行政約談的困境及其出路研究

黃 莉

(四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610225)

隨著當(dāng)代行政治理模式的轉(zhuǎn)變，行政約談因契合了建設(shè)服務(wù)型政府的目標(biāo)，回應(yīng)了軟法之治的現(xiàn)實(shí)呼喚，在實(shí)務(wù)中適用的范圍越來越廣，已經(jīng)從稅務(wù)征收領(lǐng)域擴(kuò)大至食品藥品安全、土地監(jiān)管、價格執(zhí)法、電力安全、疫苗管理、化妝品監(jiān)督管理等各項政府行政管理活動中。但是，由于缺乏基本理論的支撐，以及相關(guān)法律制度的不健全，目前在實(shí)踐運(yùn)作中存在濫用和異化的風(fēng)險，影響了行政約談作用的發(fā)揮。因此，本文對行政約談進(jìn)行研究，討論其理論基礎(chǔ)和目前所面臨的困境，并探索相應(yīng)的解決路徑。

一、行政約談的理論基礎(chǔ)[*1](一)行政約談的定義

行政約談作為一種新型行政管理方式，必須厘清其定義，但是目前我國在理論上缺乏對行政約談定義的統(tǒng)一界定。有的學(xué)者認(rèn)為，行政約談是指“擁有職權(quán)的行政機(jī)關(guān)對轄區(qū)內(nèi)所管理的部門或行政相對人的違法行為進(jìn)行約見談話系列行為”[1]，持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，行政約談包括了內(nèi)部行政約談和外部行政約談。還有的學(xué)者認(rèn)為，行政約談是指行政機(jī)關(guān)對下級組織存在的問題予以糾正規(guī)范的準(zhǔn)具體行政行為,[2]也就是說，行政約談只包括行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部約談。還有的學(xué)者認(rèn)為，行政約談是行政主體為防止行政相對人違法行為的發(fā)生或擴(kuò)大，而通過對話協(xié)商引導(dǎo)該相對人做或不做某種行為的管理活動,[3]即言之，行政約談只包括社會管理活動中針對外部行政相對人的外部約談。對此，筆者認(rèn)為，對制度的討論不應(yīng)當(dāng)脫離現(xiàn)實(shí)的社會狀況，行政法作為一門應(yīng)用性極強(qiáng)的學(xué)科，應(yīng)當(dāng)立足于我國的行政實(shí)踐。而從我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定來看，《中華人民共和國森林法》第67條規(guī)定了省級以上人民政府林業(yè)主管部門對所在地區(qū)縣級以上地方人民政府及其有關(guān)部門主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行內(nèi)部約談的權(quán)力，(1)相關(guān)的規(guī)定還有《中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第90條、《中華人民共和國藥品管理法》第109條、《中華人民共和國大氣污染防治法》第22條、《中華人民共和國土壤污染防治法》第76條、《中華人民共和國水污染防治法》第20條等?！峨娏Π踩O(jiān)管約談辦法》第2條規(guī)定了國家能源局及其派出機(jī)構(gòu)對電力企業(yè)進(jìn)行外部約談的權(quán)力，(2)相關(guān)的規(guī)定還有《中華人民共和國藥品管理法》第90條、《中華人民共和國疫苗管理法》第72條、《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第56條、《中華人民共和國食品安全法》(2015修訂)第114條、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好短缺藥品保供穩(wěn)價工作的意見》國辦發(fā)〔2019〕47號第14條、《國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)天然氣協(xié)調(diào)穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》國發(fā)〔2018〕31號第5條等。因此，行政約談制度的設(shè)計應(yīng)當(dāng)從我國實(shí)際出發(fā)，包括內(nèi)部行政約談和外部行政約談兩個方面。所以，筆者認(rèn)為行政約談分為兩種，一種是廣義的行政約談，指行政機(jī)關(guān)因行政管理活動的需要，而對其所管理的部門或行政相對人進(jìn)行約見談話，對其進(jìn)行教育引導(dǎo)和威懾的行為；另一種則是狹義的行政約談，單指外部行政約談。內(nèi)部行政約談簡言之就是一種行政問責(zé)手段，而外部行政約談屬于行政管理的一種手段。二者在性質(zhì)、程序、功能等方面都存在著不同，應(yīng)當(dāng)分別討論。加之因?yàn)橥獠啃姓s談可能會對行政相對人的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生影響，更需要引起理論上的重視，故本文主要是針對狹義的行政約談進(jìn)行討論和分析。

(二)行政約談的特殊性

1.行政約談的非強(qiáng)制性

有學(xué)者指出在某些行政執(zhí)法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)慎用高權(quán)性的行政處罰和行政強(qiáng)制,[4]而當(dāng)今行政法發(fā)展的一個方向就是重視合作、參與等非強(qiáng)制性行政手段。行政約談作為一種行政管理方式，當(dāng)然具有行政權(quán)力特征，但卻是典型的非強(qiáng)制性行政行為。不同于傳統(tǒng)行政法上的命令——服從模式，其核心在于通過約談指導(dǎo)告知行政相對人其行為的法律意義，并依靠相對人內(nèi)心的自愿服從來保障行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，而不會直接產(chǎn)生法律后果。行政權(quán)力的行使必須保持審慎理性的態(tài)度，行政約談所呈現(xiàn)出的非強(qiáng)制性色彩，彰顯了現(xiàn)代行政執(zhí)法的人文主義色彩，有利于發(fā)揮行政法律關(guān)系雙方的積極因素，實(shí)現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利的通力合作。同時，需要注意的是，行政約談非強(qiáng)制性的特征并不會妨礙其實(shí)現(xiàn)力的存在，[5]其代表的行政權(quán)威會促使相對人認(rèn)真對待約談，并通過雙方的參與合作實(shí)現(xiàn)行政管理的目的。

2.強(qiáng)調(diào)對行政過程的關(guān)注

傳統(tǒng)的行政管理方式以事后的打擊處罰為主，而在現(xiàn)代服務(wù)型政府的建設(shè)下，行政法治要求行政主體在執(zhí)法過程中充分尊重和關(guān)注行政相對人的尊嚴(yán)和意愿。行政約談作為一種多方利益溝通表達(dá)的渠道，強(qiáng)調(diào)政府在執(zhí)法過程中應(yīng)當(dāng)充分尊重利害相關(guān)人的主體地位，與相對人進(jìn)行平等的交流，在充分的對話交流后，通過協(xié)商達(dá)成行政合意。并且，約談效力的實(shí)現(xiàn)也有賴于相對人的內(nèi)心選擇，行政主體則需要在約談結(jié)束后，對相對人落實(shí)整改措施的情況進(jìn)行回訪評估，其本身不會產(chǎn)生直接法律效果。從行政約談的啟動到終止，都需要行政主體關(guān)注動態(tài)意義上的產(chǎn)生過程，以發(fā)揮約談制度的實(shí)效，因而不同于在發(fā)生違法行為后，做出行政處罰的傳統(tǒng)行政執(zhí)法模式。此種新型執(zhí)法方式既方便政府通過利益誘導(dǎo)完成行政目標(biāo)，又可以與其他行政行為互相銜接，在整個行政過程中也具有承上啟下的作用。

(三)行政約談的理論基礎(chǔ)

1.服務(wù)行政理論

有別于傳統(tǒng)的管制型政府模式，服務(wù)行政理論指出政府作為服務(wù)者，把人民意志置于最高位置，把社會公眾的需求作為出發(fā)點(diǎn)，使政府充分發(fā)揮社會公共事務(wù)的服務(wù)性功能。[6]自黨的十六屆六中全會提出“建設(shè)服務(wù)型政府，強(qiáng)化社會管理和公共服務(wù)職能”以來，服務(wù)型政府就成為我國各級政府治理改革的重要目標(biāo)，在實(shí)踐中則表現(xiàn)為行政指導(dǎo)、行政合同等柔性執(zhí)法行為的廣泛適用。行政約談同樣作為一種柔性執(zhí)法行為，亦是對服務(wù)行政理論的實(shí)踐。行政約談通過與行政相對人的良性互動，為政府的行政活動注入民主因素，體現(xiàn)了以人為本的行政理念。同時，通過雙方的溝通協(xié)調(diào)提高了行政執(zhí)法的可接受性，有助于促進(jìn)行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

2.行政過程論

行政過程論來源于日本，是回應(yīng)現(xiàn)代公共行政發(fā)展需要而提出的新理論，現(xiàn)在已經(jīng)逐步進(jìn)入我國行政法視野之中。行政過程論主張以動態(tài)的視角把握行政法律關(guān)系的變動情況，提倡決定過程本身的透明化及控制的可能性。[7]行政法學(xué)作為一門實(shí)踐性極強(qiáng)的學(xué)科，行政過程論應(yīng)當(dāng)運(yùn)用到我國行政實(shí)踐中的各個方面。而行政約談通過強(qiáng)調(diào)對行政過程的關(guān)注，在行政相對人可能具有違法傾向之前或者違法之時，通過約談相對人，給予必要的指導(dǎo)，告知其行為的法律意義，以早日預(yù)防糾正其違法行為，從而建立起事前提醒告知、輕微違法指導(dǎo)告誡、嚴(yán)重違法依法處置的管理模式，使行政管理成為多主體共同參與的過程。從而在尊重相對人自由意志的基礎(chǔ)上，調(diào)和行政主體和相對人的緊張關(guān)系，促進(jìn)雙方溝通合作，實(shí)現(xiàn)行政效率的最大化。

3.平衡理論

“現(xiàn)代行政法實(shí)質(zhì)上應(yīng)是平衡法，平衡是現(xiàn)代行政法的基本精神?！盵8]平衡理論認(rèn)為現(xiàn)代行政法應(yīng)當(dāng)做好行政權(quán)力與公民權(quán)利的平衡。也就是說，行政強(qiáng)制并不是萬能的，行政制度的設(shè)計還可以通過柔性執(zhí)法手段來吸引相對人的主動參與，發(fā)揮其能動作用，從而兼顧維護(hù)行政管理秩序和保障公民權(quán)益自由。而行政約談一方面賦予了行政主體為了行政管理而約見行政相對人，了解相關(guān)事項情況的權(quán)利，另一方面允許行政相對人就約談事項進(jìn)行陳述說明，表達(dá)自己的看法主張，同時，相對人還有權(quán)拒絕行政約談，也有權(quán)拒絕行政機(jī)關(guān)的整改要求。不同于傳統(tǒng)行政法將行政相對人作為純粹的管理對象，行政約談法律關(guān)系的雙方地位是平等的，整改措施也是雙方在充分的博弈協(xié)商基礎(chǔ)上達(dá)成的合意，充分尊重了行政相對人的主人翁地位，有助于實(shí)現(xiàn)行政權(quán)力與行政權(quán)利的平衡。

二、行政約談的困境[*1](一)行政約談性質(zhì)界定不清

目前，我國學(xué)界關(guān)于行政約談性質(zhì)的界定存在以下兩種爭議：第一，關(guān)于行政約談是否屬于一種獨(dú)立的行政行為。有學(xué)者認(rèn)為，行政約談區(qū)別于行政指導(dǎo)中的“利益誘導(dǎo)”和行政合同中的“民事權(quán)利義務(wù)”，而是一種“警示勸告”和“行政權(quán)利義務(wù)”，因而是一種獨(dú)立的新型行政行為。[9]而有的學(xué)者認(rèn)為，行政約談只是一種說明與告知理由的措施，并不存在獨(dú)立的價值。第二，關(guān)于行政約談屬于何種法律行為。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的行政約談內(nèi)容來區(qū)分其性質(zhì)，可能是行政處罰或者行政指導(dǎo)，亦或是其他行政行為。[10]有的學(xué)者認(rèn)為，行政約談具有行政指導(dǎo)性質(zhì)，[11]但有的學(xué)者則認(rèn)為，行政約談與行政指導(dǎo)相類似，但又不完全等同，應(yīng)當(dāng)界定為“類行政指導(dǎo)”[12]。還有的學(xué)者認(rèn)為，行政約談屬于一種全新的具體行政行為。[13]可見，目前我國學(xué)界在行政約談的性質(zhì)定位上存在爭議，仍然沒有達(dá)成共識。而對行為性質(zhì)的定位將從本質(zhì)上影響該行為的內(nèi)容和制度構(gòu)建，由于目前對行政約談法律性質(zhì)定位模糊不清，為個別行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)埋下了隱患，致使在實(shí)踐中執(zhí)法主體根據(jù)自身的情況隨意進(jìn)行約談，導(dǎo)致行政約談的適用異化。因此，為了避免理論上的混亂和實(shí)踐中的無序，亟須厘清其法律性質(zhì)。

(二)行政約談立法不健全

首先，截至2020年7月10日，筆者以“約談”為關(guān)鍵詞，在北大法寶法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫進(jìn)行全文檢索，共檢索出相關(guān)中央法規(guī) 1 908 篇、地方法規(guī) 27 330 篇。可以看出，我國關(guān)于行政約談的法律文件中地方規(guī)范性文件和地方工作文件占據(jù)了絕大多數(shù)，存在立法層級低、立法主體多極化的問題。而其中相關(guān)的18部法律規(guī)定，并沒有一部專門針對行政約談的統(tǒng)一立法，僅有1至2個法條明確了相關(guān)部門享有約談的權(quán)力，并沒有對約談的性質(zhì)、原則、程序、監(jiān)督救濟(jì)等方面進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定，致使行政約談在具體實(shí)施中彈性過大，缺乏可操作性。然后，筆者對其中117份行政法規(guī)進(jìn)行了詳細(xì)的分析，發(fā)現(xiàn)以“通知”命名的共54份，以“報告”命名的共20份，以“意見”命名的共29份，以“通報”命名的共10份，其中，有關(guān)行政約談的內(nèi)容卻寥寥無幾，缺少實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，難以有效地指導(dǎo)實(shí)踐操作。

其次，現(xiàn)行有關(guān)各領(lǐng)域行政約談的相關(guān)規(guī)定十分分散，在體系上顯得十分混亂。而且從內(nèi)容上來講，有關(guān)表述規(guī)定不一致，以約談的適用條件為例，有的文件中指出“對存在違法違規(guī)行為或存在嚴(yán)重食品安全隱患的學(xué)校食堂，應(yīng)對其第一責(zé)任人進(jìn)行約談”(3)參見《廣西壯族自治區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局、廣西壯族自治區(qū)教育廳關(guān)于印發(fā)廣西壯族自治區(qū)學(xué)校食堂食品安全監(jiān)督管理辦法(試行)的通知》，桂食藥監(jiān)規(guī)〔2018〕2號，第37條。，有的則是針對“嚴(yán)重違法違規(guī)情形”(4)參見《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位約談工作規(guī)定》，2015年4月28日國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布，第2條第2款。，有的還設(shè)置兜底條款“認(rèn)定有必要實(shí)施監(jiān)管約談的其他情形”和開放性條款“根據(jù)轄區(qū)內(nèi)實(shí)際情況確定實(shí)施約談的情形”(5)參見《國家能源局關(guān)于印發(fā)〈電力安全監(jiān)管約談辦法〉的通知》，國能發(fā)安全〔2018〕79號，第4條第1款第10項和第2款。，可見，我國各個領(lǐng)域?qū)s談適用條件的相關(guān)規(guī)定不一致，且規(guī)定模糊，致使在實(shí)踐中因理解不一致而隨意啟動約談程序。目前，針對行政約談的相關(guān)規(guī)定主要還是為了加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管，強(qiáng)調(diào)被約談人的義務(wù)，而忽視了服務(wù)型政府的建設(shè)，偏離了行政約談制度設(shè)計的初衷，更為嚴(yán)重的還出現(xiàn)了違背上位法的情況。有的地方規(guī)范性文件規(guī)定若是相對人不接受約談或未按照規(guī)定參加約談，將受到通報批評，并從通報批評之日起1年內(nèi)列為安全生產(chǎn)重點(diǎn)監(jiān)管監(jiān)察對象，(6)參見《深圳市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局關(guān)于印發(fā)〈深圳市安全生產(chǎn)約談制度〉的通知》，深安監(jiān)規(guī)〔2018〕1號，第10條第3款。以強(qiáng)制相對人參與行政約談。以《國家食品藥品監(jiān)督管理局(7)根據(jù)2018年3月第十三屆全國人民代表大會第一次會議審議通過的《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案》，該機(jī)構(gòu)已被撤銷。關(guān)于建立餐飲服務(wù)食品安全責(zé)任人約談制度的通知》 (以下簡稱《通知》)為例，(8)參見《國家食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于建立餐飲服務(wù)食品安全責(zé)任人約談制度的通知》，國食藥監(jiān)食〔2010〕485號。凡被約談的餐飲服務(wù)提供者，其約談記錄載入誠信檔案，并作為不良記錄，與企業(yè)信譽(yù)等級評定掛鉤，而且2年內(nèi)不得承擔(dān)重大活動餐飲服務(wù)接待任務(wù)，更為嚴(yán)重的還會被吊銷餐飲服務(wù)許可證。此種規(guī)定直接將行政約談與不利后果掛鉤，致使行政約談異化成為實(shí)施強(qiáng)制力的行政處罰，使相對人的合法權(quán)益面臨被行政權(quán)力侵害的危險。同時根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，吊銷餐飲服務(wù)許可證的行政處罰只能由法律和行政法規(guī)設(shè)定，該《通知》明顯無權(quán)設(shè)定，因而導(dǎo)致行政約談的實(shí)踐運(yùn)作異化而脫離了法治軌道。

最后，現(xiàn)行規(guī)范中沒有明確約談筆錄是否具有證據(jù)效力，更沒有對行政約談的救濟(jì)方式。以河南星華時代文化傳播有限公司(以下簡稱“傳播公司”)和焦作市城市管理局(以下簡稱“城管局”)確認(rèn)行政行為違法一案為例，城管局指出，該行政約談記錄中明確表明不作為證據(jù)使用，且該記錄屬于當(dāng)事人在調(diào)解中所做出的妥協(xié)讓步，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。但法院仍然將其作為證據(jù)而做出了判決，致使城管局上訴，但二審法院仍然維持了原判。(9)參見焦作市解放區(qū)人民法院行政判決書，(2015)解行初字第17號；河南省焦作市中級人民法院行政判決書，(2015)焦行終字第00049號。筆者認(rèn)為，行政約談記錄作為雙方協(xié)商的結(jié)果，其資料主要來源于事先收集的初步資料和相對人的提交，不符合傳統(tǒng)的調(diào)查程序，且協(xié)商的過程因雙方的互相讓步而可能發(fā)生妥協(xié)行為。調(diào)解中對事實(shí)的讓步不應(yīng)當(dāng)作為后續(xù)對當(dāng)事人的不利證據(jù)，這一點(diǎn)已經(jīng)得到了法律的明確，行政約談的筆錄當(dāng)然也不能作為證據(jù)使用。而無救濟(jì)則無權(quán)利，救濟(jì)途徑的缺失導(dǎo)致相對人受到損害時投訴無門，致使行政約談可能成為行政機(jī)關(guān)權(quán)力異化的避風(fēng)港。

三、行政約談制度構(gòu)建的路徑選擇

(一)明確行政約談的法律性質(zhì)

首先，關(guān)于性質(zhì)約談是否是一種具有獨(dú)立價值的行政法律行為的爭議。筆者認(rèn)為，從現(xiàn)行的行政約談法律規(guī)范來看，以《電力安全監(jiān)管約談辦法》為例，詳細(xì)規(guī)定了約談主體、對象、適用情形、約談方案，以及相關(guān)的通知、過程、報告、公開等程序，是一種在通過調(diào)查了解獲取信息的基礎(chǔ)上，與相對人充分交流協(xié)商而達(dá)成行政合意的行為，其適用范圍明顯大于調(diào)查程序和告知、說明程序。而且從行政約談的實(shí)踐來看，國家倡導(dǎo)推動約談常態(tài)化機(jī)制，其所具有的事前預(yù)防功能和迅速做出反應(yīng)、提高行政效率的優(yōu)勢，已經(jīng)使其具有獨(dú)立的價值。同時，行政約談可以間接地引起法律后果，其仍然符合行政行為中的主體要件和客體要件，屬于行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)而做出的行政法律行為。其次，關(guān)于行政約談屬于何種法律行為的爭議。作為一種新興的行政執(zhí)法方式，行政約談以其非強(qiáng)制性特征與行政指導(dǎo)的實(shí)現(xiàn)方式和功能相近似，但行政約談的警示告誡功能明顯突破了行政指導(dǎo)的所遵循的利益誘導(dǎo)，而且對于整改措施，相對人仍然有最后選擇的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)不得以相對人反悔而對其施加不利后果。故筆者認(rèn)為，我們需要轉(zhuǎn)變以定型化行政行為為核心的研究方向，將行政約談作為一個全新的具體行政行為看待，從而為行政約談構(gòu)建一個可以充分發(fā)揮其功能的制度空間。

(二)完善行政約談的法律依據(jù)

行政約談強(qiáng)調(diào)弱化權(quán)力因素，因而行政主體享有很大的自由裁量權(quán)，而由于法律依據(jù)的混亂與缺失，致使行政約談適用的合法性受到質(zhì)疑。行政約談作為一種全新的行政具體行政行為，若想要在實(shí)踐中發(fā)揮其制度活力，必須提高其效力位階打造統(tǒng)一的規(guī)范化法律規(guī)則。對此，筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國行政約談已經(jīng)廣泛滲透到執(zhí)法的各個領(lǐng)域，吸取了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定統(tǒng)一的約談立法是可行的，故我國可以采取漸進(jìn)式的模式逐步提高行政立法的效力位階。第一，發(fā)揮中央政府的優(yōu)勢，在吸收和總結(jié)各領(lǐng)域行政約談規(guī)范性文件立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，由相關(guān)部門根據(jù)實(shí)際情況出臺相關(guān)規(guī)章，在保障行政約談靈活性的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)規(guī)范的統(tǒng)一性、完整性。第二，凝聚各部門共識，待時機(jī)成熟時，制定相應(yīng)的行政法規(guī)和法律，實(shí)現(xiàn)行政約談法律體系的完備和統(tǒng)一。第三，在制定工作中同步開展即時清理，必須及時清理違背上位法規(guī)定和偏離行政約談制度設(shè)計初衷的相關(guān)規(guī)范性文件，根據(jù)需要還可以開展專項清理。最終解決行政約談規(guī)范中存在的不適應(yīng)、不協(xié)調(diào)、不銜接、不一致等問題，維護(hù)行政約談制度的協(xié)調(diào)統(tǒng)一和國家法律法規(guī)的嚴(yán)肅性。而在具體的法律制度設(shè)計中，可以從以下幾方面進(jìn)行完善。

1.完善行政約談的程序

(1)明確約談適用條件。目前，國內(nèi)針對約談事項的規(guī)定過于寬泛模糊，因而為行政約談的隨意性和越權(quán)約談留下了空間。因此，必須從立法層面對約談的適用條件予以統(tǒng)一規(guī)范。而行政約談的非強(qiáng)制性與靈活性決定了其有多種制度功能，其不僅可以適用于相對人即將違反法律之時，發(fā)揮提醒告誡的功能；也適用于相對人存在輕微違法行為之時，發(fā)揮溝通警示的功能；還可以適用于違法行為，發(fā)揮調(diào)查教育的功能。而對于約談事項的規(guī)定，筆者認(rèn)為可以采取“概括——列舉——排除”[14]的模式，通過列舉和排除的方式給予行政機(jī)關(guān)明確的指導(dǎo)，又通過賦予其職權(quán)范圍內(nèi)的自由裁量權(quán)，體現(xiàn)一定的靈活性，使我國的行政約談可以兼顧不同的情況。

(2)規(guī)范實(shí)施程序。首先，在具體的程序設(shè)計中，一定要注意平衡行政約談的非強(qiáng)制性和行政行為的剛性之間的關(guān)系，防止不正當(dāng)限制和剝奪相對人權(quán)利。關(guān)于實(shí)施程序，筆者認(rèn)為可以參考目前的相關(guān)規(guī)范文件，分為組織約談前的報批程序、批準(zhǔn)后的通知程序、約談過程中的實(shí)施程序、約談結(jié)束后的回訪備案程序。在組織約談前，行政機(jī)關(guān)必須進(jìn)行充分的調(diào)查和評估，以確定相對人滿足行政約談事項的要求，防止事無巨細(xì)地約談。在約談啟動申請批準(zhǔn)后，必須明確行政機(jī)關(guān)通知相對人的時限和相關(guān)的通知事項，尤其是相對人所需準(zhǔn)備的相關(guān)材料、提交時限和拒絕約談的權(quán)利，以保證相對人的知情權(quán)，同時必須明令禁止行政機(jī)關(guān)對相對人進(jìn)行突襲式約談。其次，在具體約談過程中，行政機(jī)關(guān)必須保持謙抑性的態(tài)度，不得強(qiáng)制或變相強(qiáng)制相對人同意整改意見，雙方必須是在協(xié)商交流的基礎(chǔ)上達(dá)成的合意。因此，相應(yīng)設(shè)置違反約談規(guī)定的處分條款，以保障約談人員依法行政、廉潔奉公。同時，可以擴(kuò)大約談的參與面，允許相對人委托律師陪同參加，允許行政機(jī)關(guān)聘請專業(yè)人員輔助約談，使得約談的協(xié)商更具專業(yè)性和有效性。再者，明確約談公開和完善回訪備案制度。根據(jù)政務(wù)公開的要求依法依規(guī)向社會公開約談的情況，防止“閉門約談”導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)而損害行政相對人的合法權(quán)益，避免“公共利益成為公權(quán)私權(quán)競相逐利的圍獵場”[15]。而在約談結(jié)束后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對行政約談所達(dá)成共識的事項進(jìn)行跟蹤落實(shí)和總結(jié)回訪，全面了解行政約談的履行情況，以保證約談目的真正得以實(shí)現(xiàn)。最后，秉持“教育與處罰相結(jié)合”原則，當(dāng)行政相對人明確拒絕約談或者拒絕達(dá)成相應(yīng)的約談事項，同時存在相應(yīng)的違法行為，且達(dá)到應(yīng)受處罰的程度時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)，啟動處罰程序。

2．完善行政約談救濟(jì)機(jī)制

(1)行政訴訟。對行政相對人提供救濟(jì)的最重要途徑應(yīng)當(dāng)屬于行政訴訟，但是由于行政約談具有非強(qiáng)制性的特征，從表面上來看，無法納入現(xiàn)行《中華人民共和國行政訴訟法》 (以下簡稱《行政訴訟法》)的受案范圍。但是，對相對人的救濟(jì)不應(yīng)當(dāng)局限于相關(guān)法律規(guī)范的字面之上，而應(yīng)當(dāng)探索其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，維護(hù)實(shí)質(zhì)正義，以防止行政機(jī)關(guān)通過行政約談逃避行政訴訟。故應(yīng)當(dāng)從行政機(jī)關(guān)的行為出發(fā)，看行政機(jī)關(guān)是否強(qiáng)制或變相強(qiáng)制相對人為或者不為一定的行為，是否在實(shí)質(zhì)上影響或者限制了相對人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)，例如：行政機(jī)關(guān)對相對人實(shí)施了“吊銷營業(yè)許可證” “取消一切評優(yōu)資格”或者“從重處罰”，等等。此時，相對人可以以《行政訴訟法》第12條中“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的”為依據(jù)，提起行政訴訟。再到立法條件成熟時，修改《行政訴訟法》，將行政約談納入行政訴訟的受案范圍。

(2)規(guī)范性文件的附帶審查。由于規(guī)范性文件具有普遍約束力，因此不能直接針對規(guī)范性文件提起訴訟，只能在起訴行政行為時，一并對該規(guī)范性文件提出附帶審查。在開展規(guī)范性文件的清理工作下，現(xiàn)行有關(guān)行政約談的部分規(guī)范性文件仍然存在著違法為相對人設(shè)置責(zé)任和處罰的情形。因此，若相對人針對行政機(jī)關(guān)以該文件做出的行為起訴時，可以一并提起對該規(guī)范性文件的附帶審查。若法院經(jīng)審查認(rèn)為該規(guī)范性文件不合法，不僅不得作為認(rèn)定相應(yīng)行政行為合法的依據(jù)，還應(yīng)當(dāng)向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議，并可以抄送相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，從而以法院的司法審查倒逼行政立法依法行使，

四、結(jié)語

隨著服務(wù)型政府的建設(shè)，非強(qiáng)制性協(xié)商治理方式的適用范圍逐步擴(kuò)大。行政約談作為一種新興的具體行政行為方式，契合了行政過程論與平衡論，適應(yīng)了轉(zhuǎn)變政府職能的現(xiàn)實(shí)需要，有助于提升政府管理與服務(wù)水平。但由于理論上的爭議與法律規(guī)范的不完善，致使在實(shí)踐中行政約談的適用違背了其制度設(shè)計的初衷。政府的服務(wù)是存在邊界的，行政權(quán)力的行使具有天然的擴(kuò)張性，因此，我們需要通過完善行政約談的相關(guān)法律依據(jù)來保障權(quán)力的合法運(yùn)行，防止行政機(jī)關(guān)濫用行政約談侵犯相對人的自由。相信隨著行政約談制度的完善和實(shí)踐的運(yùn)用，其作為一種新型的具體行政行為將會在行政管理實(shí)踐中煥發(fā)勃勃生機(jī)。