕非固定不變，規(guī)范層面的網絡犯罪圈是變化的，表現(xiàn)為并入已有罪名、創(chuàng)設新罪名、撤銷“過時”罪名等不同形式。

(2)網絡刑事責任范疇?；诜缸锱c刑事責任之間的特殊關系結構與功能安排，以及網絡犯罪與傳統(tǒng)犯罪的實質差異，變化不僅體現(xiàn)在危害行為等構成要件要素層面，也必然反映在刑事責任層面。根據(jù)《刑法修正案(九)》規(guī)定的純正網絡犯罪罪名可以發(fā)現(xiàn)，網絡時代的刑事責任有其特殊性。由于網絡犯罪是典型的法定犯罪，因而網絡犯罪時代的刑事責任具有更強的法定性特質；而且，網絡犯罪的刑事歸責原理及其具體要素也更側重于對技術與規(guī)范的雙重兼顧。因此，亟待重構一套新的刑事責任理論體系與規(guī)范。

(3)網絡刑罰范疇。已有的刑事立法主要著力于網絡犯罪罪名的增設，然而，針對新型網絡犯罪的法定刑配置不足等問題愈演愈烈，暴露了對刑罰范疇的調試已然滯后。從罪責刑相適應原則來看，偏重犯罪而弱化刑罰是頭重腳輕的不協(xié)調現(xiàn)象。從理論的前瞻性看，應當對網絡刑罰范疇予以探究。例如，對于網絡服務提供者提供網絡技術支持和幫助行為的，應增設適應網絡時代的資格刑，激活網絡語境下的禁止令。

3．網絡時代刑法本體元素的發(fā)展

由傳統(tǒng)刑法學到網絡刑法學的知識變遷是一個漫長的過程，應在現(xiàn)有刑法學理論體系的基礎上，逐步展開對網絡刑法體系基本議題的討論?，F(xiàn)階段，可以根據(jù)網絡犯罪的類型、態(tài)勢等，結合傳統(tǒng)刑法體系的基本原理，嘗試從以下五個方面展開討論。

(1)網絡安全刑法法益的基礎地位。網絡安全刑法法益是傳統(tǒng)刑法法益在網絡犯罪時代的延伸與發(fā)展，是網絡時代刑法的基本使命與任務之所在。現(xiàn)階段，其基本內涵及意義主要表現(xiàn)在三個方面。一是網絡安全法益的實體內容不斷充實，繼而轉化為國家網絡安全等安全體系要素。而且，網絡社會具有極強的交互性，網絡安全法益呈現(xiàn)出一定的公共化趨勢，并逐步擴展到網絡公共安全、公共信息安全和網絡公共秩序，引發(fā)了網絡犯罪的結構變化。這要求合理制定和調整國家網絡安全戰(zhàn)略，同時，對規(guī)制網絡犯罪的時間節(jié)點、內容范疇、解釋路徑、協(xié)調立法等也應作出相應調整。二是網絡安全法益是增設新罪的重要依據(jù)。法益的內容是變化與發(fā)展的，新型的網絡法益不斷出現(xiàn)，一些傳統(tǒng)法益在網絡時代被注入新的內容(利益)，部分傳統(tǒng)法益逐步被淘汰。法益的內涵與形式不斷變化，不僅提供了立法的正當性基礎，也是增設新型法定罪名的基本依據(jù)。(49)張明楷：《網絡時代的刑事立法》，《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第3期。三是網絡安全法益是刑法解釋的重要依據(jù)。網絡安全法益具有強大的刑法解釋功能。例如，“利用信息網絡”是非法利用信息網絡犯罪的行為特質，應確認信息網絡安全管理秩序的具體法益內容，固化釋法機能。(50)孫道萃：《非法利用信息網絡罪的適用疑難與教義學表述》，《浙江工商大學學報》2018年第1期。又如，互聯(lián)網經濟迅猛發(fā)展使網絡虛假廣告犯罪及其適法難題凸顯，罪質理解不清是重要原因，應擴充網絡廣告管理法益的內容，將網絡虛假廣告罪的基本罪設置為危險犯形態(tài)，重置立案標準。(51)孫道萃：《虛假廣告犯罪的網絡化演變與立法修正思路》，《法治研究》2018年第2期。

(2)新型網絡犯罪主體的更新。在網絡時代，由人與法人組成的二元犯罪主體格局正在遭受漸進的肢解。自然人作為最主要的刑法主體，與其衍生的共犯、有組織、聚眾等刑法主體形式以及擬制的法人主體，都存在一定的網絡化跡象；而網絡平臺、智能主體等新興主體類型的相繼出現(xiàn)，是刑法主體網絡化動向的重要標志。為此，在理論層面，應當積極推動犯罪主體理論的網絡化轉型，也要通過立法積極修正并確認網絡犯罪主體的類型。(52)孫道萃：《犯罪主體的網絡化演變動向與立法修正脈絡》，《中國應用法學》2019年第5期。當前，迫切需要對網絡平臺等新型主體予以立法化，并解決好網絡時代共同犯罪主體異化后的新問題。

(3)網絡犯罪行為的異變。網絡犯罪與傳統(tǒng)犯罪的差異化也體現(xiàn)在行為上。在網絡時代，無論是網絡“對象型”“工具型”還是“空間型”犯罪，危害行為首先與網絡技術及其應用息息相關。此外，網絡犯罪的危害行為在形式、結果及社會危害程度上均與傳統(tǒng)刑法中的危害行為存在差異，既表現(xiàn)出“技術”導向的特質，更表現(xiàn)為行為方式、規(guī)范內涵及其他犯罪要素的功能結構趨于復雜。認識與構建網絡時代的危害行為，不僅要遵循歸納法，總結現(xiàn)行網絡犯罪行為的主要特征；也要遵循演繹法，通過前瞻的理論結構，實現(xiàn)更有預見性的規(guī)制效果。對危害行為的評價，應遵循綜合立場，既要立足行為的危險或危害，也不能忽視被害人對網絡灰色行為的寬容與緩和之評價意義，特別是個案分析的特殊意義。

(4)網絡刑事制裁措施的創(chuàng)制。網絡時代正在沖擊傳統(tǒng)刑罰理念。例如，傳統(tǒng)刑事禁止令無法在網絡空間社會施展預防機能，建構網絡刑事禁止令刻不容緩，并且應當將其作為未來網絡刑事制裁體系的獨立部分。網絡時代的犯罪形態(tài)不斷變化，基于罪刑關系的內在邏輯，傳統(tǒng)刑罰體系與結構的代際蛻變已經不可阻擋。網絡時代的刑事制裁體系已經漸生雛形，但仍是網絡刑法知識整體轉型的一大短板。它應當是全新的獨立范疇，也應當是開放性的專屬范疇，更是面向未來的發(fā)展性、階段性概念。而且，網絡時代的刑事制裁體系存在絕對專屬與相對專屬等不同功能設定的演變階段，基于罪質輕重、主體差異、制裁功能等因素，可以容納多元化、層次化、類型化的具體制裁措施，既表現(xiàn)為物理性斷網、實名制、數(shù)據(jù)刪除等宏觀措施，也表現(xiàn)為網絡禁止令、從業(yè)禁止等微觀措施。(53)孫道萃：《網絡刑事制裁范疇的理論視域與制度具象之前瞻》，《西南政法大學學報》2019年第4期。

(5)網絡犯罪的定量標準與體系的建立。傳統(tǒng)犯罪的定量標準體系是以現(xiàn)行刑法典規(guī)定的罪名為對象，結合犯罪的實際情況，所得出的一套立法定量與司法銜接的知識操作體系。網絡犯罪與傳統(tǒng)犯罪不同，規(guī)范評價的對象、標準以及體系也不盡相同。在網絡時代，新型犯罪不斷出現(xiàn)，犯罪性質、特征、罪質要素等都出現(xiàn)了新的變動，與傳統(tǒng)定量體系日漸格格不入，難以實現(xiàn)公正、高效的規(guī)范評價。例如，在網絡犯罪時代，定量因素主要表現(xiàn)為信息數(shù)量、計算機臺數(shù)、斷網時長等。基于此，應創(chuàng)建結構化的網絡犯罪定量要素與標準體系，對新出現(xiàn)的定量因素進行歸納、總結，實現(xiàn)高效的規(guī)范評價。從司法實踐看，網絡犯罪的行為、結果等要素均發(fā)生了不同程度的變化，使定罪的基準、要素、標準等一整套規(guī)范內容處于深度進化階段。因此，有必要加速探討網絡犯罪的定量體系及其理論依據(jù)等，這不僅有助于立法的精細化、司法的精準化，也有利于增強理論層面的研究。