推動對民營企業(yè)產(chǎn)權的刑法保護及實務探討

廣東卓凡律師事務所 林建源

改革開放四十多年來，民營經(jīng)濟由小做大、從弱到強，逐漸成為推動中國經(jīng)濟發(fā)展的重要力量。但自新中國成立以來，我國刑事立法和司法政策對于企業(yè)產(chǎn)權的保護仍在不同程度存在著“重國有，輕民營”的現(xiàn)象。從2002年開始，國有資本進入民營資本后，社會資金及經(jīng)濟資源逐漸被國有企業(yè)占據(jù)，民營企業(yè)的生存愈發(fā)艱難，導致企業(yè)或企業(yè)家鋌而走險吸納社會資金、行賄腐敗獲取資源等犯罪時常發(fā)生。而供給側(cè)改革的推進，去產(chǎn)能、調(diào)結構、降杠桿，防范系統(tǒng)性金融風險等一系列政策，使得原本因加杠桿獲利生存的民營企業(yè)遭受毀滅性的打擊，資不抵債的問題驟顯。因此，企業(yè)和企業(yè)家被追訴犯罪案件也逐漸增多，我國刑事立法或司法政策對企業(yè)產(chǎn)權的保護乏力也凸顯出來。

一、民營企業(yè)產(chǎn)權刑法保護的現(xiàn)實困境

（一）民營企業(yè)在市場競爭中的弱勢地位誘發(fā)刑事犯罪

產(chǎn)權是企業(yè)的固本之源。沒有產(chǎn)權，企業(yè)無以為生。受計劃經(jīng)濟時代的歷史遺存影響和我國早期對公有制、非公有制經(jīng)濟的政策性安排，在基本經(jīng)濟制度中居于主導地位的國有經(jīng)濟素來享有比私營經(jīng)濟更優(yōu)越的資源配置、更寬松的融資環(huán)境和更完善的產(chǎn)權保護制度政策。

黨的十八屆三中全會提出：“使市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用”。但現(xiàn)實情況是，國有企業(yè)憑借其自出生以來即被確立的優(yōu)勢占據(jù)資源配置的“高地”，且不論交通通信、礦產(chǎn)能源、土地資源等長此以往地處于國有壟斷的控制之下，在地方由政府發(fā)起的大型工程項目建設招投標中，民營企業(yè)的中標率往往遠低于國有企業(yè)。在廣東某集團有限公司（簡稱“A公司”）的單位行賄案中，民營企業(yè)出身的A公司為了穩(wěn)固企業(yè)的地方勢力、減少發(fā)展壯大的阻力，向國家機關工作人員萬某行賄財物共計價值3914.83萬元；為拿下B公司下屬的項目，通過賄賂B公司總經(jīng)理鐘某，在尚未招標的情況下成功簽訂意向合同，再由廣州的“強大背景”萬某協(xié)助辦理各種報批手續(xù)。

這種現(xiàn)象其實并非個例。民營企業(yè)沒有國有企業(yè)的國家背景可以依附，若想在一方闖蕩出一片天地，最為便利和快捷的辦法就是與政府官員“打好關系”、依附權力的庇護。這當中固然有民營企業(yè)自身違背誠信經(jīng)營、急功近利、漠視法紀的負面因素存在，但促成民營企業(yè)家鋌而走險、大冒其不法行為所伴生的刑事風險的社會因素，資源配置不均首當其沖。

再者，融資環(huán)境的好壞直接關乎企業(yè)產(chǎn)權的增減，資金是企業(yè)產(chǎn)權的血液。國有企業(yè)在以銀行、證券等作為融資手段的低門檻不需贅述，反觀民營企業(yè)尤其是中小型企業(yè)，向銀行申請貸款一般要經(jīng)過銀行對貸款風險、還款周期、邊際效益、交易費用等多方面考量的關卡，當前的銀行信貸政策對中小企業(yè)的金融支持力度明顯偏低；而股票市場本就是以大中型國有企業(yè)服務的使命建立的，天生便自帶排擠中小型民營企業(yè)的“有色眼鏡”。民營企業(yè)要想求生存、謀發(fā)展，為獲取“生命之源”的資金擴大企業(yè)規(guī)模、生產(chǎn)經(jīng)營，選擇“劍走偏鋒”、尋求高法律風險的民間融資方式自然成了首要選擇。所謂高投資、高風險，民間融資監(jiān)管的缺失、相關法律法規(guī)不完善、成本過高等風暴在外圍盤踞不散，使得民間融資行為極易從刑法上做出否定性的法律評價。

（二）刑罰權的過度介入對民營企業(yè)產(chǎn)權造成消耗

市場經(jīng)濟具有自我調(diào)節(jié)能力。從最大限度發(fā)揮市場經(jīng)濟的能動性和活力的角度出發(fā)，刑事司法的介入，應作為市場經(jīng)濟嚴重失調(diào)、無法自我恢復、確是侵犯刑法法益時的一種補充手段。刑法作為基本法，目的之一是為了恢復被犯罪行為所破壞的社會秩序、經(jīng)濟秩序。從現(xiàn)行刑法來看，經(jīng)濟犯罪大部分屬于法定犯，法定犯在違法程度上與自然犯相比相對較低，根據(jù)刑法的謙抑性原則，針對市場經(jīng)濟中出現(xiàn)的具有一定社會危害性但對其用刑法加以打擊并不能產(chǎn)生效用的違法行為，應結合該危害行為產(chǎn)生的背景原因，準確區(qū)分經(jīng)濟糾紛與經(jīng)濟犯罪的界限。

二、推動對民營企業(yè)刑法保護的構想

（一）從刑事立法上為民營企業(yè)產(chǎn)權構建平等保護

隨著民營經(jīng)濟在社會主義市場經(jīng)濟中發(fā)揮越來越重要的作用，國家對民營企業(yè)產(chǎn)權及民營企業(yè)家的保護也越來越重視。但回歸到刑法之中，現(xiàn)行刑法中對國有經(jīng)濟和民營經(jīng)濟予以區(qū)別保護的條文赫然在目。例如，在罪與非罪的差別上，部分罪名如非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，為親友非法牟利罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪、；濫用職權罪、徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪等，將侵犯的客體明確規(guī)定為侵犯的是國有企業(yè)經(jīng)濟。也就是說，若是對民營經(jīng)濟實施上述罪名規(guī)定的違法行為，因無法可依，可能不會被評價為犯罪，無法進行刑事追責。筆者認為，要完全實現(xiàn)對民營企業(yè)產(chǎn)權的平等保護，在刑事立法上不應對國有經(jīng)濟與民營經(jīng)濟的保護予以“差別待遇”。

（二）從刑事司法上嚴把入罪、及時出罪

最高人民法院于2014年12月發(fā)布的《關于依法平等保護非公有制經(jīng)濟促進非公有制經(jīng)濟健康發(fā)展的意見》，是最高人民法院第一次以司法指導意見的形式提出依法對非公有制經(jīng)濟予以平等保障；2016年2月最高人民檢察院制定的《關于充分發(fā)揮檢察職能依法保障和促進非公有制經(jīng)濟健康發(fā)展的意見》，提出要依法履行法律監(jiān)督職能，努力讓非公經(jīng)濟和非公經(jīng)濟人士在每一個案件中都能感受到公平正義。兩份意見行文間均向外界傳達了“懲治非公企業(yè)犯罪不是目的，而是希望能有條件地非犯罪化處理非公企業(yè)問題”的觀點。這一觀點落到兩年后中共中央、國務院出臺的意見上，便是關乎民營企業(yè)及民營企業(yè)家的“原罪”問題。

在入罪方面，應當遵循犯罪構成要件的認定方法，如審查主體、主觀方面、客觀方面和客體等要件。并且對每一要件都嚴格審查證據(jù)。對于貪污賄賂及經(jīng)濟犯罪而言，被告人的供述、證人證言及被害人的陳述等言詞證據(jù)均是重點審查內(nèi)容。這幾類證據(jù)帶有較強的主觀性，最容易在真實性方面發(fā)生變化，可能由于偵查人員的誘供、也有可能由于當事人的記憶模糊等。對民營企業(yè)過往的不規(guī)范經(jīng)營予以追責，需遵循以下三點：一是法不溯及既往，對新法施行之前的違規(guī)行為不得依照新法予以追究；二是追訴時效已經(jīng)過的不予追責；三是依照舊法和新法均應刑事追責的，適用從舊兼從輕原則。

在出罪方面，要遵循疑罪從無、罪行法定原則以及從舊兼從輕原則的出罪路徑：一是當全案證據(jù)未能達到確實、充分的程度，不能排除合理懷疑，無充分證據(jù)證明被告人有犯罪事實又無法排除被告人的犯罪嫌疑時，應疑點歸于被告人；二是罪行法定是刑法的基本原則，嚴禁類推，法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰。對于應屬民事糾紛或予以行政處罰便能恢復經(jīng)濟秩序的行為，不得入罪；三是從舊兼從輕原則。此外，對于久拖不決的案件甚至是冤假錯案，必須及時出罪。遲到的正義不為真正的正義，且會對本就根基不穩(wěn)的中小民營企業(yè)產(chǎn)權造成致命摧殘。

（三）從刑事執(zhí)法上保證程序合法

毋庸置疑，在判決前對民營企業(yè)產(chǎn)權錯誤采取查封、扣押、凍結措施，必然會對企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動產(chǎn)生不利影響，導致企業(yè)資金困難、生產(chǎn)停滯、社會評價降低，嚴重時還會因工人失業(yè)給社會添加不穩(wěn)定、不和諧因素。不當執(zhí)法必然是侵害民營企業(yè)產(chǎn)權、壓垮民營企業(yè)的稻草之一。

刑事執(zhí)法涉及三個階段，一是案件偵查、審查起訴的審判前階段。這一階段要嚴格審查是否有對民營企業(yè)產(chǎn)權予以查封、扣押、凍結措施的必要，在綜合考量必要性后，應視企業(yè)經(jīng)營情況的具體情形允許企業(yè)預留一定的流動資金以供繼續(xù)合法的生產(chǎn)經(jīng)營；二是在刑事審判階段中，對已經(jīng)被逮捕的被告人，符合取保候?qū)?、監(jiān)視居住條件的，應予以變更強制措施。民營企業(yè)涉嫌犯罪的案件中，主要負責人和直接責任人員大多是企業(yè)的主管人員，這部分人的行為直接影響到企業(yè)產(chǎn)權的增減；三是判決后的執(zhí)行階段。涉案財產(chǎn)的處置關乎企業(yè)日后是否還能繼續(xù)經(jīng)營下去。因此，依照法定程序嚴格劃分企業(yè)違法所得和合法財產(chǎn)至關重要。若將企業(yè)的合法財產(chǎn)一并劃分為違法所得予以沒收，不僅是對企業(yè)產(chǎn)權的非法侵害，更會使失去運營資金的民營企業(yè)舉步維艱、難以生存。另外，執(zhí)行程序中還要明確財產(chǎn)產(chǎn)權的歸屬，既要依法保護民營企業(yè)產(chǎn)權，也要依法保護民營企業(yè)家的個人合法財產(chǎn)，不得混同、模糊執(zhí)行。只有嚴格依法執(zhí)行，嚴格明確如對于刑事執(zhí)行程序中要明確涉案財物是否屬于審判事項內(nèi)容；執(zhí)行依據(jù)中的涉案財物判項是否明確等關鍵問題，才能最大限度地降低刑事司法對企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的不利影響。

三、結語

迎著中共中央、國務院以及司法機關大力推進對民營企業(yè)產(chǎn)權保護的大好浪潮，民營企業(yè)作為市場主體的組成部分之一，在享受政策法規(guī)為其無后顧之憂地保駕護航、蓬勃發(fā)展的同時，更要加強自身對刑事風險的防控，從企業(yè)內(nèi)部樹立刑事犯罪風險防范意識，建立刑事犯罪風險內(nèi)部控制機制。

注釋

①案例引自《2017企業(yè)家刑事風險分析報告》。

②參見《民營企業(yè)平等司法保護的多維透視》，作者陰建峰、劉雪丹，文章編號1003-6644（2018）01-0161-22，載《貴州民族大學學報（哲學社會科學版）》，2018年第1期。

③本文所稱“出罪”，包括不作為犯罪處理的情形和構成犯罪但不予追究的情形。參見《民營企業(yè)產(chǎn)權刑法保護的司法出罪路徑及其擴張》，作者袁彬，載《法律適用》2018第12期。