互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標(biāo)侵權(quán)中商標(biāo)“使用”行為認(rèn)定

浙江工業(yè)大學(xué) 梁佳美

一、商標(biāo)使用的相關(guān)概念

（一）商標(biāo)法中商標(biāo)使用行為的內(nèi)涵

商標(biāo)是一個(gè)企業(yè)的門面和形象縮影，商品和服務(wù)消費(fèi)者往往將商標(biāo)看作品牌代表。在商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中，打著知名品牌商標(biāo)旗號(hào)吸引消費(fèi)者、混淆商品和服務(wù)來源的行為時(shí)有發(fā)生，這種行為很有可能已經(jīng)構(gòu)成商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)使用”，進(jìn)而侵犯他人的商標(biāo)專用權(quán)，商標(biāo)局認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)時(shí)首先要明確商標(biāo)使用行為[1]。

首先要明確商標(biāo)使用的概念。它不僅與商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍有著密切的聯(lián)系，而且對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定也起著關(guān)鍵性的作用[2]。我國(guó)雖然在《商標(biāo)法》第四十八條中從法律層面解釋了“商標(biāo)使用”的內(nèi)涵，通常是從第三人是否用于“識(shí)別商品來源”“包括但不限于商業(yè)活動(dòng)中”的使用方式兩個(gè)方面來判定。但在司法實(shí)踐中，法官能否直接適用該條認(rèn)定侵權(quán)仍有爭(zhēng)議。主要原因是這一規(guī)定所指的“使用”主體是商標(biāo)所有人，也即合法使用或者合理使用。而在確定商標(biāo)侵權(quán)行為的整個(gè)過程中,強(qiáng)調(diào)的商標(biāo)使用主體應(yīng)當(dāng)是作為未經(jīng)商標(biāo)所有權(quán)人允許的任何第三人,“使用”自然也應(yīng)當(dāng)是指該任何第三人的商標(biāo)使用行為。實(shí)務(wù)中，該第三人的商標(biāo)使用行為可能造成的后果具體表現(xiàn)為商標(biāo)使用構(gòu)成侵權(quán)是由于商標(biāo)使用導(dǎo)致商品之間的混淆，降低了商品的銷量，破壞了商品和商家的聲譽(yù)，給商標(biāo)所有人造成了經(jīng)濟(jì)損失。

（二）互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標(biāo)使用行為的概念延伸

各種商業(yè)活動(dòng)在互聯(lián)網(wǎng)廣泛展開，商業(yè)行為以及商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)使得商標(biāo)使用的概念在二維虛擬空間拓展延伸。在互聯(lián)網(wǎng)中搜索一個(gè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)會(huì)發(fā)現(xiàn)大量近似甚至相同的商標(biāo)，包括域名、超鏈接都兩兩相似。尤其是在專門從事電子商務(wù)的網(wǎng)站，提供的服務(wù)或銷售的商品多是使用他人的商標(biāo)。要判定這些五花八門的商標(biāo)使用是否正當(dāng)合法，關(guān)鍵在于正確認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“商標(biāo)使用”。由于網(wǎng)頁、域名等專屬于互聯(lián)網(wǎng)的組成要素具有虛擬性，有別于傳統(tǒng)的商品包裝、商品說明書的實(shí)體性，但在這些虛擬載體上使用商標(biāo)的行為同樣能達(dá)到致使商品混淆、降低商標(biāo)專用權(quán)人信譽(yù)、減損商標(biāo)權(quán)利人經(jīng)濟(jì)利益的不利影響。綜上，可以將互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標(biāo)使用行為進(jìn)行簡(jiǎn)單的再定義：在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行任何商業(yè)交易之前，利用商標(biāo)可能產(chǎn)生商業(yè)影響的一些行為，然后再根據(jù)第四十八條的規(guī)定和具體個(gè)案的相關(guān)情況來確定。

二、互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下對(duì)商標(biāo)使用判定的挑戰(zhàn)

（一）商標(biāo)使用表現(xiàn)形式的復(fù)雜化

各種網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)層出不窮，商標(biāo)表現(xiàn)形式的特性使得商家可以利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷更新商標(biāo)使用的方式手段，實(shí)現(xiàn)廣泛的商業(yè)行為，節(jié)省人力成本，包括改進(jìn)網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)和推廣中文域名。隨著電子商務(wù)平臺(tái)的發(fā)展，線上商業(yè)推廣加劇了商標(biāo)使用的表現(xiàn)形式的復(fù)雜化，例如按點(diǎn)擊付費(fèi)的商業(yè)競(jìng)價(jià)排名、關(guān)鍵詞廣告、網(wǎng)上團(tuán)購(gòu)等新的電子商務(wù)形式都導(dǎo)致了新的商標(biāo)侵權(quán)糾紛類型的出現(xiàn)?；ヂ?lián)網(wǎng)本身就具有非集中管理的特點(diǎn)，為了獲得消費(fèi)者的注意力，商家利用這一特性隱形衍生了許多新的商標(biāo)使用形式，傳統(tǒng)商標(biāo)使用與新型互聯(lián)網(wǎng)商標(biāo)使用的變形開始雜糅，商標(biāo)使用表現(xiàn)形式的復(fù)雜化使得認(rèn)定“商標(biāo)使用”變得愈加困難。

（二）商標(biāo)使用主體及使用對(duì)象的綜合性與不確定性

隨著互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境和電子商務(wù)模式的復(fù)雜化，商品交換在時(shí)間和空間上的分離，使得商品與服務(wù)的流通環(huán)節(jié)越來越復(fù)雜，商標(biāo)使用主體不具有單一性，在商業(yè)活動(dòng)的不同階段使用商標(biāo)的主體可能包括生產(chǎn)者、代理商、批發(fā)商、零售商、消費(fèi)者，有時(shí)主體身兼多個(gè)角色。一些參與者的身份甚至在該過程中變得模糊不清，他們也都有可能使用他人商標(biāo)去獲取不正當(dāng)利益。另外，作為商品和服務(wù)的“載體”的互聯(lián)網(wǎng)具有無形性，導(dǎo)致商標(biāo)和商品或者服務(wù)之間的結(jié)合程度不同，聯(lián)系有時(shí)未必緊密，因此在某些情形下商標(biāo)究竟使用在何種商品和服務(wù)上光靠網(wǎng)絡(luò)圖片和文字也難以判斷，這就是使用對(duì)象的不確定性。在處理商標(biāo)侵權(quán)糾紛的司法實(shí)踐中首先必須確定商標(biāo)的使用對(duì)象，否則無法判定具體侵權(quán)行為。商標(biāo)使用主體的綜合性與商標(biāo)使用對(duì)象上的不確定性也對(duì)傳統(tǒng)的商標(biāo)使用和商標(biāo)侵權(quán)理論提出了挑戰(zhàn)[3]。

（三）沖擊商標(biāo)使用的地域性壁壘

商標(biāo)權(quán)的特性之一為嚴(yán)格的地域性，即商標(biāo)權(quán)的保護(hù)受到地域范圍的限制。我國(guó)對(duì)商標(biāo)適用注冊(cè)申請(qǐng)制，獲得注冊(cè)之后才可以受到我國(guó)商標(biāo)法的保護(hù)。目前在世界范圍內(nèi)絕大多數(shù)國(guó)家對(duì)于商標(biāo)權(quán)保護(hù)采取的都是注冊(cè)原則，換言之，在我國(guó)注冊(cè)的商標(biāo)要享受到其他國(guó)家的保護(hù)，還必須按照該國(guó)法律的規(guī)定，在該國(guó)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。但是，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中商標(biāo)使用一定程度上打破了地理范圍上的壁壘。互聯(lián)網(wǎng)溝通國(guó)與國(guó)之間的商業(yè)貿(mào)易往來，商標(biāo)使用跨越了國(guó)界的“障礙”，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域判斷是否僅在注冊(cè)國(guó)內(nèi)使用商標(biāo)、是否侵犯他人在注冊(cè)國(guó)的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)都更加困難。

三、互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下判定商標(biāo)使用的建議

（一）商業(yè)目的的使用

判定互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商標(biāo)使用作為解決互聯(lián)網(wǎng)商標(biāo)侵權(quán)糾紛的前置條件，其重要性不言而喻[4]。因此，首先應(yīng)當(dāng)明確使用主體的使用目的。

使用人出于善意并且非商業(yè)目的的使用通常不會(huì)對(duì)商標(biāo)權(quán)利人造成損害，在商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，使用人往往出于商業(yè)目的的使用才真正導(dǎo)致?lián)p害利益結(jié)果的出現(xiàn)[5]。只有當(dāng)使用人使用他人注冊(cè)商標(biāo)實(shí)際從事商業(yè)活動(dòng)，并企圖讓訪問用戶通過該商標(biāo)認(rèn)識(shí)到商品來源，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下該使用會(huì)違背公平競(jìng)爭(zhēng)原則時(shí)，其使用才能構(gòu)成商標(biāo)法商標(biāo)侵權(quán)意義上的使用。

鑒于互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性與模糊性，采用判斷方式已不足以分辨互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下使用人對(duì)商標(biāo)的使用是商業(yè)性的使用還是非商業(yè)性的使用，例如電影中常出現(xiàn)他人商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者變形，有時(shí)難以判斷制片人或者導(dǎo)演是否具有商業(yè)目的。因此可以將商業(yè)目的與將使用人的主觀意圖以及可能的消費(fèi)者認(rèn)知共同作為判斷的因素。若使用人的主觀意圖是使用商標(biāo)區(qū)分商品或者服務(wù)來源，混淆正確的來源，并且從消費(fèi)者可能產(chǎn)生的認(rèn)知來看，確有產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的可能性，則可以認(rèn)定為商業(yè)目的的使用。

（二）考慮商標(biāo)知名度以及商業(yè)影響

在司法實(shí)踐中，侵權(quán)人通常選擇那些具有一定知名度的商標(biāo)使用，為的是利用注冊(cè)商標(biāo)的知名度以及商標(biāo)權(quán)利人的商業(yè)影響。如果一個(gè)商標(biāo)沒有任何的商業(yè)影響和知名度，使用人無從得知該商標(biāo)，更不可能得到該商標(biāo)帶來的利益，也就不會(huì)對(duì)商標(biāo)權(quán)利人造成實(shí)質(zhì)性損害。除了商標(biāo)本身具有商業(yè)影響外，認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的商標(biāo)使用時(shí)，使用人使用該商標(biāo)是否能夠在該國(guó)產(chǎn)生一定的商業(yè)影響也是重要的考量。

在上海玄霆娛樂信息科技有限公司與深圳尚米網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱商米公司）侵害商標(biāo)權(quán)一案中①，玄霆公司為推廣其旗下的網(wǎng)絡(luò)游戲，將尚米公司的注冊(cè)商標(biāo)“凡人修仙傳”設(shè)置為在搜狗引擎中的搜索關(guān)鍵詞，同時(shí)搜索鏈接出現(xiàn)了“凡人修仙傳”的字樣。玄霆公司使用“凡人修仙傳”作為表意核心，顯然屬于將關(guān)鍵詞“凡人修仙傳”作為商業(yè)標(biāo)識(shí)使用；系直接利用尚米公司“凡人修仙傳”的知名度誤導(dǎo)用戶對(duì)商品來源辨識(shí)。從中可以看出玄霆公司意欲利用尚米公司注冊(cè)商標(biāo)的商業(yè)影響來提升自己的商業(yè)影響，其使用行為已經(jīng)構(gòu)成商標(biāo)使用行為。商業(yè)影響這一因素還可以作為有效的連接點(diǎn)，由于互聯(lián)網(wǎng)的滲透性強(qiáng)，使用者的商標(biāo)使用行為產(chǎn)生的商業(yè)影響會(huì)更加顯著，因此，考慮商標(biāo)知名度與商業(yè)影響可以有效將互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的商標(biāo)使用與商標(biāo)的地域性相聯(lián)系，從而更好地判斷互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商標(biāo)使用。

四、結(jié)語

正確認(rèn)定商標(biāo)使用對(duì)解決互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商標(biāo)侵權(quán)糾紛至關(guān)重要，貫穿商標(biāo)法整個(gè)體系。在互聯(lián)網(wǎng)迅速發(fā)展的時(shí)代，使用人利用隱蔽方式通過使用商標(biāo)挖掘商標(biāo)的價(jià)值，混淆公眾對(duì)商品服務(wù)的來源認(rèn)知，侵害商標(biāo)權(quán)利人的合法權(quán)益。為更好地建立現(xiàn)代商標(biāo)制度，通過對(duì)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標(biāo)使用目的、商標(biāo)知名度以及商業(yè)影響的分析，加強(qiáng)對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的商標(biāo)使用的規(guī)制，警惕并解決好其對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為的商標(biāo)使用造成的挑戰(zhàn)任重而道遠(yuǎn)。

注釋

①參見（2015）浙知終字第148號(hào)。

相關(guān)鏈接

商標(biāo)（trade mark）是一個(gè)專門的法律術(shù)語。品牌或品牌的一部分在政府有關(guān)部門依法注冊(cè)后，稱為“商標(biāo)”。商標(biāo)受法律的保護(hù)，注冊(cè)者有專用權(quán)。國(guó)際市場(chǎng)上著名的商標(biāo)，往往在許多國(guó)家注冊(cè)。中國(guó)有“注冊(cè)商標(biāo)”與“未注冊(cè)商標(biāo)”之區(qū)別。注冊(cè)商標(biāo)是在政府有關(guān)部門注冊(cè)后受法律保護(hù)的商標(biāo)，未注冊(cè)商標(biāo)則不受商標(biāo)法律的保護(hù)。

商標(biāo)的起源可追溯至古代，當(dāng)時(shí)工匠將其簽字或“標(biāo)記”印制在其藝術(shù)品或?qū)嵱卯a(chǎn)品上。時(shí)至今日這些標(biāo)記演變成為今天世界通行的商標(biāo)注冊(cè)和保護(hù)制度。