刑事訴訟中公安機關鑒定機構鑒定意見的合法性研究

貴州一民律師事務所 蘭航

我國現(xiàn)行刑法共有469個罪名，在這469個罪名中，由檢察院直接偵查的有14個，由監(jiān)察委負責調查的罪名有88個，公安機關可以獨立偵查的罪名高達367個，在整個刑法罪名中占比為78.25%?！白C據(jù)裁判是刑事審判的靈魂”[1]，規(guī)范證據(jù)是實現(xiàn)刑法依法打擊犯罪和保障人權的使命使然。刑事訴訟法規(guī)定公安機關的偵查職責是收集犯罪嫌疑人（被告人）有罪、無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料。法律（狹義的法律）規(guī)定國務院司法行政部門主管全國司法鑒定管理工作。刑事訴訟法要求司法鑒定主體必須具備法定資質。刑事訴訟中常見公安機關鑒定機構出具鑒定意見，那公安機關鑒定機構的司法鑒定意見是否合法呢？

一、公安機關在刑事偵查中的職責分析

依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，刑事訴訟由公、檢、法三機關分工負責，相互配合、相互制約。公安機關負責偵查、拘留、執(zhí)行逮捕和預審工作。對于公安機關的偵查職能，刑事訴訟法規(guī)定為收集、調取犯罪嫌疑人（被告人）有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料。收集，是指使聚集在一起。調取，是指調集、招致。收集、調取就是將既有的材料聚集、調集、招致在一起。制造一詞的含義一是為用人工使原材料成為可供使用的物品，二是人為地造成某種氣氛或局面等（含貶義）。通俗的理解，聚集、調集、招致可解釋為“發(fā)現(xiàn)”。制造可解釋為“發(fā)明”“無中生有”。發(fā)現(xiàn)是找到既有的存在，發(fā)明和“無中生有”是誕生一個新的事物。由此可見，收集和調取與制造的含義大相徑庭，收集和調取不包括制造，制造之意也不包括收集和調取。按此理解，公安機關收集、調取證據(jù)材料的職責當然不包括制造證據(jù)材料。刑事訴訟中公安機關鑒定機構制作的鑒定意見，是在偵查過程中形成的證據(jù)材料，不是犯罪嫌疑人（被告人）既有的行為（作為和不作為）形成的證據(jù)材料，沒有法律賦予公安機關制造證據(jù)的職責。

二、司法鑒定管理現(xiàn)狀

（一）集中統(tǒng)一有法可依

1978年以來，公、檢、法為辦理案件需要，各自開始鑒定機構的重建工作[2]。由此出現(xiàn)公、檢、法三機關均設立鑒定機構、均各自管理各自鑒定機構的“各自為政”的司法鑒定管理局面。2005年2月，全國人民代表大會常務委員會頒布《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）?！稕Q定》除規(guī)定了司法鑒定的種類、司法鑒定人員和鑒定機構應當具備的條件以外，還明確規(guī)定司法部主管全國的司法鑒定機構和鑒定人員的管理工作。各省、自治區(qū)、直轄市司法廳（局）依據(jù)《決定》具體開展鑒定人和鑒定機構的登記、名冊編制和公告工作。同時，《決定》規(guī)定偵查機關根據(jù)需要可以設立鑒定機構，但不得接受對外委托。由此終結了“各自為政”的管理局面，集中管理司法鑒定終于有法可依。

（二）統(tǒng)一管理受挫

《決定》于2005年2月28日通過，同年10月1日施行。施行前的2005年4月，公安部下發(fā)《關于貫徹落實〈決定〉進一步加強公安機關刑事科學技術工作的通知》（以下簡稱《技術工作通知》），《技術工作通知》認為公安機關所屬的鑒定機構和鑒定人不屬于《決定》管理的對象，不需要且不準公安機關的鑒定機構和鑒定人到司法行政機關登記注冊，對已經(jīng)登記的從2005年10月1日起將自動失效。

2005年9月司法部依據(jù)《決定》頒布了《司法鑒定機構登記管理辦法》《司法鑒定人登記管理辦法》兩部規(guī)章，對司法鑒定機構和鑒定人員的登記條件、主管機關、監(jiān)督管理等進行了規(guī)定。但兩部規(guī)章規(guī)定，其中的鑒定機構和鑒定人不包括《決定》規(guī)定的偵查機關的鑒定機構和鑒定人。通俗來說就是司法部不管理公安機關的鑒定機構和鑒定人。

2005年12月公安部發(fā)布了《公安機關鑒定機構登記管理辦法》《公安機關鑒定人登記管理辦法》兩部規(guī)章，就公安機關的鑒定機構和鑒定人員登記條件、主管機關、監(jiān)督管理等作出規(guī)定，繼續(xù)自行管理其鑒定機構和鑒定人。

（三）形式共管

2008年11月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合印發(fā)《關于做好司法鑒定機構和司法鑒定人備案登記工作的通知》（以下簡稱《聯(lián)合通知》）?！堵?lián)合通知》規(guī)定公安機關自行管理公安機關鑒定機構和鑒定人，負責其鑒定機構和鑒定人的登記、名冊編制、證書的頒發(fā)、業(yè)務指導以及監(jiān)督檢查。司法行政機關對經(jīng)公安機關審查合格的所屬鑒定機構和鑒定人進行備案登記，編制和更新國家鑒定機構、鑒定人的名冊并公告。至此，公安機關鑒定機構和鑒定人員的管理模式從公安獨自管理發(fā)展為公安管實質、司法管形式的共管局面。

三、公安機關司法鑒定資格證的頒證依據(jù)的合法性分析

《公安機關鑒定機構登記管理辦法》《公安機關鑒定人登記管理辦法》均依據(jù)《決定》制定，但《決定》第七條僅規(guī)定偵查機構根據(jù)偵查需要可以設立鑒定機構，并未賦予偵查機關管理鑒定機構和鑒定人的職權。[3]

可以設立鑒定機構，是否可以自行確定鑒定機構和準入人員的條件、登記主體、登記程序和時限？對此，有人認為公安機關作為偵查機關，其設立鑒定機構有《決定》這一法律依據(jù)。因為設立鑒定機構當然需要鑒定人，設立了機構就應當管理，公安部制定規(guī)章管理其鑒定機構和鑒定人員有法可依、合理合法。

筆者以為，人人都有權依法開辦律師事務所，但能否開辦還需要具備一定條件，由有權機關根據(jù)相關規(guī)定予以審批。《決定》出臺的主要目的是解決司法鑒定管理亂象，公、檢、法、司都設立鑒定機構，各自管理，特別是公、檢、法三機關的鑒定機構出現(xiàn)矛盾的時候，導致同一個鑒定對象出現(xiàn)不同的鑒定結果（當時稱為鑒定結論，現(xiàn)在稱為鑒定意見），從而造成裁判結果的多元性可能，必將損害司法權威[4]。為解決司法鑒定登記工作各自為政的混亂局面。《決定》除規(guī)定統(tǒng)一鑒定機構的登記外，還明文規(guī)定人民法院、司法行政不得設立鑒定機構。雖然規(guī)定偵查機關可以設立鑒定機構，但《決定》規(guī)定國務院司法行政部門主管全國的司法鑒定工作。由此可知，國務院司法行政部門主管的鑒定機構和鑒定人當然包括公安機關的鑒定機構和鑒定人。

打開國務院網(wǎng)站，公安部主要職責有11項目，未發(fā)現(xiàn)公安機關有管理鑒定機構和鑒定人員的職責。司法部網(wǎng)站查詢可知，司法部的主要職責有14項，其中第9項就包括司法鑒定管理工作。

《規(guī)章制定程序條例》第二條規(guī)定，違反本條例規(guī)定制定的規(guī)章無效，第三條規(guī)定，沒有法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得增加本部門的權力的法定職責?！豆矙C關鑒定機構登記管理辦法》《公安機關鑒定人登記管理辦法》沒有法律、行政法規(guī)，也沒有國務院的決定和命令依據(jù)，違反《規(guī)章制定程序條例》第二條的規(guī)定，應當屬于無效規(guī)章。

四、刑事訴訟中公安機關鑒定機構鑒定意見的合法性分析

依據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，鑒定意見合法性的標準為：

（1）鑒定主體合法，鑒定機構和鑒定人員具備法定資質。

（2）送檢材料、樣本來源清楚。

（3）送檢的材料、樣本未被污染且具備鑒定條件。

（4）鑒定程序合規(guī)。

（5）加蓋鑒定機構公章，由鑒定人員簽名。

（6）鑒定意見與案件待證事實關聯(lián)。

如前所述，《公安機關鑒定機構登記管理辦法》《公安機關鑒定人登記管理辦法》屬于無效規(guī)章，據(jù)此無效規(guī)章取得資格證的鑒定機構和鑒定人的資格不應當認定為合法。因此，不能認定公安機關鑒定機構和人員具備法定資質。按照刑事訴訟法的規(guī)定，不具備法定資質的鑒定機構作出鑒定意見依法不能作為定案根據(jù)。

另外，為防止與案件當事人有其他關系，可能影響公正處理案件。刑事訴訟法第二十九條規(guī)定，擔任過本案鑒定人的人不能擔任本案的偵查人員。擔任過本案偵查員能否擔任本案的鑒定人呢？筆者目前沒有發(fā)現(xiàn)相應的法律規(guī)定。還有，對同一公安機關鑒定機構的工作人員擔任過本案的鑒定人，同一機關的偵查人員可否擔任本案的偵查人員，法律也沒有明確規(guī)定。

回避是一項古老的法律制度，起源于古羅馬“自然正義”原則，任何人不能擔任自己案件或與自己有利害關系案件的法官。從目前的法律看，僅僅制定了個人或稱為自然人回避制度，單位是否屬于回避主體？結合刑事偵查實際，公安機關司法鑒定部門出具鑒定結果，公安機關偵查部門開展偵查工作，這種“自偵自鑒”的結果勢必造成“欲加其罪何患無辭”的不合理局面，必將與刑事訴訟回避制度規(guī)定的精神相悖[5]。

五、結語

刑事訴訟中開展司法鑒定不是公安機關的法定職責，公安機關管理鑒定機構沒有合法依據(jù)，公安機關的鑒定機構和鑒定人的鑒定資質證所依據(jù)的規(guī)章沒有上位法依據(jù)，公安機關司法鑒定機構出具鑒定意見不符合刑事訴訟法的規(guī)定。為正確履行公安機關的偵查職責，可否依據(jù)《決定》的規(guī)定將公安機關的鑒定機構和鑒定人的登記、名冊編制和公告工作統(tǒng)一交由司法行政部門管理[6]。