宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)：從限制到開禁的現(xiàn)實(shí)與法理邏輯

陳 浩

(山東省高級(jí)人民法院 民事審判第一庭，山東 濟(jì)南 250101)

中共中央、國務(wù)院《關(guān)于實(shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》等新時(shí)期黨和政府指導(dǎo)“三農(nóng)”工作的綱要性文件，為我國新時(shí)期農(nóng)村土地改革高屋建瓴地指明了基本思路，其中關(guān)于架構(gòu)宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)三權(quán)分置模式，以穩(wěn)固宅基地集體所有權(quán)為前提，以保障農(nóng)民宅基地及地上農(nóng)房資格權(quán)為基礎(chǔ)，穩(wěn)步、適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)，為我國宅基地制度革新指明了方向，而作為我國獨(dú)具特色的一項(xiàng)用益物權(quán)制度，對(duì)其進(jìn)行變革必將影響到我國農(nóng)村的基本社會(huì)結(jié)構(gòu)，甚至波及我國在社會(huì)主義初級(jí)階段的基本經(jīng)濟(jì)制度，盤根錯(cuò)節(jié)，可謂“牽一發(fā)而動(dòng)全身”。其中，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是我國宅基地制度改革核心內(nèi)容，其對(duì)于土地資源的合理配置、農(nóng)民產(chǎn)權(quán)的全面保護(hù)、物權(quán)利益的平等實(shí)現(xiàn)都有著重要意義。進(jìn)行我國宅基地制度改革，首先需要考察宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實(shí)與法理邏輯。

一、宅基地使用權(quán)限制流轉(zhuǎn)的歷史演變

自新中國成立以來，我國農(nóng)村宅基地制度歷經(jīng)了多次變革。宅基地所有權(quán)經(jīng)歷了從農(nóng)民個(gè)人私有到農(nóng)村集體所有，從允許流轉(zhuǎn)到禁止流轉(zhuǎn)的變化；宅基地使用權(quán)經(jīng)歷了從自由流轉(zhuǎn)到限制流轉(zhuǎn)的變化；地上農(nóng)房也經(jīng)歷了從自由流轉(zhuǎn)到限定流轉(zhuǎn)的變化。這些歷史性的變化，逐步發(fā)展并最終演化成為我國當(dāng)前的宅基地使用權(quán)制度。

(一)宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)時(shí)期

該階段自1949年10月1日新中國成立后到1956年6月30日《高級(jí)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》頒布前。在這一階段，我國初步創(chuàng)設(shè)了宅基地所有權(quán)，農(nóng)民在對(duì)宅基地享有所有權(quán)的前提下，亦當(dāng)然地享有使用權(quán)。

1949年9月29日《中國人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》第3條規(guī)定，廢除封建、半封建的土地所有制，建立農(nóng)民個(gè)人土地所有制。新中國成立后，在這一綱領(lǐng)性文件的指導(dǎo)下，黨和政府在農(nóng)村開展了土改運(yùn)動(dòng)。[1]1950年6月28日《土地改革法》以基本法的形式確立了農(nóng)民對(duì)宅基地及其地上農(nóng)房的所有權(quán)。該法開宗明義，于第1條規(guī)定廢除地主階級(jí)土地所有制，建立農(nóng)民個(gè)人土地所有制。根據(jù)上述綱領(lǐng)性文件以及法律規(guī)定，農(nóng)民對(duì)宅基地不僅享有所有權(quán)，還享有使用權(quán)、繼承權(quán)，并且在宅基地之上為農(nóng)民設(shè)定了包括生產(chǎn)、經(jīng)營、出售、互易、出租等在內(nèi)的諸多權(quán)利。

(二)宅基地使用權(quán)限制流轉(zhuǎn)時(shí)期

該階段自1956年6月30日《高級(jí)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》頒布后到2013年11月12日《黨的十八屆三中全會(huì)關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》頒布前。在該階段，宅基地使用權(quán)制度建立，但因宅基地所有權(quán)已變歸農(nóng)民集體所有，農(nóng)民所享有的宅基地使用權(quán)受到了嚴(yán)格的限制，并且這種限制與宅基地使用權(quán)制度的演進(jìn)相生相伴。

1.宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的條件受限。1956年6月30日《高級(jí)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》第13條規(guī)定，農(nóng)民在加入農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社后，須將個(gè)人所有的土地、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)工具等生產(chǎn)資料交由農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社，由農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社集體行使所有權(quán)。這標(biāo)志著我國對(duì)生產(chǎn)資料型土地國有化改造的開端，而作為改造的附帶結(jié)果，作為生活資料型土地的宅基地也逐步被改造。

1962年9月27日《農(nóng)村人民公社工作條例(修正草案)》第21條規(guī)定，宅基地所有權(quán)由生產(chǎn)隊(duì)享有，社員不得出租或出售。1963年3月20日《中共中央關(guān)于各地對(duì)社員宅基地問題作出一些補(bǔ)充規(guī)定的通知》亦指出，宅基地所有權(quán)雖交由生產(chǎn)隊(duì)集體行使，但宅基地仍由社員長期使用，且社員對(duì)宅基地上的農(nóng)房享有所有權(quán)，有權(quán)出租或出售，但在出售后，農(nóng)房所占用范圍內(nèi)的宅基地使用權(quán)應(yīng)一并轉(zhuǎn)移至買受人名下。

按照上述規(guī)定，宅基地的所有人與實(shí)際使用人相分離，宅基地所有權(quán)由農(nóng)民個(gè)人私有變更為農(nóng)村集體所有，且禁止出售、出租，農(nóng)民所享有的僅僅是宅基地上的使用權(quán)，故由宅基地所有權(quán)人變更為使用權(quán)人。同時(shí)，不限定地上農(nóng)房的出售、出租，但出售后宅基地使用權(quán)應(yīng)予一并轉(zhuǎn)讓。宅基地所有權(quán)與使用權(quán)相分離，農(nóng)民不再享有所有權(quán)，這樣宅基地作為農(nóng)民合法財(cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)在一定程度上喪失，故對(duì)其繼承必然受限。至此，宅基地歸屬農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，經(jīng)農(nóng)民申請(qǐng)后無償分配，并由農(nóng)民長期占有使用，流轉(zhuǎn)受到一定條件限制的宅基地制度初步形成。[2]在這一階段，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)受限具體體現(xiàn)在流轉(zhuǎn)條件上，即不能單獨(dú)流轉(zhuǎn)，宅基地使用權(quán)隨地上農(nóng)房的出售而一并轉(zhuǎn)讓，系農(nóng)房出售的附帶結(jié)果。

2.宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的程序受限。1982年2月13日《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》第15條第1款規(guī)定，宅基地使用權(quán)因地上農(nóng)房出售而發(fā)生轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)參照本條例第14條規(guī)定，辦理相應(yīng)的手續(xù)，即履行下列程序：(1)向生產(chǎn)隊(duì)提出用地申請(qǐng)；(2)經(jīng)社員大會(huì)集體討論研究；(3)由生產(chǎn)大隊(duì)統(tǒng)一審核；(4)交公社管理委員會(huì)集中審批；(5)頒發(fā)宅基地使用權(quán)證書。按照上述行政法規(guī)規(guī)定，宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)不僅依賴于農(nóng)房買賣這一條件，在辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)上還要受到具體程序的限定。[3]同時(shí)，根據(jù)第2款規(guī)定，宅基地原使用權(quán)人將宅基地上農(nóng)房出售或出租后，將喪失再次申請(qǐng)宅基地的可能。

1982年12月4日施行的《憲法》以國家根本大法的形式重申了“宅基地和自留地、自留山，屬于集體所有”，隨后1986年6月25日《土地管理法》以法律形式替代了作為行政規(guī)章的《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》。根據(jù)該法第10條、第38條第3款規(guī)定，土地使用權(quán)依法發(fā)生變更的，應(yīng)及時(shí)辦理變更登記，宅基地原使用權(quán)人在出售、出租宅基地上農(nóng)房后，再次申請(qǐng)宅基地不應(yīng)獲批。即對(duì)于宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)程序的限定，已由行政法規(guī)上升到了法律的層面。

3.宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的身份受限。1998年修訂后的《土地管理法》刪除了1986年《土地管理法》中關(guān)于城鎮(zhèn)居民可以使用集體土地建造住宅的規(guī)定，并通過第43條增加了農(nóng)民可在依法履行審批手續(xù)后使用本集體經(jīng)濟(jì)組織所有的集體土地建造農(nóng)房的內(nèi)容。該條規(guī)定的立法釋義是，農(nóng)民建造農(nóng)房應(yīng)當(dāng)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織所有的土地；城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村申請(qǐng)使用農(nóng)民集體所有土地建造住宅。[4]全國人大常委會(huì)于2004年再次修訂的《土地管理法》亦賡續(xù)了該項(xiàng)規(guī)定，但仍是限定宅基地使用權(quán)的申請(qǐng)主體，對(duì)城鎮(zhèn)居民通過受讓方式能否取得宅基地未作出規(guī)定。1999年5月6日《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》第2條規(guī)定(1)該條規(guī)定的主要內(nèi)容為：加強(qiáng)對(duì)農(nóng)民集體土地的轉(zhuǎn)讓管理，嚴(yán)禁非法占用農(nóng)民集體土地進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)。農(nóng)民集體土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；對(duì)符合規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地使用權(quán)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，因發(fā)生破產(chǎn)、兼并等致使土地使用權(quán)必須轉(zhuǎn)移的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法辦理審批手續(xù)。農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。在延續(xù)我國宅基地制度的前提下，將宅基地使用權(quán)的受讓人限定為本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，宅基地上農(nóng)房亦僅能在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員間轉(zhuǎn)讓。2004年10月21日《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》重審，禁止城鎮(zhèn)居民購買宅基地。

4.宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的內(nèi)容受限。(1)權(quán)能受限。2007年3月16日《物權(quán)法》第117條規(guī)定，用益物權(quán)人享有占有、使用、收益三項(xiàng)基本權(quán)能，但根據(jù)該法第152條規(guī)定，宅基地使用權(quán)人對(duì)宅基地卻僅享有兩項(xiàng)基本權(quán)能——占有和使用，且突出表現(xiàn)在利用該土地建造農(nóng)房。即《物權(quán)法》雖從立法層面明確宅基地使用權(quán)是用益物權(quán)中的一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利，但在對(duì)該項(xiàng)權(quán)利的法律地位、基本內(nèi)涵進(jìn)行界定的同時(shí)，又通過限縮解釋的方式對(duì)該權(quán)利的權(quán)屬功能作出限定，并未包括用益物權(quán)一般規(guī)定中的“收益”權(quán)能。(2)類型受限?！段餀?quán)法》第153條在從立法上明確宅基地使用權(quán)是我國一項(xiàng)獨(dú)立用益物權(quán)的同時(shí)，對(duì)該權(quán)利的取得與流轉(zhuǎn)卻以準(zhǔn)用性規(guī)定的立法例，交由《土地管理法》等法律、行政法規(guī)以及國家土地政策加以規(guī)范，即將《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》等國家土地管理政策法律化。根據(jù)1995年6月30日《擔(dān)保法》第37條規(guī)定，包含宅基地使用權(quán)在內(nèi)的農(nóng)村集體土地使用權(quán)，屬于禁止抵押物。根據(jù)1998年修訂的《土地管理法》第63條規(guī)定，嚴(yán)禁以出售、出租等方式在農(nóng)村集體土地上進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)。上述法律規(guī)定對(duì)包括“抵押”“出讓”“轉(zhuǎn)讓”“出租”等在內(nèi)的宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的類型一一進(jìn)行了限定。(3)用途受限。上述《土地管理法》對(duì)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)后的用途作出了限定，在基本為解決農(nóng)民居住所需的情況下，禁止宅基地用于非農(nóng)建設(shè)。

至此，對(duì)于宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限定，國家法律、行政法規(guī)、土地管理政策儼然實(shí)現(xiàn)了立體式、全方位的覆蓋，宅基地使用權(quán)幾乎成為農(nóng)民無財(cái)產(chǎn)性的“死產(chǎn)”。[5]

二、宅基地使用權(quán)限制流轉(zhuǎn)的依據(jù)辨析

(一)法理依據(jù)

宅基地使用權(quán)限定流轉(zhuǎn)，即禁止或者限制宅基地使用權(quán)通過轉(zhuǎn)讓、繼承及其他形式進(jìn)行流轉(zhuǎn)。持該觀點(diǎn)的學(xué)者以王利明、孟勤國等教授為代表。如孟勤國教授認(rèn)為，在我國現(xiàn)階段和今后相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)，禁止宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)都是符合我國農(nóng)村集體利益及農(nóng)民個(gè)人利益的。[6]

宅基地使用權(quán)限制流轉(zhuǎn)的主要理由包括：1.宅基地使用權(quán)具備身份屬性。宅基地使用權(quán)雖然是我國農(nóng)村村民的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但對(duì)其并不適宜自由轉(zhuǎn)讓，因?yàn)槠渑c農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員權(quán)相生相成，具備一定的身份屬性，不論是通過分配原始取得宅基地，還是通過轉(zhuǎn)讓繼受取得宅基地，該權(quán)利的主體均受身份屬性的限定，故宅基地使用權(quán)僅可在同一集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員之間實(shí)現(xiàn)流轉(zhuǎn)。2.宅基地使用權(quán)具備福利屬性。宅基地使用權(quán)的福利屬性突出表現(xiàn)在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員可在其擁有的宅基地上建造農(nóng)房，以滿足其“居者有其屋”的生存需求，該權(quán)利是農(nóng)民生活保障之基、安身立命之本。在我國農(nóng)村社會(huì)保障體系尚未建立健全的現(xiàn)實(shí)情況下，無限制地開放農(nóng)村宅基地市場(chǎng)體現(xiàn)的是社會(huì)強(qiáng)勢(shì)群體的利益訴求，并不能代表廣大農(nóng)民群眾的個(gè)人利益和農(nóng)村集體利益。3.宅基地使用權(quán)具備無償屬性。宅基地雖系農(nóng)村村民所享有的一項(xiàng)土地資源，但其并不具備商品化的基本屬性，農(nóng)民往往依申請(qǐng)通過無償分配的方式取得該土地，宅基地使用權(quán)所具備的無償屬性必然要求不得開放農(nóng)村宅基地市場(chǎng)，并限定宅基地使用權(quán)交易，否則必然擾亂我國農(nóng)村的集體建設(shè)用地市場(chǎng)，甚至沖擊我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。4.宅基地使用權(quán)具備法定屬性。按照物權(quán)法定主義，嚴(yán)禁個(gè)人及組織僭越法定的物權(quán)內(nèi)容界限，改變法律明文規(guī)定的物權(quán)內(nèi)容，即物權(quán)內(nèi)容法定。[7]對(duì)于宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)范，《物權(quán)法》采用的是“準(zhǔn)用性規(guī)則”，而《土地管理法》第63條規(guī)定，禁止以出讓、轉(zhuǎn)讓、出租等方式在宅基地上進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)；《擔(dān)保法》第37條規(guī)定，宅基地使用權(quán)屬于禁止抵押物。據(jù)此，對(duì)于我國宅基地使用權(quán)能否自由流轉(zhuǎn)的問題，在立法上不僅缺乏依據(jù)，更是存有阻礙。

(二)立法依據(jù)

首先，宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓層面。《物權(quán)法》雖明確宅基地使用權(quán)是用益物權(quán)中的一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利，并對(duì)該項(xiàng)權(quán)利的法律地位、權(quán)能內(nèi)涵進(jìn)行了界定，但對(duì)宅基地使用權(quán)的取得與流轉(zhuǎn)卻以準(zhǔn)用性規(guī)定的立法例，而《土地管理法》第62條規(guī)定的“一戶一宅”原則，第63條規(guī)定的不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，以及《擔(dān)保法》第37條規(guī)定的宅基地不得抵押。這三條法律規(guī)定被學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界公認(rèn)為是我國當(dāng)前在立法上禁止宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的核心依據(jù)。

其次，宅基地使用權(quán)繼承層面?！稇椃ā返?0條第1款在規(guī)定宅基地所有權(quán)歸屬農(nóng)民集體所有的同時(shí)，第13條第2款又規(guī)定保護(hù)公民合法私有財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，但對(duì)于宅基地使用權(quán)能否繼承，《憲法》并未作出明確規(guī)定?！独^承法》第3條在對(duì)遺產(chǎn)內(nèi)涵進(jìn)行概括的同時(shí)，又通過列舉方式對(duì)遺產(chǎn)的范圍進(jìn)行了界定。按此規(guī)定，農(nóng)民在宅基地上合法建造的農(nóng)房屬于遺產(chǎn)的范圍，可以由繼承人繼承；但對(duì)于宅基地使用權(quán)是否屬于遺產(chǎn)范圍、以及能否繼承的問題，《繼承法》未作出明確規(guī)定。《土地管理法》作為我國調(diào)整土地管理法律關(guān)系的專門性法律，其第62條將宅基地使用權(quán)的申請(qǐng)主體限定為本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員，包含城鎮(zhèn)居民在內(nèi)的非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員不能依申請(qǐng)取得宅基地使用權(quán)。由此可見，《土地管理法》對(duì)宅基地使用權(quán)的繼承問題未予規(guī)定，但與之形成鮮明對(duì)比的是，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第48條第5款規(guī)定，城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)可以繼承?！段餀?quán)法》雖明確宅基地使用權(quán)是我國用益物權(quán)中的一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利，但在通過第146、147條對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)中“房隨地走、地隨房走”等房地一體原則予以強(qiáng)調(diào)的同時(shí)，對(duì)宅基地使用權(quán)能否繼承的問題未作具體規(guī)定。

對(duì)于宅基地使用權(quán)能否流轉(zhuǎn)的問題，我國當(dāng)前立法之所以采取回避態(tài)度，或許主要基于以下兩點(diǎn)考慮。一是宅基地使用權(quán)所具備的社會(huì)福利屬性與農(nóng)村土地資源有限性之間存在沖突，農(nóng)村土地資源日益消耗與農(nóng)村人口不斷增長之間存在矛盾。如果從立法層面明確農(nóng)村宅基地使用權(quán)可以繼承，特別是在我國全面放開“二胎”政策的時(shí)代背景下，必然加重農(nóng)村地區(qū)人地關(guān)系緊張的局面。二是《土地管理法》第62條明文規(guī)定了“一戶一宅”原則，假若立法明確其可繼承，事實(shí)上將造成“一戶N宅”的局面，導(dǎo)致法律體系內(nèi)部的自相矛盾。[8]

(三)政策依據(jù)

首先，宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓層面。1999年5月6日《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》，以及2004年10月21日《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》均對(duì)嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村宅基地作出明確規(guī)定。2004年12月2日《國土資源部關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》在落實(shí)國務(wù)院上述文件精神的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確，宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的買受人須為農(nóng)房所在地的集體經(jīng)濟(jì)組織成員。2007年6月18日《國家建設(shè)部關(guān)于購買新建商品房的風(fēng)險(xiǎn)提示》規(guī)定，城鎮(zhèn)居民不得受讓集體土地上建造的農(nóng)房及其附屬物，法律法規(guī)明令禁止在集體土地上開發(fā)房地產(chǎn)、建造住宅，明令禁止向非本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員出賣在集體土地上建造的農(nóng)房。2007年12月30日《國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》規(guī)定，嚴(yán)格執(zhí)行土地用途管制制度，違反土地總體利用規(guī)劃和不依法經(jīng)過批準(zhǔn)改變土地用途都是違法行為，嚴(yán)禁任何單位和個(gè)人通過非法占有、租賃農(nóng)村集體土地的方式變相開發(fā)房地產(chǎn)。[9]

其次，宅基地使用權(quán)繼承層面。1982年以后，雖然我國宅基地使用權(quán)制度逐步邁入法制化軌道，但法律、行政法規(guī)對(duì)宅基地的繼承問題卻采取回避態(tài)度。但與之形成鮮明對(duì)比的是，國家土地政策借助其所具備的靈活、及時(shí)等方面的優(yōu)勢(shì)，對(duì)宅基地繼承問題顯現(xiàn)出了較為鮮明的態(tài)度。1995年3月11日，原國家土地管理局修訂后的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第49條規(guī)定，對(duì)于通過繼承農(nóng)房方式占有宅基地的，可以設(shè)定集體建設(shè)用地使用權(quán)。2011年4月25日，原國土資源部、財(cái)政部、農(nóng)業(yè)部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證的若干意見》第6條規(guī)定，從操作層面對(duì)該類型下集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定的范圍、條件、方式等進(jìn)行了細(xì)化。其中，該權(quán)利設(shè)定的范圍為：本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員、其他集體經(jīng)濟(jì)組織成員和城鎮(zhèn)居民，特別需要強(qiáng)調(diào)的是包括城鎮(zhèn)居民，集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定的范圍被擴(kuò)大。該權(quán)利設(shè)定的條件為：因繼承農(nóng)房占用宅基地。該權(quán)利設(shè)定的方式為：辦理集體建設(shè)用地使用權(quán)登記手續(xù)，核發(fā)《集體土地使用權(quán)證書》，同時(shí)在證書中注明該權(quán)利的取得方式，即通過繼承農(nóng)房所取得。以上國家土地政策，通過確權(quán)發(fā)證的形式確認(rèn)宅基地使用權(quán)可被繼承。

(四)對(duì)宅基地使用權(quán)限制流轉(zhuǎn)立法和政策依據(jù)的評(píng)價(jià)

通過對(duì)以上法律、行政法規(guī)及國家土地政策的分析，我們可以得出這樣的結(jié)論：即我國目前的宅基地使用權(quán)立法，形式上存在著雜亂無序、層級(jí)不一等問題，內(nèi)容上存在著缺位空白、效力模糊等問題，立法對(duì)宅基地使用權(quán)單獨(dú)流轉(zhuǎn)以及受讓方的主體資格、審批程序等方面存在限制。但通過分析我國現(xiàn)行的農(nóng)村土地政策可知，農(nóng)村宅基地使用權(quán)亦非一概禁止轉(zhuǎn)讓，只是嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民和本集體經(jīng)濟(jì)組織之外的人受讓宅基地上的農(nóng)房。從宅基地使用權(quán)繼承角度分析，我國《繼承法》規(guī)定農(nóng)房系被繼承人所有的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)被繼承；但對(duì)于宅基地使用權(quán)能否繼承的問題，《物權(quán)法》和《土地管理法》均未涉及，如按照宅基地所有權(quán)的屬性分析，因其屬于集體所有財(cái)產(chǎn)顯然不應(yīng)具備繼承性，這就導(dǎo)致了兩類法律規(guī)定、兩種制度安排在下列方面所存在的矛盾和沖突。[10]

1.在權(quán)屬功能上與物權(quán)平等保護(hù)的精神相矛盾。物權(quán)平等保護(hù)是我國《物權(quán)法》的基本原則，雖然我國從立法層面將宅基地使用權(quán)明確為一項(xiàng)獨(dú)立的用益物權(quán)，但并未賦予其完整的權(quán)屬功能，未明確其具有收益權(quán)等權(quán)屬功能。同時(shí)，雖然《物權(quán)法》采用了準(zhǔn)用性規(guī)范的立法例，但《土地管理法》又對(duì)宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)作出了重重限制。宅基地使用權(quán)不能自由流轉(zhuǎn)，這顯然與用益物權(quán)的權(quán)屬功能相矛盾，亦背離了用益物權(quán)的權(quán)利屬性。[11]相對(duì)于所有權(quán)“定分止?fàn)帯钡暮诵墓τ?，用益物?quán)設(shè)定的目的即在于“物盡其用”，這就必須賦予該類用益物權(quán)完整的權(quán)能，尤其是收益權(quán)和處分權(quán)這兩項(xiàng)基本權(quán)屬功能。

2.在權(quán)能分配上與房地一體原則相矛盾。我國法律并未禁止農(nóng)民出售宅基地上的農(nóng)房，只是規(guī)定在出售后，農(nóng)民不得再申請(qǐng)新的宅基地?！秶临Y源部關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》也只是通過禁止向城鎮(zhèn)居民頒發(fā)《土地使用權(quán)證書》，達(dá)到禁止農(nóng)民將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給城鎮(zhèn)居民的目的。因此不難發(fā)現(xiàn)，立法存在明顯矛盾之處，即保障農(nóng)民對(duì)宅基地上農(nóng)房享有所有權(quán)與限定宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之間的矛盾，這從根本上否定了我國《物權(quán)法》所確立的“房地一體”原則。從宅基地使用權(quán)的繼承層面分析，宅基地與地上農(nóng)房不可分割，無論處分哪一個(gè)標(biāo)的、哪一項(xiàng)權(quán)利，都必將涉及對(duì)另一標(biāo)的和另一權(quán)利的處分。[12]

3.在權(quán)益保障上與宅基地制度的價(jià)值取向相矛盾。從《繼承法》看，宅基地上合法建造的農(nóng)房屬于農(nóng)民合法財(cái)產(chǎn)而被繼承；從《土地管理法》看，宅基地使用權(quán)人必須具備本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員的身份，否則不具有通過繼承取得宅基地使用權(quán)的主體資格。[13]從我國宅基地使用權(quán)制度設(shè)計(jì)的初衷看，其根本目的在于保證農(nóng)民的生存權(quán)，特別是滿足農(nóng)民“居者有其屋”的居住權(quán)，其與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)保證農(nóng)民“耕者有其田”一道，奠定了我國農(nóng)村土地制度的基石，如果允許宅基地使用權(quán)繼承，則有違宅基地制度設(shè)計(jì)的價(jià)值取向。

4.在權(quán)利設(shè)置上與農(nóng)民群眾的實(shí)際需求相矛盾。宅基地使用權(quán)對(duì)農(nóng)民的生存權(quán)，尤其是居住權(quán)予以保障，這是宅基地在歷史上傳統(tǒng)價(jià)值的體現(xiàn)，但如同我國在步入新時(shí)代后社會(huì)主要矛盾發(fā)生變化一樣，隨著我國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)結(jié)構(gòu)的改變、農(nóng)村社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、農(nóng)戶生活方式的轉(zhuǎn)變，以及農(nóng)民觀念意識(shí)的覺醒，農(nóng)民對(duì)宅基地有了更高層次的需求，宅基地的巨大潛在價(jià)值日益凸顯。在現(xiàn)行的宅基地立法及國家土地政策的背景下，我國宅基地使用權(quán)的制度設(shè)計(jì)和價(jià)值目標(biāo)已難以滿足廣大農(nóng)民群眾新的正當(dāng)、合理的需求，并且滯礙了農(nóng)民通過轉(zhuǎn)讓其宅基地使用權(quán)以獲取相應(yīng)對(duì)價(jià)、提高其生活質(zhì)量的愿望。

三、宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)開禁的正當(dāng)性分析

開禁宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，即準(zhǔn)許宅基地使用權(quán)通過轉(zhuǎn)讓、繼承及其他形式予以流轉(zhuǎn)，持該觀點(diǎn)的學(xué)者以韓世元、高富平等教授為代表。如高富平教授主張，禁止農(nóng)民以出售、出租、抵押、出資等形式對(duì)宅基地使用權(quán)進(jìn)行商品化運(yùn)作，嚴(yán)重阻礙了我國城鎮(zhèn)化的進(jìn)程，不符合社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本要求，因此要面向廣大農(nóng)民群眾開放宅基地使用權(quán)商品化運(yùn)作的模式，并創(chuàng)設(shè)商業(yè)化利用的規(guī)則。[14]對(duì)比宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)限制與開禁這兩種截然不同的觀點(diǎn)，可以看出，其爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于維護(hù)農(nóng)村集體所有土地制度與保障農(nóng)民土地權(quán)利之間的博弈。

(一)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)開禁的現(xiàn)實(shí)背景

1.黨和國家政策下開禁宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實(shí)背景。《黨的十八屆三中全會(huì)關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》第21項(xiàng)指出，不斷完善我國農(nóng)村地區(qū)的宅基地使用權(quán)制度，維護(hù)廣大農(nóng)民群眾依法享有包括宅基地在內(nèi)廣泛的土地權(quán)利，通過試點(diǎn)方式，探索推進(jìn)以出售、出租、抵押、擔(dān)保等為主要內(nèi)容的農(nóng)房財(cái)產(chǎn)權(quán)多種實(shí)現(xiàn)形式，拓寬農(nóng)民群眾的增收渠道。為落實(shí)黨中央的上述決策部署，進(jìn)一步改革和完善我國農(nóng)村土地制度，2015年2月27日，第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十三次會(huì)議通過《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個(gè)試點(diǎn)縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時(shí)調(diào)整實(shí)施有關(guān)法律法規(guī)的決定》，在試點(diǎn)區(qū)域內(nèi)對(duì)實(shí)施《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》中關(guān)于宅基地管理制度有關(guān)規(guī)定作出相應(yīng)的調(diào)整。2016年11月4日《中共中央、國務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》第10條指出，在堅(jiān)守“四個(gè)底線”，即堅(jiān)持土地公有制、守護(hù)耕地紅線、保障糧食安全、維護(hù)農(nóng)民利益的基礎(chǔ)上，因地制宜、因時(shí)制宜，賦予廣大農(nóng)民群眾包括土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)等在內(nèi)的更多財(cái)產(chǎn)權(quán)利。2018年1月2日《中共中央、國務(wù)院關(guān)于實(shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》第9條第2項(xiàng)指出，在總結(jié)宅基地使用權(quán)制度改革試點(diǎn)地區(qū)成功經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，在保障農(nóng)民宅基地及地上農(nóng)房資格權(quán)的前提下，審慎、穩(wěn)妥、節(jié)制地開放宅基地及地上農(nóng)房使用權(quán)。同時(shí)，堅(jiān)守土地用途管制制度，嚴(yán)禁違規(guī)違法買賣宅基地，嚴(yán)禁在宅基地上建造私家別墅及會(huì)館。[15]

上述規(guī)定大多系黨中央、國務(wù)院以紅頭文件的形式發(fā)布，從文件的內(nèi)容分析，體現(xiàn)了黨中央、國務(wù)院對(duì)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題的重新認(rèn)識(shí)，即對(duì)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)政策進(jìn)行調(diào)整，在限制與開禁之間尋求一個(gè)平衡點(diǎn)；從文件的性質(zhì)分析，大多屬于黨和國家政策的范疇，在政策的指引下，在不斷總結(jié)試點(diǎn)地區(qū)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制必將得以調(diào)整，農(nóng)民的財(cái)產(chǎn)權(quán)益亦必將更有保障，最終使我國的宅基地使用權(quán)制度在運(yùn)行與變革中得以完善，以更好滿足新時(shí)代農(nóng)村發(fā)展、農(nóng)民生活的需要。

2.審判實(shí)踐下開禁宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實(shí)背景。為適應(yīng)新的形勢(shì)發(fā)展要求，審判實(shí)踐對(duì)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛案件的審判尺度亦與時(shí)俱進(jìn)地作出了適當(dāng)調(diào)整。2016年11月30日《第八次全國法院民事商事審判工作會(huì)議(民事部分)紀(jì)要》第19條指出，針對(duì)宅基地制度改革試點(diǎn)地區(qū)，應(yīng)結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際，在黨和國家政策及相應(yīng)文件的指導(dǎo)下，統(tǒng)籌當(dāng)前立法與現(xiàn)行政策之間的關(guān)系，穩(wěn)妥處理因抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓而發(fā)生的宅基地使用權(quán)糾紛。針對(duì)非試點(diǎn)地區(qū)，農(nóng)民通過簽訂《房屋買賣合同》的方式將其宅基地上農(nóng)房轉(zhuǎn)讓于非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員或組織的，人民法院應(yīng)依法依規(guī)認(rèn)定買賣合同無效。上述會(huì)議紀(jì)要以此類糾紛案件是否屬于宅基地制度改革試點(diǎn)區(qū)域作為認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同效力的界限，通過這種較為靈活的方式，保證了國家司法政策與土地政策的統(tǒng)一性。

誠然，我國《物權(quán)法》未明確規(guī)定宅基地使用權(quán)是否可以流轉(zhuǎn)，而是規(guī)定依據(jù)現(xiàn)行法律和國家土地政策加以解決，主要考慮宅基地使用權(quán)是廣大農(nóng)民群眾安身立命之本，從國家層面來看，開禁宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的時(shí)機(jī)亦不成熟，特別是受“一戶一宅”原則的影響，宅基地使用權(quán)的數(shù)目被加以限定，如準(zhǔn)許宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，農(nóng)民在失去宅基地及地上農(nóng)房后，其生存權(quán)必將受到威脅，亦將影響農(nóng)村社會(huì)穩(wěn)定的大局，故仍應(yīng)按照《土地管理法》等現(xiàn)行法律的規(guī)定規(guī)范宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題。[16]但，宅基地使用權(quán)能否流轉(zhuǎn)，關(guān)涉宅基地使用權(quán)人的權(quán)利邊界。在我國《物權(quán)法》明文規(guī)定宅基地使用權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立用益物權(quán)的情況下，宅基地使用權(quán)人應(yīng)享有對(duì)宅基地的全部權(quán)屬功能，即占有、使用、收益。因此，對(duì)于我國《土地管理法》第62條規(guī)定的立法精神，不能簡單理解為禁止或者限定農(nóng)民處分宅基地使用權(quán)，農(nóng)民在依法取得宅基地使用權(quán)后，仍可以依法通過轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)或者處分宅基地使用權(quán)，只是不得再向集體經(jīng)濟(jì)組織申請(qǐng)宅基地。

(二)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)開禁的正當(dāng)性分析

1.開禁宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)有利于物權(quán)平等保護(hù)的實(shí)現(xiàn)。我國《物權(quán)法》第3條雖規(guī)定市場(chǎng)主體的法律地位一律平等，但在宅基地使用權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)兩種用益物權(quán)的權(quán)利設(shè)計(jì)和制度安排上，卻并未遵循平等保護(hù)的立法理念，因?yàn)榍罢吲c后者相比缺失了“流轉(zhuǎn)”這一權(quán)利實(shí)現(xiàn)的方式。同樣，我國《民法總則》第113條規(guī)定民事主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利受法律平等保護(hù)，《民法通則》第75條亦規(guī)定房屋系公民個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，但根據(jù)《土地管理法》及相關(guān)土地管理政策規(guī)定，宅基地使用權(quán)又不能由本集體經(jīng)濟(jì)組織成員以外的人員獲得，在此權(quán)利設(shè)計(jì)和制度安排下，農(nóng)民在向本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的成員處分農(nóng)房時(shí)就會(huì)面臨法律上的困境，這與城鎮(zhèn)居民可以自由處分其房屋相比，法律對(duì)于農(nóng)房產(chǎn)權(quán)的保護(hù)成為空中樓閣。

2.開禁宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)有利于土地資源的優(yōu)化配置。黨的十八屆三中全會(huì)將市場(chǎng)在資源配置中的基礎(chǔ)性作用提高到了決定性作用的高度，從優(yōu)化資源配置的視角分析，開禁宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)體現(xiàn)了市場(chǎng)在資源配置中所起到的決定性作用，有利于土地資源配置的優(yōu)化，有利于解決我國農(nóng)村日益嚴(yán)重的宅基地和地上農(nóng)房空置化的現(xiàn)象，有利于促進(jìn)城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村村民之間的合理流動(dòng)，有利于實(shí)現(xiàn)農(nóng)村宅基地使用權(quán)價(jià)值的最大化。正如英國古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)創(chuàng)始人威廉·佩蒂(William Petty)所言：勞動(dòng)是財(cái)富之父，土地是財(cái)富之母。[17]而作為稀缺資源的土地，理應(yīng)遵循市場(chǎng)規(guī)律、價(jià)值規(guī)律而得以優(yōu)化配置，以達(dá)到土地消費(fèi)市場(chǎng)的供需平衡。但在現(xiàn)行法律、行政法規(guī)及國家土地政策的重重限定下，宅基地使用權(quán)無法自由流轉(zhuǎn)，隨著城鎮(zhèn)化進(jìn)程的推進(jìn)，大量宅基地被閑置，未物盡其用，當(dāng)前我國農(nóng)村地區(qū)大量存在的“空心村”，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)隱形市場(chǎng)及地下交易的出現(xiàn)都可以證明這一點(diǎn)。[18]

3.開禁宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)有利于農(nóng)民產(chǎn)權(quán)利益的保護(hù)。從保護(hù)農(nóng)民群眾產(chǎn)權(quán)利益的視角分析，宅基地使用權(quán)作為農(nóng)民依法享有的一項(xiàng)重要用益物權(quán)，不能僅僅享有占有和使用的權(quán)能，收益權(quán)也不可或缺，只有權(quán)利人加以利用，使其具有可流轉(zhuǎn)性，才能使權(quán)利的價(jià)值得到充分顯化。如果不賦予宅基地使用權(quán)有序流轉(zhuǎn)，該權(quán)利將始終處于靜止?fàn)顟B(tài)，不能彰顯其財(cái)產(chǎn)價(jià)值，在使土地資源難以高效配置的同時(shí)，亦對(duì)宅基地使用權(quán)人的財(cái)產(chǎn)價(jià)值帶來損失，阻礙農(nóng)民合法實(shí)現(xiàn)宅基地資產(chǎn)價(jià)值的渠道，不符合現(xiàn)代物權(quán)法從重歸屬到重利用的發(fā)展理念。在我國城鎮(zhèn)化的進(jìn)程中，相當(dāng)數(shù)量的農(nóng)民走進(jìn)城市創(chuàng)業(yè)或者在農(nóng)村從事非農(nóng)生產(chǎn)，而創(chuàng)業(yè)所需原始資金及融資渠道問題成為擺在農(nóng)民面前的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題，允許宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，有利于拓寬廣大農(nóng)民群眾的融資渠道，這對(duì)改變我國城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)也是有利的。

四、結(jié)語

從我國宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的歷史沿革分析，宅基地的所有權(quán)得以強(qiáng)化，而使用權(quán)被弱化，宅基地上農(nóng)房的所有權(quán)被虛化。宅基地制度的變革，在現(xiàn)實(shí)中帶來了諸多問題，如：部分宅基地及農(nóng)房閑置，“空心村”大量出現(xiàn)，致使土地資源未被有效、合理地利用；宅基地及地上農(nóng)房成為農(nóng)民“死產(chǎn)”，限定了宅基地使用權(quán)使用價(jià)值與交換價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。[19]因宅基地所有權(quán)與使用權(quán)被分別賦權(quán)，農(nóng)房財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)將面臨房屋實(shí)物不可分割，而權(quán)能可分割的矛盾；宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)在現(xiàn)實(shí)中被不斷突破，地下交易頻繁，隱形市場(chǎng)大量存在，價(jià)格缺乏透明性，市場(chǎng)調(diào)控缺乏政府指導(dǎo)。[20]因此，開禁宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)具有重要意義，通過肯定農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的合法性，有利于提高我國土地治理效能，有利于提升我國農(nóng)村村民的安全感、幸福感、獲得感，有利于實(shí)現(xiàn)我國城鄉(xiāng)社會(huì)統(tǒng)籌下的公平正義。