史徑望海，借鑒反思：中國海商法回顧與展望*

郭 萍，黎 理

富有特色的中國海事立法經(jīng)歷了從無到有、從摸索到成熟再到完善的過程。1992年頒布的《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》），從我國國情出發(fā)，反映改革開放的時代特征，為海事海商矛盾糾紛的化解提供法律依據(jù)，極大地促進了國際海上運輸與經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展，對中國法制建設發(fā)展、健全我國航運法律體系、開發(fā)和利用海域和海洋資源、維護國家利益發(fā)揮了重要的作用。

回望我國海事立法實踐數(shù)十年歷程，既有可為之喝彩的成績，但也有需要反思和解決的問題。未來中國海商法應立足本國實際，兼顧與國際接軌，明確修改思路和路徑設計，為實施海上絲綢之路戰(zhàn)略和海洋強國戰(zhàn)略發(fā)揮重要支撐作用。

一、歷史回顧：我國海商法發(fā)展歷程與成就

我國造船和航海歷史悠久，早在夏商周時代就開始航海運輸，秦漢時期從近海向遠洋發(fā)展，與周邊臨海國家通航，并在唐宋時期設立了專門的海上貿(mào)易機構(gòu)——市舶司。我國海商立法活動最早見于清朝光緒年間①故宮博物院明清檔案部：《清末籌備立憲檔案史料》，北京：中華書局，1979年，第836頁。，1904年清政府頒布《欽定大清商律》，1908年編訂成《大清商律草案》，其中第五部分即《海船法草案》，這是中國近代海事立法的先聲。盡管《海船法草案》與《大清商律草案》的其他部分最終未經(jīng)審議和頒行，但對其后的海商立法具有直接影響。1926年北洋政府對《海船法草案》做個別修改，定名為《海船法案》后頒布實施。南京國民政府在此基礎上于1929年12月30日頒布《中華民國海商法》，也是中國第一部專門的海商法，自1931年1月1日生效后修訂了三次。我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行的《海商法》繼承了《中華民國海商法》。1949年中華人民共和國成立后，海商法的發(fā)展又經(jīng)歷了幾個重要的歷史階段。

（一）1952年—1982年：中國海事立法探索階段

1949年，中央人民政府廢除國民黨政府在大陸建立的全部法律制度①范進學：《廢除南京國民政府“六法全書”之思考》，《西北政法學院學報》2003年第4期。，當時的海商立法處于空白狀態(tài)，制定一部新的海商法成為海事立法當務之急。

基于航運業(yè)對國民經(jīng)濟發(fā)展具有的重要作用，1952年新中國組建海商法起草委員會，歷經(jīng)多次研究、討論和修改，于1963年完成“海商法草案第九稿”，并報送國務院相關(guān)部門審查。該草案在結(jié)構(gòu)編排、章節(jié)劃分及具體規(guī)定等方面參考了前蘇聯(lián)1929年6月14日公布的海商法②經(jīng)修訂后的前蘇聯(lián)的最后一部海商法典于1968年9月17日經(jīng)蘇聯(lián)最高蘇維埃主席團發(fā)布命令批準，該命令于同年10月1日起生效。。但由于社會主義改造和“文化大革命”的沖擊，草案的提交和審查程序無限期擱置。改革開放后，隨著國際貿(mào)易和航運事業(yè)發(fā)展，1982年中央恢復海商法起草工作。

（二）1982年—1993年：與國際接軌的《海商法》頒行

隨著改革開放政策的實行，國家經(jīng)濟管理體制從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡，但政企不分問題仍然存在，海事理論研究和海事實踐相對薄弱。為促進國家航運市場繁榮和國際貿(mào)易發(fā)展，結(jié)合國內(nèi)實際情況及與國際航運市場接軌等，制訂一部能夠公平合理地處理船方、貨方間權(quán)利義務關(guān)系的《海商法》成為迫切需要。

1.《海商法》頒布實施歷程

1982年中央恢復成立海商法起草委員會，對新中國成立以來的航運及司法實踐進行總結(jié)；在海事法律、法規(guī)方面，收集、翻譯了大量的國外航運資料，并對中國已經(jīng)批準加入的國際海事條約，甚至尚未批準加入或尚未生效的國際海事條約進行較為深入的分析研究；為海商法起草確定了立法原則、法律形式與篇章結(jié)構(gòu)等。在廣泛征求意見基礎上，經(jīng)過多次修訂，于1985年形成送審稿提交國務院經(jīng)濟室審議。1989年中國經(jīng)濟法規(guī)研究中心與原交通部等單位共同成立《海商法》審查研究課題組，在廣泛征求國內(nèi)外各方意見基礎上，于1989年8月形成“征求意見稿”，1991年3月形成《海商法》修改稿，最終于1992年6月7日完成草案稿。之后通過國務院報送全國人大法制工作委員會審議并提請第七屆全國人大常務委員會審議。全國人大常務委員會在對草案審議稿進行多次意見征求并協(xié)調(diào)綜合各方意見后，于在1992年11月7日召開第28次會議進行表決。101位常委中，最終以98位贊成，2位棄權(quán)，1位反對，高票通過《海商法》，并于1993年7月1日正式生效③以上內(nèi)容根據(jù)司玉琢教授在大連海事大學研究生課程授課內(nèi)容整理。。

除第一章總則和第三章船員章的個別條文涉及縱向行政管理關(guān)系，其他條文均從平等民事主體角度規(guī)范了與船舶、海上運輸有關(guān)的特定法律關(guān)系。從這個角度理解，《海商法》屬于民法的特別法。此外，《海商法》針對不同合同類型采取任意性及強制性規(guī)范，即在尊重合同當事人“訂約自由”的前提下，在一定程度上為保證第三方的合法權(quán)益進行強制性規(guī)范，使得合同當事人權(quán)利義務界定比較清晰，法律條文可操作性較強，不僅成為航運界的重要行為準則，也為海事司法和仲裁提供了重要法律依據(jù)。

2.海商立法的“國際化特征”及國內(nèi)實踐

《海商法》注意結(jié)合我國國情和國際航運、國際貿(mào)易發(fā)展的實際情況，注重船貨方利益平衡，條文的國際化特征十分突出。90%以上的條文規(guī)定吸收、采納或借鑒了相關(guān)國際公約、國際慣例或外國立法例。這一特征在海商法立法原則和指導思想中得以體現(xiàn)，即“有公約的依照國際公約；沒有公約的依照事實上起了國際公約作用的民間規(guī)則；沒有這種規(guī)則的，參考具有廣泛影響的標準合同”④郭日齊：《我國〈海商法〉立法特點簡介》，《海商法學習必讀》，北京：人民交通出版社，1993年，第29頁。。例如，海上貨物運輸合同章借鑒《海牙規(guī)則》《維斯比規(guī)則》《漢堡規(guī)則》，形成獨具特色的“混血條款”①我國均未批準加入上述三個國際海運條約。；海難救助章，參照我國已經(jīng)批準但當時尚未生效的《1989年國際救助公約》；船舶租用合同一章、航次租船合同一節(jié)、海上拖航合同等參照國際上通行的標準合同范本；共同海損章則參考共同海損理算方面的民間規(guī)則《約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》；海上保險合同章，借鑒英國《1906年海上保險法》和國際上通用的海上保險合同條款。《海商法》通過“移植”已有成熟的國際條約、國際慣例等，使我國迅速建立起具有中國特色的海商法規(guī)范體系。這部被盛贊為“具有先進性和國際性的法律”，從頒布之日起便受到各方的贊同及歡迎②吳旭華：《關(guān)于我國的法律移植問題淺探》，“法律圖書館”網(wǎng)站，http：∕∕www.law-lib.com∕lw∕lw_view.asp？no=751。。

（三）1993年至今：《海商法》發(fā)展與實踐期

《海商法》的頒布施行標志著我國海事立法進入法治時代，為我國海運、經(jīng)貿(mào)事業(yè)的發(fā)展提供了有力的法律保障，對維護航運市場公平競爭、保護海洋環(huán)境和維護海運秩序起到了積極的促進作用。

1.國內(nèi)涉及海事領域的立法相繼出臺

《海商法》生效以來，隨著我國法律制度不斷完善，涉及海事領域的國內(nèi)立法體系也逐步形成。例如先后頒布《對外貿(mào)易法》《仲裁法》《保險法》《擔保法》《拍賣法》《合同法》《環(huán)境保護法》《公司法》《海關(guān)法》《港口法》《侵權(quán)責任法》《民法總則》，修訂《海洋環(huán)境保護法》《民事訴訟法》《行政訴訟法》以及涉及航運市場準入、船舶安全、船員管理、港口管理與海事相關(guān)的若干法規(guī)、規(guī)章等。此外，1999年全國人大常委會還審議通過了《海事訴訟特別程序法》。上述實體法和程序法的頒布實施，標志著我國海事法律體系基本形成，已成為我國社會主義法治建設的重要組成部分。

2.最高人民法院發(fā)布系列海事司法解釋和指導性案例

《海商法》通過后，最高人民法院于1992年11月18日發(fā)布《最高人民法院關(guān)于學習宣傳和貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國海商法〉的通知》，明確規(guī)定《海商法》施行后，最高人民法院對海事海商案件實體審理所作的規(guī)定、解釋，凡與海商法相抵觸的，今后不再適用。此外，最高人民法院根據(jù)海商法規(guī)定和立法精神，在認真總結(jié)經(jīng)驗基礎上，結(jié)合我國司法實踐需要，陸續(xù)制定關(guān)于涉外海事訴訟管轄、扣押拍賣船舶、海上保險、船舶碰撞等27個司法解釋，逐步實現(xiàn)了對常規(guī)性海事糾紛的“全覆蓋”③李陽：《海事審判：中國法治史上最壯麗的遠航》，《人民法院報》2018年12月12日，第01版。。針對2019年底出現(xiàn)并爆發(fā)的新冠肺炎疫情，最高人民法院也于2020年6月出臺涉及海事海商案件糾紛的司法解釋④參見最高人民法院印發(fā)《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（三）》的通知［法發(fā)〔2020〕20號］。。

自2011年12月以來，最高人民法院共發(fā)布21批112件指導性案例，其中涉及海商事指導性案例7件，主要包括海上貨物運輸合同、海上貨物運輸保險合同、海難救助合同、海事賠償責任限制基金、船舶碰撞損害賠償糾紛等。這些指導性案例為如何理解和適用海商法提供了權(quán)威指導，對司法實踐具有較強的參考作用，對彌補法律規(guī)定的不足、推動司法適用的統(tǒng)一與公正具有重要的意義。

3.我國海商法基礎理論研究成果日益豐富

截止2019年12月底，我國已經(jīng)連續(xù)16次成為國際海事組織（IMO）A類理事國，彰顯了我國在海事領域日益發(fā)揮重要作用，奠定了航運大國地位。隨著我國航運實踐發(fā)展，國內(nèi)海商法學術(shù)研究成果迭出，既有針對海商法條文注釋及原則等宏大敘事的基礎理論研究⑤例如司玉琢教授等編著《中國海商法注釋》《海商法（第四版）》《海商法專論（第四版）》《中國海事案例裁判要旨通纂》《中國海商法基本理論專題研究》、傅廷中《海商法：理念、原則與制度》、胡利玲《中國海商法律制度》、郭瑜《海商法的精神——中國的理論與實踐》等。，也有針對海上貨物運輸、海上保險、海事私法、船舶物權(quán)、租船實務、海事賠償責任限制等具體制度及國際條約最新發(fā)展動態(tài)的基礎研究①例如司玉琢《國際貨物運輸法律統(tǒng)一研究》、吳煥寧《鹿特丹規(guī)則釋義：聯(lián)合國全程或者部分海上國際貨物運輸合同公約》、張湘蘭《國際海事法新發(fā)展》、朱曾杰《朱曾杰文集》、楊良宜《提單及其他付運單證》《英國海上保險條款詳論》《船舶買賣法律與實務》《海上貨物保險》、胡正良《航運法專題研究》《海事法》、王國華《國際海事司法研究》《海事國際私法專題研究》、李志文《國際貨物運輸法律熱點問題研究》《船舶所有權(quán)法律制度研究》《海上侵權(quán)行為法基本理論研究》、韓立新《海事訴訟與仲裁》《海上侵權(quán)行為法研究》、郭萍《航運業(yè)務與海商法》《租船實務與法律》、初北平《船舶保險條款研究》《新編海事海商法規(guī)精要》、張麗英《船舶扣押及相關(guān)法律問題研究》、何麗新《海事賠償責任限制研究》、李?！洞拔餀?quán)之研究》等。，更包括涉及船舶扣押、財產(chǎn)保全、海事仲裁等涉及訴訟程序、爭議解決等方面的論著。據(jù)不完全統(tǒng)計，中國知網(wǎng)上收錄的有關(guān)海商法領域的期刊文章，1993年以前為92篇，1993年7月1日至2020年7月1日則多達5 814篇，幾乎涵蓋《海商法》各個章節(jié)，也有涉及一帶一路、自貿(mào)區(qū)、海盜與反恐、海上刑法等新領域。上述學術(shù)成果不僅豐富了海商法研究的基礎理論，也為海商法條文的反思與修改提供了學術(shù)參考。

（四）深化及完善期：《海商法》修改提上日程

《海商法》立法之初，我國經(jīng)濟體制和發(fā)展水平尚不充分，法律體系尚不健全，法學研究水平積累不夠，立法環(huán)境條件不成熟，船貨雙方及其他各方利益發(fā)展不平衡，加之受到國外海運最新立法動態(tài)觸動和我國加入WTO的戰(zhàn)略需求，這些都需要航運市場進一步對外開放，從而對國內(nèi)國際形勢、對外經(jīng)濟貿(mào)易形態(tài)、國民經(jīng)濟發(fā)展水平、航運產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、海洋開發(fā)與海洋生態(tài)環(huán)境保護等提出新的時代要求。新的發(fā)展形態(tài)的出現(xiàn)，使得頒布實施27年來，現(xiàn)行《海商法》的內(nèi)容在深度、廣度與條款細化等方面，出現(xiàn)了一些不能適應我國對外經(jīng)濟貿(mào)易和航運發(fā)展的現(xiàn)象，修改《海商法》的呼聲日益強烈，并在我國學術(shù)界、司法界和實務界達成廣泛共識。早在2000年前后，原交通部就委托大連海事大學、上海海事大學等國內(nèi)高校研究團隊討論如何修改《海商法》，但是受各種因素限制，在大改小改等思路方面未能形成共識②交通部《關(guān)于修改〈中華人民共和國海商法〉的研究軟課題評審結(jié)束》，《海商法研究（總第8輯）》，北京：法律出版社，2003年，第328—329頁。。2013年前后，原交通部再次委托上海海事大學牽頭國內(nèi)幾所高校對《海商法》的修改進行專項課題研究。

上述修改研究工作有力地推動了我國海商法修改的理論基礎，與此同時，中國海商法協(xié)會主辦的唯一一家海商法領域期刊《中國海商法研究》③先后使用《海商法通訊》《中國海商法年刊》等名稱。，針對《海商法》修改研究予以關(guān)注和跟蹤，并開辟專欄進行討論。這些學術(shù)論文大體上分為兩類：第一類是對《海商法》條文解釋和理解的探討；第二類是對修法的討論和建議，其中有相當一部分涉及具體制度及內(nèi)容。這些學術(shù)成果全方位、多層次、廣視角地推動了我國海商法研究逐漸走向深入，也反映了學界在問題意識之下探討海商法理論和海事司法實踐的興趣和熱點。

隨著國家海洋強國戰(zhàn)略、交通強國戰(zhàn)略的實施，在黨中央、國務院的關(guān)注下，交通運輸部于2017年6月第三次啟動《海商法》修改課題研究工作。以大連海事大學牽頭，融合國內(nèi)多所高校以及來自海事法院、律師事務所、航運實務部門等近百人團隊展開了研究。2018年3月交通運輸部就課題組完成的《海商法》修訂稿，向國內(nèi)指定單位征求意見。2018年11月5日，交通運輸部就《海商法》（征求意見稿）在全國范圍內(nèi)廣泛征求意見，并明確重點關(guān)注內(nèi)河運輸、船舶污染損害賠償、港口經(jīng)營人、航次租船合同等四個焦點問題。2018年9月第13屆全國人大常委會將《海商法》修訂工作列為人大立法計劃第二類法律工作，交通運輸部也于2019年1月30日發(fā)布《交通運輸部2019年立法計劃》。2019年12月底，課題組完成《海商法》（修改送審稿），并于2019年12月18日通過交通運輸部第30次部務會審議通過。在此基礎上，司法部辦公廳于2020年5月再次向國內(nèi)部分高校、法院、律師事務所、航運企業(yè)、海事主管部門等征求意見。至此，《海商法》也從修改研究工作向立法層面的實質(zhì)修改邁進了一大步。

二、經(jīng)驗反思：《海商法》的主要問題與不足

《海商法》實施以來，中國學者予以廣泛關(guān)注，但是關(guān)于《海商法》修訂的研究成果多集中在海商法修訂價值和某些具體制度規(guī)范層面，在海法史、時效、海上旅客運輸、海上拖航等領域仍然存在鮮有人專門研究的現(xiàn)象。自李海律師于1996年就提單是否物權(quán)憑證的法律性質(zhì)提出反思、質(zhì)疑以來①李海：《關(guān)于“提單是物權(quán)憑證”的反思——兼論提單的法律性質(zhì)》，《中國海商法年刊》1996年，第51頁。，關(guān)于海商法與其他一般民商法之間關(guān)系和定位的學術(shù)思考開始活躍起來。有的強調(diào)海商法的特殊性，例如郭瑜博士主張“用盡海商法原則”②郭瑜：《海商法的精神——中國的實踐與理論》，北京：北京大學出版社，2005年，第93頁。，而何麗新教授則根據(jù)海事海商糾紛案件中適用一般性民商事法律的裁判文書是適用《海商法》或海事海商司法解釋裁判文書近三倍的現(xiàn)象，提出海商法存在“虛置化”問題，應當回歸民商法③何麗新等：《〈海商法〉實施25年司法適用研究報告》，《中國海商法研究》2018年第2期。。司玉琢教授等學者則明確提出構(gòu)建自成一體具有獨立性和自體性的“海法體系”④司玉琢、胡正良等：《試論海法獨立學科體系》，《航海教育研究》1997年第1期；司玉琢：《面向海洋世紀 確立海法研究體系》，《中國海商法年刊》2010年第第2期，第1—2頁；湯喆峰、司玉琢：《論中國海法體系及其建構(gòu)》，《中國海商法研究》2013年第3期；司玉琢、李天生：《論海法》，《法學研究》2017年第6期；初北平、曹興國：《海法概念的國際認同》，《中國海商法研究》2015年第3期；曹興國：《海商法自體性研究》，大連海事大學博士學位論文，2017年。。究其原因可以看出：一是受《海商法》調(diào)整范圍的限制，國內(nèi)涉及海事海商糾紛案件中存在諸多不是由《海商法》調(diào)整的法律關(guān)系；二是現(xiàn)行《海商法》存在一些具體制度或內(nèi)容不明的立法缺漏，難以滿足航運實踐和司法實踐需求，例如未明確托運人貨物控制權(quán)、收貨人提貨義務、船舶污染損害賠償責任等；三是對海商海事范疇理解和認知不同，使得海商法的體系歸屬不明確，尤其是《海商法》實施后，國內(nèi)一些民商事法律先后頒布或修訂，使得航運實踐及司法實踐困惑于“舊的特別法與新的一般法”之間的關(guān)系協(xié)調(diào)。2020年5月28日第十三屆全國人民代表大會通過具有劃時代意義的《民法典》，自2021年1月1日施行后，也將涉及海商法修改工作如何與《民法典》銜接的問題。

可見，自《海商法》實施以來，國內(nèi)海商法學術(shù)研究及其成果比較豐富，極大地促進了我國學界對現(xiàn)行《海商法》條文、基本制度、基本原則等方面的深入理解和認識，同時也分析和揭示了現(xiàn)行《海商法》在司法實踐和航運實踐中不夠完善及滯后性等特點。

（一）法律完整性、系統(tǒng)性有待加強

由于海商法內(nèi)容、制度具有明顯的國際性，我國在海商立法之初，就采取與國際接軌，以相關(guān)國際條約或國際慣例為藍本構(gòu)建我國海商法規(guī)范體系。最為典型的就是《海商法》第四章采納“混血條款”。由于訂立之初，對相關(guān)三個國際海運條約內(nèi)容理解的程度不夠深入、對條約產(chǎn)生的背景了解不夠全面，混血條款在強調(diào)滿足我國實際情況以及兼顧我國國際航運和國際貿(mào)易發(fā)展的現(xiàn)實需求時，忽略了這些不同條約下條文規(guī)范之間的完整性、協(xié)調(diào)性和系統(tǒng)性，致使該章一些條文規(guī)范及表述存在較為明顯的沖突、空白和不銜接。例如《海商法》第46條關(guān)于承運人責任期間的規(guī)定，分別借鑒《海牙規(guī)則》《漢堡規(guī)則》，對非集裝箱貨物和集裝箱貨物區(qū)別對待，忽略了借鑒《漢堡規(guī)則》的集裝箱貨物責任期間與參考《海牙規(guī)則》制訂的承運人免責條款之間的銜接和呼應；在第51條有關(guān)承運人免責條款規(guī)定方面，更多地偏向?qū)Α逗Ｑ酪?guī)則》的借鑒，而忽略了與《漢堡規(guī)則》遲延交付貨物制度之間的協(xié)調(diào)，導致遲延交付造成貨損時，承運人是否可援引免責條款出現(xiàn)了法律空白。因此在部分法律條文規(guī)范方面一定程度上出現(xiàn)碎片化、割裂化現(xiàn)象。

（二）法律移植技術(shù)有待提高

我國《海商法》對相關(guān)海事條約的移植比較簡單直接，不僅在條文規(guī)范內(nèi)容上采用“拿來主義”，在語言表述方面也幾乎是英文的漢譯。例如第47條有關(guān)承運人提供適航船舶的義務標準，使用“謹慎處理”一詞，源自公約“due diligence”的表述。此外，對條約精神的理解缺乏準確和到位，導致一些條文表述未能體現(xiàn)公約的立法本意。例如我國《海商法》第214條借鑒《1976年海事賠償責任限制公約》，對責任限制基金設立的法律后果予以規(guī)定。根據(jù)公約條文規(guī)定，在責任人設立基金后，與事故有關(guān)的可對基金提出請求的限制性債權(quán)人，不得就該項索賠對設立基金的責任人的任何其他財產(chǎn)行使任何權(quán)利。而第214條因為采用了與公約意思完全不同的中文表述，規(guī)定“在基金設立之后，向責任人提出請求的任何人都不得對責任人的任何財產(chǎn)行使任何權(quán)利”。這導致我國海商法的條文規(guī)定與公約意圖不吻合，也嚴重違背了公約精神①《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》第86條嚴格按照《1976年海事索賠責任限制公約》第13條第1款作出規(guī)定，從程序法角度彌補了《海商法》第214條的立法缺陷。。

（三）與國際接軌及法律本土化之間的關(guān)系協(xié)調(diào)有待加強

很多海商法法律制度源于國際公約、國際慣例和外國法律，但統(tǒng)一公約條文的理解和解釋比較困難，因為不同國家的法院對于同一公約條文進行解釋時，受制于各國國內(nèi)法體系和語言環(huán)境，對法律術(shù)語、法律原則的理解不盡一致。且《海商法》制定時，受條文數(shù)量等限制，無法對擬借鑒的國際條約或國際慣例進行整體化、體系化的全盤移植，部分“采納”的條文表述或用語無法對應國內(nèi)具體的法律概念或規(guī)定②參見《海商法》第8章第167條、第168條、第169條的規(guī)定。。例如《海商法》第47條有關(guān)承運人在開航前或開航時謹慎處理船舶適航義務，沒有采用民法中通用的“合理謹慎”等類似表述，使得很多學者在如何理解“謹慎處理”時陷入困惑?！逗Ｉ谭ā返诎苏掠嘘P(guān)船舶碰撞損害賠償責任的規(guī)定，碰撞責任主體不明確，采用的條文表述是“過失的船舶”。因此帶來的問題就是隨著船舶所有權(quán)占有、使用、經(jīng)營活動的分離，究竟是登記船舶所有人、實際控制船舶的經(jīng)營人、光租承租人還是其他責任主體應當承擔碰撞賠償責任，在司法實踐中也存在諸多解釋。再如《海商法》借鑒1976年海事賠償責任限制公約，規(guī)定船舶承租人、船舶經(jīng)營人有權(quán)援引海事賠償責任限制抗辯，但未明確承租人是否包含航次承租人，也未明確船舶經(jīng)營人的涵義以及與船舶管理人之間存在何種區(qū)別，更未明確航運實踐中常見的港口經(jīng)營人、無船承運業(yè)務經(jīng)營者是否有權(quán)援引這一制度。可見《海商法》“削足適履”般的法律移植，帶來條文間的不相容，減弱了法律規(guī)范的穩(wěn)定性和明確性。而最高人民法院的一些司法解釋，已經(jīng)在一定程度上超越了對現(xiàn)有法律規(guī)定適用的解釋，有“立法之嫌”。在法律本土化方面，由于貨運代理業(yè)務、無單放貨行為等涉及明顯的非海商法特殊性，在現(xiàn)有《海商法》沒有特殊條款予以規(guī)定的情況下，只能依據(jù)民事法律條文規(guī)定或一般原則予以處理。這些矛盾和沖突，也導致了海商法適用是“用盡海商法原則”還是“回歸民商法原則”的爭論。

三、砥礪前行：新時代背景下中國海商法的未來展望

新中國的時代進程，承載了我國海商法立法和實踐的巨大成就?，F(xiàn)今我國已經(jīng)成為世界貿(mào)易大國、航運大國、造船大國、船員大國和海洋大國，海洋戰(zhàn)略日益重要。為了進一步推進我國從海洋大國向海洋強國轉(zhuǎn)變，黨的十八大提出了建設海洋強國的發(fā)展戰(zhàn)略。一個現(xiàn)代化的國家必然是一個法治國家，而法治的現(xiàn)代化又是衡量現(xiàn)代化國家的重要標志。因此在大力推進海洋強國、“一帶一路”建設的時代背景下，航運貿(mào)易成為“一帶一路”建設的核心內(nèi)容之一，一部保持著旺盛生命力的《海商法》，無疑是重要的法律保障與制度軟聯(lián)通內(nèi)容，也是經(jīng)略海洋、管控海洋不可或缺的組成部分?！逗Ｉ谭ā返闹贫葍?nèi)容應當與時俱進，抓住歷史機遇，根據(jù)我國國情，立足服務國家戰(zhàn)略的高站位做好修改工作。

學術(shù)界普遍認為，我國《海商法》應當是一部內(nèi)容全面、用語準確、邏輯自洽、體系獨立、實用先進的法律。鑒于海商法是一種具有較強實踐性的特別法，因此應當堅持和遵循理論與實踐相統(tǒng)一的修法原則。同時應當注意《海商法》具有較強的國際性，在進行修改時仍然有必要吸納國際條約、國際慣例及外國法律的最新發(fā)展內(nèi)容以加強其國際性和先進性。

《海商法》修訂需要注意如下幾個方面：一是從現(xiàn)行《海商法》調(diào)整的法律關(guān)系和調(diào)整對象看，除個別條文外，調(diào)整的均是海上運輸和船舶有關(guān)的民事法律關(guān)系，因此海商法仍然是民法的特別法；二是應當兼顧海商法調(diào)整內(nèi)容的特殊性和獨立性，確保其內(nèi)容完整，法條簡明清晰，實用先進；三是應當明確其與《海商法》生效后陸續(xù)出臺或修訂的其他民商事法律之間的關(guān)系以及與上述法律的相關(guān)司法解釋之間的關(guān)系；四是需要注意協(xié)調(diào)與其他涉海法律之間的關(guān)系，例如擬修訂和已經(jīng)修訂的《海上交通安全法》《海關(guān)法》《港口法》《海洋環(huán)境保護法》等等。由此可見，《海商法》的立法技術(shù)，相對于其他民商事法律而言，更具特殊性和復雜性①王淑梅、侯偉：《關(guān)于〈海商法〉修改的幾點意見》，《中國海商法研究》2017年第3期。。

（一）強化理論研究，明確《海商法》修改總體方案和路徑

《海商法》頒布實施近30年來，我國海商法理論界和實務界有關(guān)《海商法》修改的理論探討與立法建議方面的學術(shù)成果和積累比較豐厚，討論的范圍和立法建議幾乎涉及條文的方方面面，而對《海商法》結(jié)構(gòu)性調(diào)整，如章節(jié)劃分、條款增減、整體結(jié)構(gòu)等方面的思考較少。因此對《海商法》修改的研究，不應當僅僅拘泥于修改法律條款等具體問題，而應當對《海商法》結(jié)構(gòu)性調(diào)整的基本思路、修改原則和價值取向等基本理論予以高度重視。明確《海商法》修改所應遵循的基本思路、基本原則等，較之研究各項具體制度的修訂顯得尤為必要②傅廷中：《論我國〈海商法〉修改的基本原則與思路》，《現(xiàn)代法學》2006年第5期。。應該在明確思路并考慮對整體全貌、條款增減及章節(jié)劃分等方面進行全面研究的基礎上，再思考針對具體條款內(nèi)容的逐條字斟句酌。

對中國海商法的未來修改，應當在保持法律自體性和特殊性的前提和基礎上，立足本國國情的實際需要，從立法的根本理論問題作出深入探討，包括研究《海商法》的體系歸屬、法律成果的移植借鑒等問題，也需要做好頂層設計和具體修改方案，力爭通過修改工作，完成一部內(nèi)容全面、用語準確、邏輯自洽、體系獨立、先進實用的《海商法》。

1.《海商法》修訂方案首先涉及修法程度和范圍

有學者將《海商法》的修訂方案歸納為“大、中、小”三種修法，提出了“適當修補”和“徹底修改”兩種涉及海商法修法范圍的意見建議③吳煥寧：《我國海商法的昨天、今天和明天》，《海商法論叢》，北京：中國商務出版社，2007年，第10—11頁。。所謂大中小改，是就修改程度而言的。大改指改變現(xiàn)有框架結(jié)構(gòu)，對海商法條文作大量變動，但是大改的必要性究竟有多大，尚有待商榷。有學者基于《海商法》頒行實施以來國內(nèi)外的實際情況，認為《海商法》基本上保持了制定之時所具有的先進性、前瞻性與國際性，符合我國航運經(jīng)濟發(fā)展與對外經(jīng)濟貿(mào)易要求以及審判實踐需要，不建議大幅度修改④朱曾杰：《〈海商法〉實施十年后的評估——紀念中國〈海商法〉實施十周年》，《中國遠洋航務公告》2003年第7期。。中改是指在《海商法》現(xiàn)有框架不變的前提下增設、刪除或補充某些條款，如增設船舶油污損害問題。小改則是僅對現(xiàn)有法律個別條款的內(nèi)容或表述等做一定的文字刪節(jié)、局部變動或補充，而不改變《海商法》現(xiàn)有框架結(jié)構(gòu)，屬于個別、微小的修改。

法律的修改工作有別于立法工作，應該保持法律的穩(wěn)定性，同時又能把握修法的時機，對法律作全面、徹底、細致的審視和梳理，使法律能適應國內(nèi)外經(jīng)濟形勢發(fā)展和社會需求。因此建議在《海商法》現(xiàn)有框架不改變的前提下適當增設、刪除或補充某些條款，對確實存在明顯缺陷或不足的條款，進行認真修改、刪除或者補充。應當根據(jù)《海商法》自身特點來確定修法范圍，以利于指導航運、對外經(jīng)濟貿(mào)易和海事司法實踐①吳煥寧教授在《我國〈海商法〉修訂引發(fā)的思考》一文中也強調(diào)以“從我國國情出發(fā)”作為《海商法》修改的指導思想，見《國際經(jīng)濟法學刊》2007年第3期?！，F(xiàn)有《海商法》的指導思想和立法原則基本正確，應保持現(xiàn)有《海商法》基本框架，不發(fā)生大的變動，通過條文的適當補充和調(diào)整，既可避免出現(xiàn)“朝令夕改”的情況，又保持了法律的嚴肅性、穩(wěn)定性和持續(xù)性。

2.完善法律制度，優(yōu)化法律結(jié)構(gòu)

《海商法》修訂工作應優(yōu)先解決制度和結(jié)構(gòu)方面的問題，充分考慮《海商法》總體結(jié)構(gòu)與具體制度條文之間的銜接，理順與其他法律規(guī)定之間的關(guān)系。有學者提出，基于《海商法》的制度與已經(jīng)頒布的《民法總則》存在交集，且與即將生效實施的《民法典》分編制度存在諸多特別法與一般法的關(guān)系，在衡量修訂《海商法》時，應當評估我國《民法典》對其產(chǎn)生的影響，并考慮《海商法》修訂的緊迫性與我國《民法典》協(xié)調(diào)性之間可能存在的矛盾關(guān)系，從總體上確定《海商法》的框架結(jié)構(gòu)②曹興國、初北平：《作為特別法的〈海商法〉的修改——制度體系、修法時機及規(guī)范設計》，《政法論叢》2018年第1期。。

學術(shù)界對于如何確定《海商法》結(jié)構(gòu)以及需要增設、刪除或補充哪些條款還存在不同的聲音。比如是否將包括內(nèi)河運輸在內(nèi)的國內(nèi)水路貨物運輸合同納入《海商法》調(diào)整范圍，如果納入之后是否需要單獨成章還是融入到現(xiàn)有第四章增加一節(jié)，是否應當將船舶污染損害賠償作為新增專章，以系統(tǒng)地完善有關(guān)船舶污染損害賠償制度，并且明確我國已經(jīng)批準或加入的有關(guān)船舶污染損害賠償?shù)膰H條約與國內(nèi)法律規(guī)定關(guān)系的適用，航次租船合同的屬性如何認定，是否有必要調(diào)整到租船合同章等等。這些制度的構(gòu)建和法律結(jié)構(gòu)的優(yōu)化調(diào)整，既是修法工作思路的具體體現(xiàn)，也是完善海商法律體系的重要一環(huán)，應當予以足夠重視并審慎對待。

（二）立足本國實際兼顧與國際接軌，服務我國航運經(jīng)濟

我國《海商法》立法者是在本土學術(shù)資源比較貧乏的情況下開展立法活動的，因而較多地參照了國際公約、國際慣例與國際通用標準合同。如今國內(nèi)外經(jīng)濟形勢發(fā)生重大變化，國際海商立法也出現(xiàn)了一些新成果、新動態(tài)。我國航運業(yè)發(fā)展迅猛，在世界航運界影響力顯著提升。截至2019年，我國航海和海洋事業(yè)取得了舉世矚目的成就：港口規(guī)模和注冊船員數(shù)量位居全球第一；海運船隊位居世界前列；船舶造船工業(yè)、遠洋漁業(yè)和海洋科考等領域快速發(fā)展；海事救撈體系日趨完善；海軍護航行動彰顯了我國致力于構(gòu)建海洋命運共同體，積極履行國際義務的負責任大國形象③2019年世界航海日公告，載網(wǎng)址：http：∕∕www.miit.gov.cn∕n1146285∕n1146352∕n3054355∕n3057585∕n3057589∕c7030080∕content.html，最后訪問日期：2019年12月18日。。這一系列成就，使我國在未來國際海事立法中可以參與并擁有更多的話語權(quán)。因此在海商法修改工作中，應當考慮上述國內(nèi)外經(jīng)濟發(fā)展的環(huán)境大背景。

另一方面，鑒于我國擁有全球數(shù)量最多、層級最為全面的海事法院系統(tǒng)，審理的海事海商糾紛案件也位居世界前茅，因此隨著我國海事司法實踐活動的開展，對海事司法實踐中不斷暴露或出現(xiàn)的諸多新問題進行系統(tǒng)梳理、研究和創(chuàng)新，也是為全球海事司法實踐提供中國智慧和中國經(jīng)驗。

20世紀90年代以來，國際海事立法活動頻繁。例如《1974年旅客及其行李運輸雅典公約》2002年進行了修訂，《2008年聯(lián)合國全程或部分海上國際貨物運輸合同公約》（鹿特丹規(guī)則）通過，《國際油污損害民事責任公約》《設立國際油污損害賠償基金公約》先后在1992年、2000年、2003年也進行了修訂，《約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》同樣先后經(jīng)過了2004年、2016年的修訂。此外，在燃油污染損害、有毒有害物質(zhì)損害責任及賠償、船舶優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)、制止危及海上航行安全非法行為、控制船舶有害防污系統(tǒng)、船舶壓載水和沉積物控制與管理、海事勞工、船舶殘骸清除等多維度、多領域范圍內(nèi)，都有不同海事條約或民間規(guī)則相繼通過或者修訂①韓立新、李志文、林鵬鳩、鄭壽德、宋迪煌：《二〇〇〇年國際海事公約立法綜述》，《中國海商法年刊》2000年，第236頁。。只有以問題為導向，積極解決海事司法案件糾紛，重視立足本土及維護國家權(quán)益，充分考慮我國海商法理論研究已有學術(shù)成果，借鑒國際條約和國際規(guī)則中的新發(fā)展和新動態(tài)②梁慧星：《修改〈中華人民共和國海商法〉的訴求與時機》，《中國海商法研究》2010年第2期。，才能形成內(nèi)容完整、形式先進、操作性強的獨具中國特色的《海商法》。

結(jié)語

我國海事立法伴隨著國家的發(fā)展變遷，經(jīng)歷著從無到有再到成熟，從摸索到熟練再到典范的歷史發(fā)展過程?；仡櫋逗Ｉ谭ā妨⒎ㄟM程，反思歷史的經(jīng)驗和教訓，對于深化海商法理論和制度完善，明晰我國海商法未來發(fā)展方向，推進海商法制度建設，保障海運強國戰(zhàn)略實施，規(guī)范、引導和保障我國航運及貿(mào)易健康有序發(fā)展，實現(xiàn)我國海商法治現(xiàn)代化，無疑具有重要的意義。