論法治國(guó)家的安全觀

王貴松

安全是亙古通今的訴求，但卻是在現(xiàn)代社會(huì)成為更加突出的現(xiàn)實(shí)問題。安全的威脅不僅來自于物理性暴力的危險(xiǎn)，更來自于現(xiàn)代科技應(yīng)用的風(fēng)險(xiǎn)；不僅有當(dāng)?shù)?、?dāng)時(shí)、確定的威脅，甚至有全球化、跨世代、不確定的威脅；不僅來自于同為私主體的其他個(gè)人和組織，還來自于擁有公權(quán)力的國(guó)家和公共團(tuán)體。吊詭的是，人們對(duì)安全的訴求越高，國(guó)家對(duì)安全的保障越充分，隨之而來的卻是自由空間的日益萎縮。安全與自由之間處于緊張關(guān)系，這是這個(gè)時(shí)代必須認(rèn)真思考的問題。我們究竟應(yīng)當(dāng)追求什么樣的安全、什么水平的安全？個(gè)人是否對(duì)國(guó)家享有一般性的安全保護(hù)請(qǐng)求權(quán)？國(guó)家如何保障安全才能減少對(duì)自由的威脅？為了正確解決安全與自由的沖突問題，本文試圖設(shè)定法治國(guó)家的背景，思考安全在公法上的適當(dāng)定位。

一、法治國(guó)家中的安全界定

安全，是一個(gè)寬松有余、人言人殊的不確定概念，是否適合作為法律概念使用成為首要的疑問。這里大致分為三個(gè)層面來分析：其一，安全是客觀的還是主觀的；其二，安全是絕對(duì)的還是相對(duì)的；其三，安全是個(gè)體的還是公共的。這也分別涉及在法治國(guó)家之下安全的判斷標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)現(xiàn)機(jī)制、安全保障的程度和目標(biāo)、安全保障的對(duì)象和目的問題。

(一)客觀安全與主觀安全

首先，安全究竟是一種客觀狀態(tài)還是個(gè)人的主觀感受？在理論上存在客觀安全與主觀安全之說。所謂客觀安全，是指通過一定手段排除危險(xiǎn)而形成的客觀狀態(tài)；所謂主觀安全，是指在客觀安全保障的前提下人們?cè)谥饔^上感受到的安全。前者可以依據(jù)違法犯罪統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)等進(jìn)行驗(yàn)證，是一種安全狀態(tài)；后者則是人的感受，是一種安全感(如果用日本的常用語來表達(dá)，兩者可分別替換為“安全”與“安心”)?？陀^安全與主觀安全的區(qū)分在安全法制上具有重要意義。想象的危險(xiǎn)或不安不能成為限制他人自由的根據(jù)，不能成為請(qǐng)求國(guó)家保護(hù)的理由。傳統(tǒng)的警察任務(wù)在于排除危險(xiǎn)(與客觀安全相對(duì))，而不在于消除不安(與主觀安全相對(duì))。

現(xiàn)實(shí)中，國(guó)家也很難不顧及主觀安全的變化，主觀安全十分重要，關(guān)乎民意走向，有時(shí)也會(huì)成為重要的政治問題。德國(guó)學(xué)者古斯(Ch.Gusy)指出：“很難找到‘安全的主觀化’的根據(jù)。‘免于恐懼的自由’是人格權(quán)的核心部分，但在民主國(guó)家中這種情感并不是同質(zhì)的，忽視或過小評(píng)價(jià)這種‘情感’在政治上也是致命的。至少主觀安全與客觀安全不是有量的、而是有質(zhì)的不同?！踩小鳛椴怀晌牡囊?guī)則提示著民主國(guó)家生存的前提性課題，是超出治安機(jī)關(guān)任務(wù)的政治任務(wù)。”(1)吉田尚正「ドイツにおける「安全と自由」論と日本の治安への含意」自治研究80巻11號(hào)(2004年)118頁。主觀安全應(yīng)當(dāng)定位于政治或政策范疇。

客觀安全是法律問題，而主觀安全雖然難以對(duì)國(guó)家權(quán)力直接提出權(quán)利性要求，但國(guó)家也會(huì)采取一定政治措施回應(yīng)安心的需要，安全感也能在一定程度上對(duì)安全法制產(chǎn)生影響。但政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)具有各自的概念體系和目標(biāo)實(shí)現(xiàn)機(jī)制，不可簡(jiǎn)單互用。首先，主觀安全在風(fēng)險(xiǎn)分析系統(tǒng)中具有重要地位。社會(huì)對(duì)于某種危險(xiǎn)或風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知，體現(xiàn)著社會(huì)的可接受程度，也可能成為風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的前提。在風(fēng)險(xiǎn)管理中，風(fēng)險(xiǎn)交流本身也是一項(xiàng)重要的政府職能。風(fēng)險(xiǎn)交流有助于獲取更多的信息，有助于消除社會(huì)不必要的緊張，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)安心的狀態(tài)。在此之外，主觀安全本身不應(yīng)直接決定國(guó)家權(quán)力的啟動(dòng)與否及行使方式。其次，主觀安全要求政府的信息公開透明，反過來說，透明政府有助于人民的安心。政府公開信息，并輔之以必要的風(fēng)險(xiǎn)溝通，成熟公民自可趨利避害，安全安心。(2)《政府信息公開條例》(2019年)第6條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)、準(zhǔn)確地公開政府信息”；“行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)影響或者可能影響社會(huì)穩(wěn)定、擾亂社會(huì)和經(jīng)濟(jì)管理秩序的虛假或者不完整信息的，應(yīng)當(dāng)發(fā)布準(zhǔn)確的政府信息予以澄清”。能通過提供信息等穩(wěn)健的手段實(shí)現(xiàn)安心的，國(guó)家就不必動(dòng)用權(quán)力性手段去實(shí)現(xiàn)。再次，在主觀安全的影響下可能出現(xiàn)象征性立法的現(xiàn)象。所謂“象征性立法”，是指出現(xiàn)的某種社會(huì)現(xiàn)象對(duì)社會(huì)心理產(chǎn)生嚴(yán)重影響，國(guó)家為了安撫民心而制定法律，作為國(guó)家重視解決問題的象征。大約自20世紀(jì)70年代以降，在德語圈的法社會(huì)學(xué)和批判性刑法學(xué)領(lǐng)域開始討論象征性立法的現(xiàn)象，在1980年末引起了整個(gè)德國(guó)刑法學(xué)界的關(guān)注，“象征性立法”一詞也多作貶義使用。(3)Thomas Richter(中空壽雅訳)「象徴的刑法とそれがもたらすもの--ドイツの議論狀況」比較法學(xué)39巻3號(hào)(2006年)164頁參照。我國(guó)在不同程度上也存在象征性立法問題，也是率先引起刑法學(xué)界的警惕。(4)相關(guān)研究可參見劉艷紅：《象征性立法對(duì)刑法功能的損害——二十年來中國(guó)刑事立法總評(píng)》，載《政治與法律》2017年第3期，第35-49頁；程紅：《象征性刑法及其規(guī)避》，載《法商研究》2017年第6期，第23-26頁；魏昌東：《刑法立法“反向運(yùn)動(dòng)”中的象征主義傾向及其規(guī)避》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2018年第6期，第44-59頁；相反的觀點(diǎn)可參見賈健：《象征性刑法“污名化”現(xiàn)象檢討——兼論象征性刑法的相對(duì)合理性》，載《法商研究》2019年第1期，第67-79頁。將安全感作為法律保護(hù)的法益，違反法益概念的明確性、特定性、定型化要求，破壞法的安定性和可預(yù)期性。(5)參見劉炯：《法益過度精神化的批判與反思——以安全感法益化為中心》，載《政治與法律》2015年第6期，第75-78頁。實(shí)際上，在治安領(lǐng)域、科技應(yīng)用的風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域，這種象征性立法也是存在的，應(yīng)當(dāng)引起公法學(xué)界足夠的警惕。舉例而言，因食品安全事故頻發(fā)已引起眾怒，2015年《食品安全法》修改時(shí)引入重罰機(jī)制，大幅提高處罰的起點(diǎn)和倍數(shù)，具有較為明顯的象征性。但這種做法未必能收到治理效果，反而會(huì)破壞法制的協(xié)調(diào)性、違反過罰相當(dāng)原則、影響行政處罰的效率、降低法律的可執(zhí)行性。(6)參見王貴松：《食安法修改應(yīng)摒棄重罰思維》，載《中國(guó)食品報(bào)》2015年4月22日，第3版。

如果將“安全”定義為某種程度客觀上能把握的“無危險(xiǎn)的狀態(tài)”，那么，按照領(lǐng)域?qū)⑼{“安全”的“危險(xiǎn)”予以特定化大致是不難的。在我國(guó)有十多部以“安全”命名的法律，諸如《道路交通安全法》《海上交通安全法》《食品安全法》《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》《特種設(shè)備安全法》《核安全法》等，食品是否受到非法添加物的污染、特種設(shè)備定期校驗(yàn)是否有問題、核電站是否有核泄漏的危險(xiǎn)等等，都是可以理解、可以把握的特定問題。而“安心”、亦即“不感到不安的狀態(tài)”卻受各個(gè)人的感覺所左右，“不安”有時(shí)是復(fù)合性因素而形成的，所以，難以將其對(duì)象特定化。例如，針對(duì)失業(yè)的不安和食品受農(nóng)藥污染的不安一起構(gòu)成針對(duì)將來的不安。根據(jù)不安的這種特征，至少在治安領(lǐng)域的討論中，最好是堅(jiān)持以“安全”——在不存在能客觀把握的具體“危險(xiǎn)”意義上——為中心而構(gòu)成的傳統(tǒng)構(gòu)想，抑制“安全感”“安心”“不安”這種概念的使用。也就是說，“安全感”“安心”應(yīng)當(dāng)理解為作為確?？陀^“安全”的附隨效果而帶給或可能帶給各個(gè)人的感受。(7)植松健一「安全感情の保護(hù)に対する公権力の役割——ドイツ公法學(xué)の議論を參考にした序説」島大法學(xué)49巻4號(hào)(2006年)365頁參照。

(二)絕對(duì)安全與相對(duì)安全

多安全才算安全？在理論上存在絕對(duì)安全與相對(duì)安全之說。絕對(duì)安全或者說零風(fēng)險(xiǎn)，雖然是夢(mèng)想實(shí)現(xiàn)的，但在理論和實(shí)踐中卻是不可能的。沒有絕對(duì)的安全，只有相對(duì)的安全。

在德國(guó)，一開始的爭(zhēng)議來自1977年有關(guān)核電站設(shè)施破裂防護(hù)的兩個(gè)完全對(duì)立的判決。弗萊堡行政法院認(rèn)為，只有另加一層破裂防護(hù)設(shè)施，才能允許維爾核電廠。第一，在理論上無法排除反應(yīng)器、壓力容器破裂的危險(xiǎn)，應(yīng)依照科學(xué)水準(zhǔn)采取破裂防護(hù)措施，做最有效的安全防護(hù)。第二，基于安全性，必須排除被容許的剩余風(fēng)險(xiǎn)。而符茲堡行政法院則認(rèn)為，此舉并無必要。在技術(shù)設(shè)施方面，并非在所有可設(shè)想的情況下都能立即排除損害效果，實(shí)現(xiàn)絕對(duì)的安全。布羅伊爾(Breuer)認(rèn)為，發(fā)生損害的蓋然性固然可以降到任意小的數(shù)字，但絕不會(huì)降低至零。發(fā)生特定損害結(jié)果的蓋然性所帶來的危險(xiǎn)，不論其發(fā)生可能性是大是小，都可能不是以理性為基礎(chǔ)。這一情況猶如一般條款的危險(xiǎn)概念，須由法適用者加以具體化，而無法在法律上事先設(shè)定容許發(fā)生的蓋然性極限值。在意外事故中針對(duì)所有被承認(rèn)的原因，必須采取有效的預(yù)防措施。但如果基于相關(guān)預(yù)防措施與自然科學(xué)者的知識(shí)水準(zhǔn)及技術(shù)，無法事先預(yù)想到特定損害結(jié)果的發(fā)生，則不再需要考慮損害的發(fā)生。(8)參見陳春生：《核能利用與法之規(guī)制》，(臺(tái)灣地區(qū))月旦出版社1995年版，第373-375頁。關(guān)于兩則判決的情況，亦可參見伏創(chuàng)宇：《核能規(guī)制與行政法體系的變革》，北京大學(xué)出版社2017年版，第38-40頁。

安全程度問題屬于實(shí)踐理性領(lǐng)域的問題。在1978年卡爾卡判決中，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院采用了相對(duì)安全觀和實(shí)踐理性標(biāo)準(zhǔn)：(9)快滋生反應(yīng)器核電廠案判決，《德國(guó)聯(lián)邦憲法法院裁判選輯(八)人性尊嚴(yán)與人格自由發(fā)展》，蔡宗珍譯，(臺(tái)灣地區(qū))“司法院”1999年版，第583頁。

要求立法者就其所負(fù)之保護(hù)義務(wù)的范圍內(nèi)，制定得以絕對(duì)排除由于許可科技性設(shè)施及其營(yíng)運(yùn)所可能形成的基本權(quán)危害的規(guī)定，可說是對(duì)人類知識(shí)能力的界限有錯(cuò)誤的認(rèn)知，而且也將可能因此排除每一種國(guó)家對(duì)于利用科技的許可可能性。在此等情況下，欲形成社會(huì)秩序，只須滿足依據(jù)實(shí)踐理性作成的評(píng)估即可。

德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在1980年的施塔德(Stade)判決中還指出，每一個(gè)人從出生開始就無法避免這種風(fēng)險(xiǎn)，而且在很多方面，這種自然的放射線負(fù)擔(dān)比文化或生命上的風(fēng)險(xiǎn)還小。依照實(shí)踐理性標(biāo)準(zhǔn)，不需要再考慮這一風(fēng)險(xiǎn)。(10)同前注〔8〕，陳春生書，第375頁。對(duì)實(shí)踐理性標(biāo)準(zhǔn)的批評(píng)，參見該書第376-377頁。同樣，在日本的伊方核電行政訴訟中，日本最高法院也曾就法律規(guī)定的“在防止災(zāi)害上不存在障礙”的內(nèi)涵指出：“鑒于有可能發(fā)生嚴(yán)重災(zāi)害，給周邊居民等的生命、身體產(chǎn)生重大危害，給周邊環(huán)境造成放射線污染等，為了防止萬一發(fā)生災(zāi)害”，“就要對(duì)核反應(yīng)堆設(shè)施的位置、結(jié)構(gòu)和設(shè)備的安全性從科學(xué)性、專門技術(shù)性角度進(jìn)行充分審查”。(11)日本最高裁判所1992年10月29日判決，最高裁判所民事判例集46巻7號(hào)1174頁。說到“萬一”，其設(shè)想的就不是絕對(duì)的安全性，而是一種相對(duì)安全性。(12)日本最高法院調(diào)查官在解說該判決時(shí)就提及了德國(guó)的卡爾卡判決。高橋利文「伊方·福島第二原発訴訟最高裁判決」ジュリスト1017號(hào)(1993年)54頁。重要的是要使風(fēng)險(xiǎn)處于社會(huì)觀念可容忍的水準(zhǔn)之下。

(三)個(gè)體性安全與概括性安全

在英文中，法律文件中的“安全”一般有兩個(gè)不同的詞來表述，即safety與security。日本學(xué)者森英樹研究指出：“可以將safety推認(rèn)為‘與客觀的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)相對(duì)的具體安全’，將security推認(rèn)為有組織地提供安全‘以備將來不安的安心體系’。引用權(quán)利論的話來說，暫且可以將兩者作這樣的類型化，即將safety視為作為人的具體權(quán)利的‘安全’，將security視為作為政府的制度化任務(wù)的‘安全’。”(13)[日]森英樹：《憲法學(xué)上的“安全”與“安心”》，王貴松譯，載王貴松主編：《憲政與行政法治評(píng)論》第5卷，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第73頁。小林武也同樣指出： safety(法語是sreté)可以理解為人與生俱來的自然權(quán)利，而security(法語是sécurité)意味著根據(jù)社會(huì)契約而組成的國(guó)家保障公民的安全。與維持治安、確保公共秩序的目的相結(jié)合，security要求放寬safety(作為免受權(quán)力恣意行使的自由)的要求。小林武「「安全」の概念とわが國(guó)「安全確保」法制――名古屋市生活安全條例にふれて」森英樹編『現(xiàn)代憲法における安全――比較憲法學(xué)的研究をふまえて』(日本評(píng)論社、2009年)710頁參照。前者可稱為個(gè)體性安全，后者可稱作概括性安全。當(dāng)然，兩者是有緊密聯(lián)系的，如果脫離群體的環(huán)境、或者沒有制度化的保障，僅僅談?wù)搨€(gè)體的安全是沒有意義的?；蛟S正因?yàn)槿绱耍抡Z也只有Sicherheit來表達(dá)安全，中文和日文都是用“安全”一詞來表達(dá)。

即便是從個(gè)體的角度來理解安全，其內(nèi)涵也是豐富的。個(gè)體的安全概括起來有三種內(nèi)涵，其一是法的安全，由法和法官保障，特別表現(xiàn)為要求法律地位安定性的權(quán)利。其二是物理性安全，這意味著保障身體免遭攻擊和自然災(zāi)害，通過行政機(jī)關(guān)、特別是在犯罪問題上通過警察、司法來保障人身和財(cái)產(chǎn)。其三是社會(huì)經(jīng)濟(jì)安全，這表現(xiàn)為經(jīng)營(yíng)社會(huì)生活、盡可能和諧成長(zhǎng)、拓展人格的權(quán)利，成為個(gè)人對(duì)國(guó)家的請(qǐng)求權(quán)。為此，社會(huì)經(jīng)濟(jì)政策成為必要。在傳統(tǒng)公法理論中討論時(shí)，多是在第二種物理性安全意義上來使用個(gè)體的安全。(14)大石真「「安全」をめぐる憲法理論上の諸問題」公法研究69號(hào)(2007年)24-25頁參照。

個(gè)體性安全需要法律和制度的保障，但法律和制度對(duì)安全的保障往往又不指向具體的個(gè)體，具有概括性、公共性，公共安全和國(guó)家安全就是這種典型。對(duì)于公共安全，因?yàn)闅v史較為久遠(yuǎn)，不乏有共識(shí)之處。我國(guó)《刑法》設(shè)專章(分則第二章危害公共安全罪)、《治安管理處罰法》設(shè)專節(jié)(第三章第二節(jié)妨害公共安全的行為和處罰)對(duì)公共安全作出規(guī)定，但均未作出界定。在刑法學(xué)上，對(duì)于公共安全有較多探討，主要集中在什么構(gòu)成公共(多數(shù)人說、不特定人說、不特定多數(shù)人說、不特定人或多數(shù)人說)、什么的安全(人身說、人身和財(cái)產(chǎn)說、公共安寧說等)上。(15)相關(guān)討論可參見林亞剛、趙曉雯：《議危害公共安全罪的概念》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第2期，第47-49頁；胡東飛：《論刑法意義上的“公共安全”》，載《中國(guó)刑事法雜志》2007年第2期，第53-56頁；曲新久：《論刑法中的“公共安全”》，載《人民檢察》2010年第7期，第17-22頁；勞東燕：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的解釋學(xué)研究》，載《政治與法律》2013年第3期，第25-28頁；鄒兵建：《論刑法公共安全的多元性》，載《中國(guó)刑事法雜志》2013年第12期，第9-17頁；等等。綜合法條的規(guī)定來看，公共安全是指多數(shù)人或不特定人的人身和財(cái)產(chǎn)不受威脅的狀態(tài)。如此界定，個(gè)體性安全有可能成為公共安全包含的不特定對(duì)象，但維護(hù)公共安全本身并不是在保護(hù)特定個(gè)體的安全。

相較而言，國(guó)家安全更難界定。雖然國(guó)家安全是一個(gè)與國(guó)家相伴而來的問題，但作為綜合的專門概念，“國(guó)家安全”一詞卻是在20世紀(jì)40年代才出現(xiàn)。在法律上對(duì)國(guó)家安全的界定，應(yīng)該與以領(lǐng)土安全或國(guó)防安全觀念來理解、或者從政治學(xué)、國(guó)際關(guān)系理論角度來解釋國(guó)家安全區(qū)別開來，以維護(hù)國(guó)家安全法制的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。(16)參見吳慶榮：《法律上國(guó)家安全探析》，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第4期，第64-65頁。1993年，我國(guó)曾制定專門的《國(guó)家安全法》，該法并沒有界定國(guó)家安全，但對(duì)危害國(guó)家安全的行為作出了明確(第4條第2款)，大致相當(dāng)于間諜行為。2014年，基于新的國(guó)家安全觀要求，全國(guó)人大常委會(huì)修改并廢止了《國(guó)家安全法》，通過了《反間諜法》。2015年，全國(guó)人大常委會(huì)制定了新《國(guó)家安全法》，并對(duì)國(guó)家安全作出界定，即“國(guó)家安全是指國(guó)家政權(quán)、主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整、人民福祉、經(jīng)濟(jì)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展和國(guó)家其他重大利益相對(duì)處于沒有危險(xiǎn)和不受內(nèi)外威脅的狀態(tài)，以及保障持續(xù)安全狀態(tài)的能力”(第2條)。該法也明確指出，“國(guó)家安全工作應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持總體國(guó)家安全觀，以人民安全為宗旨，以政治安全為根本，以經(jīng)濟(jì)安全為基礎(chǔ)，以軍事、文化、社會(huì)安全為保障，以促進(jìn)國(guó)際安全為依托，維護(hù)各領(lǐng)域國(guó)家安全，構(gòu)建國(guó)家安全體系，走中國(guó)特色國(guó)家安全道路”(第3條)。這一總體國(guó)家安全觀采取極為概括性的安全概念，涵蓋了七個(gè)方面的內(nèi)容。其中“人民安全”的人民是一個(gè)集體概念，與個(gè)體安全是不同的。換句話說，國(guó)家安全雖然可能有助于保護(hù)個(gè)體安全，但并不涵蓋個(gè)體安全。

概括性安全概念的意義在于，能從維持信賴的高度鳥瞰全體，重視在安全上形成綜合性政策的必要性。但采用概括性安全概念，也會(huì)出現(xiàn)對(duì)國(guó)民生活規(guī)制的概括性問題。為了實(shí)現(xiàn)安全，相互協(xié)作是重要的，但因各種規(guī)制都有各自的構(gòu)造，而要挪作他用，就會(huì)有馬虎應(yīng)對(duì)的危險(xiǎn)。為了實(shí)施綜合性政策，各種機(jī)關(guān)和各種政策需要相互協(xié)作，但也因各種政策的實(shí)施方法都有各自固有的邏輯，因?yàn)榫C合而發(fā)生混同，進(jìn)而產(chǎn)生過剩規(guī)制或過少保護(hù)的問題。(17)土井真一「憲法と安全--新たな行動(dòng)計(jì)畫の検討にあたって」警察學(xué)論集62巻11號(hào)(2009年)150-151頁參照。所以，需要處理好概括性安全與個(gè)體性安全之間的關(guān)系。兩者有不同的適用場(chǎng)合，概括性安全是因保障個(gè)體性安全而出現(xiàn)的。

(四)法律上安全的界定

對(duì)于安全(Safety)，國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化組織和國(guó)際電工委員會(huì)曾發(fā)布指南進(jìn)行界定。所謂安全是指沒有不能容許的風(fēng)險(xiǎn)。相反，可容許的風(fēng)險(xiǎn)(Tolerable Risk)，與可接受的風(fēng)險(xiǎn)(Acceptable Risk)同義，是指根據(jù)現(xiàn)在的社會(huì)價(jià)值觀，在給定的狀況下可接受的風(fēng)險(xiǎn)水平。該指南還特別指出，“‘安全’及‘安全的’用詞在并不能傳遞特別有益的信息時(shí)，最好能避免作為形容詞使用”?！啊踩啊踩摹迷~容易被誤解為沒有風(fēng)險(xiǎn)的保證，因而，最好替換為盡可能顯示目的的用詞”。(ISO/IEC Guide 51:2014, 3.14/3.15/4.2)

安全一詞本身具有多義性和可變性，使用時(shí)應(yīng)當(dāng)慎重。在法律上，適合作為法律概念的是客觀安全，如此方可通過客觀的標(biāo)準(zhǔn)加以評(píng)判；法律要追求的目標(biāo)是相對(duì)安全，如此方可在保障安全的同時(shí)保障權(quán)利和自由。主觀安全在很大程度上只能歸諸政治，而絕對(duì)安全只能存于夢(mèng)想。在法律上，對(duì)“安全”適合作如下界定：安全是指?jìng)€(gè)人生命、健康、財(cái)產(chǎn)等基本權(quán)利不受威脅的狀態(tài)。是否達(dá)到安全的要求，可以通過一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)作出判斷。這種安全的界定可以契合法治國(guó)家的基本要求，為國(guó)家權(quán)力的行使指明了方向，同時(shí)也能為其設(shè)定一定的界限。

二、法治國(guó)家中的安全定位

安全在公法學(xué)上并非始終都被作為重要問題來對(duì)待，在前國(guó)家時(shí)期純粹只是人的基本需要，在產(chǎn)生國(guó)家時(shí)構(gòu)成國(guó)家目的，進(jìn)而成為國(guó)家任務(wù)，但卻因?yàn)檗D(zhuǎn)化為警察行政法問題而失去了法學(xué)上的獨(dú)立意義，直到國(guó)家任務(wù)擴(kuò)張、特別是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的迫近才再次登場(chǎng)。安全在公法上大致有以下三種定位。

(一)作為國(guó)家目的的安全

按照美國(guó)心理學(xué)家馬斯洛的研究，人的需要可分為五個(gè)層次，它們依次是：生理需要、安全需要、社交需要、尊重需要和自我實(shí)現(xiàn)的需要。安全是在滿足保全自我的生理需要之后最基本的需要。(18)參見[美]馬斯洛：《動(dòng)機(jī)與人格》，許金聲等譯，華夏出版社1987年版，第44頁。這一需要在國(guó)家產(chǎn)生之前就存在，也推動(dòng)了國(guó)家的產(chǎn)生。

安全，最初是作為國(guó)家目的而存在的。國(guó)家的目的就在于保障人的安全。英國(guó)經(jīng)典作家霍布斯將國(guó)家產(chǎn)生之前的狀態(tài)設(shè)想為自然狀態(tài)，為了擺脫萬人對(duì)萬人戰(zhàn)爭(zhēng)的自然狀態(tài)，人們締結(jié)社會(huì)契約，形成國(guó)家。他認(rèn)為，人類最好的政府就是保障安全的政府，建立國(guó)家的目的就在于全體人民的和平與安全。在他的理論中，根據(jù)國(guó)家中每一個(gè)人的授權(quán)，利維坦就能運(yùn)用受托的權(quán)力與力量，通過其威懾組織大家的意志，對(duì)內(nèi)謀求和平，對(duì)外互相幫助抗御外敵，由此就可以獲得和平與安全的保障。(19)參見[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館1986年版，第138頁?！皣?guó)家乃是使用武力的‘權(quán)利’的唯一來源?！?20)[德]馬克斯·韋伯：《學(xué)術(shù)與政治》，錢永祥等譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第197頁。國(guó)家壟斷了暴力，原則上禁止私力救濟(jì)，進(jìn)而確保和平與安全。國(guó)家由此也就承擔(dān)起安全的保障任務(wù)。這里的“安全”重點(diǎn)在于免受其他人侵害的安全。

之后，英國(guó)啟蒙思想家洛克認(rèn)為：“雖然人們?cè)趨⒓由鐣?huì)時(shí)放棄他們?cè)谧匀粻顟B(tài)中所享有的平等、自由和執(zhí)行權(quán)，而把它們交給社會(huì)，由立法機(jī)關(guān)按社會(huì)的利益所要求的程度加以處理，但是這只是出于各人為了更好地保護(hù)自己、他的自由和財(cái)產(chǎn)的動(dòng)機(jī)(因?yàn)椴荒茉O(shè)想，任何理性的動(dòng)物會(huì)抱著每況愈下的目的來改變他的現(xiàn)狀)，社會(huì)或由他們組成的立法機(jī)關(guān)的權(quán)力絕不容許擴(kuò)張到超出公眾福利的需要之外，而是必須保障每一個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，以防止上述三種使自然狀態(tài)很不安全、很不方便的缺點(diǎn)。所以，誰握有國(guó)家的立法權(quán)或最高權(quán)力，誰就應(yīng)該以既定的、向全國(guó)人民公布周知的、經(jīng)常有效的法律，而不是以臨時(shí)的命令來實(shí)行統(tǒng)治；應(yīng)該由公正無私的法官根據(jù)這些法律來裁判糾紛；并且只是對(duì)內(nèi)為了執(zhí)行這些法律，對(duì)外為了防止或索償外國(guó)所造成的損害，以及為了保障社會(huì)不受入侵和侵略，才得使用社會(huì)的力量。而這一切都沒有別的目的，只是為了人民的和平、安全和公眾福利?！?21)[英]洛克：《政府論》(下)，瞿菊農(nóng)、葉啟芳譯，商務(wù)印書館1964年版，第82頁。洛克不僅確認(rèn)了安全對(duì)于國(guó)家的意義，更是將其重點(diǎn)置于防止國(guó)家權(quán)力濫用侵害自由上。也就是說，成立國(guó)家的目的在于保障個(gè)人的安全，而國(guó)家自身也會(huì)侵害個(gè)人的自由。故而，需要通過權(quán)力分立等來控制國(guó)家權(quán)力。這里的“安全”重點(diǎn)在于遠(yuǎn)離國(guó)家的安全或免受國(guó)家侵害的安全。

安全作為國(guó)家的一種目的，是國(guó)家具有正當(dāng)性的重要基礎(chǔ)。這在早期的憲法或憲法性文件中得到記載。作為其典型的代表，1776年7月4日美國(guó)《獨(dú)立宣言》就有如下著名宣示：

我們認(rèn)為下述真理是不言而喻的：人人生而平等，造物主賦予他們?nèi)舾刹豢勺屌c的權(quán)利，其中包括生存權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，人們才在他們中間建立政府，而政府的正當(dāng)權(quán)利，則是經(jīng)被統(tǒng)治者同意授予的。任何形式的政府一旦對(duì)這些目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)起破壞作用時(shí)，人民便有權(quán)予以更換或廢除，以建立一個(gè)新的政府。新政府所依據(jù)的原則和組織其權(quán)利的方式，務(wù)使人民認(rèn)為唯有這樣才最有可能使他們獲得安全和幸福(their safety and happiness)。

德國(guó)學(xué)者伊森澤(Josef Isensee)認(rèn)為，立憲國(guó)家按照其發(fā)展階段有三種目的論維度。第一階段是近代國(guó)家的登場(chǎng)，國(guó)家承擔(dān)起保護(hù)公民免受他人侵害的任務(wù)，通過壟斷暴力在制度上克服了內(nèi)戰(zhàn)、復(fù)仇和私人行使武力。第二階段是民主法治國(guó)家時(shí)期，國(guó)家的目的在于保護(hù)公民免受國(guó)家權(quán)力的侵害，國(guó)家權(quán)力受憲法拘束、行政的合法律性、權(quán)力分立、人權(quán)、特別是其防御功能，便是在服務(wù)于這一目的。第三階段是社會(huì)國(guó)家時(shí)期，保護(hù)社會(huì)安全是19世紀(jì)以降課予國(guó)家的任務(wù)，國(guó)家要保障、提升人類生存尊嚴(yán)的各種現(xiàn)實(shí)條件。相應(yīng)地，保護(hù)義務(wù)、防御權(quán)、社會(huì)權(quán)在歷史上相繼在三種國(guó)家目的和憲法構(gòu)造的層面得到定位。(22)Josef Isensee(ドイツ憲法判例研究會(huì)編訳)『保護(hù)義務(wù)としての基本権』(信山社、2003年)74-75頁參照。安全國(guó)家便是這樣一種三層構(gòu)造。前兩個(gè)層面主要是憲法和行政法領(lǐng)域的問題，第三個(gè)層面主要屬于社會(huì)保障法領(lǐng)域的問題。

(二)作為國(guó)家保護(hù)義務(wù)的安全

安全作為國(guó)家目的，還是一種國(guó)家法學(xué)的基礎(chǔ)思考。在國(guó)家成立之后，安全就轉(zhuǎn)化為國(guó)家的任務(wù)，國(guó)家有義務(wù)保護(hù)個(gè)人的安全。這也給安全帶來另一種定位，即作為國(guó)家保護(hù)義務(wù)的對(duì)象。

在啟蒙思想之下，安全保障被視作君主的義務(wù)、臣民的權(quán)利。但進(jìn)入19世紀(jì)后，在自由主義的傾向中，安全的國(guó)家目的逐漸喪失了國(guó)家義務(wù)、市民權(quán)利的法的意義。其法的意義僅限于將侵害自由予以正當(dāng)化，國(guó)家可以為了保障安全而干預(yù)或限制他人的自由。在將侵害正當(dāng)化之外，安全便與法無關(guān)。這種狀況一直持續(xù)到20世紀(jì)。安全任務(wù)喪失了法的性質(zhì)，也影響了警察任務(wù)的設(shè)定。警察任務(wù)在于保護(hù)公共安全和秩序，即使個(gè)人法益的危險(xiǎn)防御成為問題時(shí)，它也不是在與個(gè)人的關(guān)系上履行保護(hù)義務(wù)，而是為了一般利益，是警察義務(wù)的反射。(23)小山剛「憲法學(xué)上の概念としての「安全」」慶應(yīng)義塾大學(xué)法學(xué)部編『慶應(yīng)の法律學(xué) 公法Ⅰ——慶應(yīng)義塾創(chuàng)立150年記念法學(xué)部論文集』(慶應(yīng)義塾大學(xué)出版會(huì)、2008年)332頁參照。在近代法治國(guó)家中，安全曾因法實(shí)證主義的影響而從憲法學(xué)上消失了一段時(shí)間，僅在警察行政法上得到現(xiàn)實(shí)的體現(xiàn)。在自由主義法治國(guó)家中，國(guó)家的目的不在于推進(jìn)社會(huì)福祉，而是消除危害。只有個(gè)人的自由和權(quán)利受到具體的危險(xiǎn)時(shí)，行政權(quán)才能為了保障權(quán)利的安全而行使，而且因?yàn)橐獙?duì)第三人的行為加以限制，行政權(quán)還要受到侵害保留的法律保留原理、比例原則等法治國(guó)家要求的限制。

20世紀(jì)60年代之后，隨著社會(huì)國(guó)家原理的深化和基本權(quán)利作為參與權(quán)的提倡，國(guó)家目的論研究再次興起。這時(shí)的國(guó)家目的成為國(guó)家或國(guó)家權(quán)力行動(dòng)的法的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，不僅通過憲法限制國(guó)家和國(guó)家權(quán)力，也課予國(guó)家和國(guó)家權(quán)力積極活動(dòng)的義務(wù)，成為國(guó)家完成將來任務(wù)的有拘束力的指針。國(guó)家目的不再是先驗(yàn)性給定的，而應(yīng)通過公共的過程不斷重新確定?，F(xiàn)代國(guó)家目的論重點(diǎn)不在于探求已然存在的國(guó)家目的的實(shí)體，而在于確定并實(shí)現(xiàn)國(guó)家目的的過程和程序。(24)栗城壽夫『一九世紀(jì)ドイツ憲法理論の研究』(信山社、1997年)358-359頁參照。針對(duì)安全的國(guó)家保護(hù)義務(wù)便成為實(shí)現(xiàn)國(guó)家目的的重要任務(wù)。

安全之所以能在現(xiàn)代復(fù)興，其背景在于，自由主義的法治國(guó)家向社會(huì)民主的法治國(guó)家發(fā)展，人們開始直面自由主義法治國(guó)家未曾經(jīng)歷的危險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)，期待國(guó)家成為安全的保證人。與此相應(yīng)，開始在憲法層面重新認(rèn)識(shí)在自由主義法治國(guó)家消失了的安全任務(wù)，將其作為基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)的對(duì)象，甚至提出了安全的基本權(quán)利概念。而在法律層面，也通過在傳統(tǒng)介入閾值之前采取行動(dòng)(風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防)、國(guó)家因給付能力的局限而與私人合作，進(jìn)而克服危險(xiǎn)。(25)同前注〔23〕，小山剛文，332-333頁參照。

(三)作為基本權(quán)利的安全

與國(guó)家目的或國(guó)家任務(wù)相對(duì)，公法上還有將安全作為基本權(quán)利來定位的做法。例如，法國(guó)的人權(quán)宣言(1789年8月26日)第2條就規(guī)定：“任何政治結(jié)合的目的都在于保存人的自然的和不可動(dòng)搖的權(quán)利。這些權(quán)利就是自由、財(cái)產(chǎn)、安全和反抗壓迫?！?793年法國(guó)憲法第122條規(guī)定，“憲法保障平等、自由、安全、財(cái)產(chǎn)”等權(quán)利。1795年法國(guó)憲法規(guī)定，“在社會(huì)中，人的權(quán)利是自由、平等、安全和財(cái)產(chǎn)”(第1條)，“安全源自所有人為保障各自權(quán)利而進(jìn)行的合作”(第4條)。(26)《法蘭西憲法典全譯》，周威譯，法律出版社2016年版，第59、63頁?！斑@里的‘安全’是sreté，也就是區(qū)別于sécurité(security)的safety。因此，可以看出，這里更為直接地將‘安全’(sreté，safety)作為‘人的權(quán)利’，保障它成為統(tǒng)治和政府的目的”。(27)同前注〔13〕，森英樹文，第73-74頁。不過，晚近，法國(guó)《國(guó)內(nèi)治安法》(2003年3月18日法律239號(hào))第1條規(guī)定，“安全是基本權(quán)利，是個(gè)人和集團(tuán)行使自由的條件”。“國(guó)家在共和國(guó)國(guó)土全境負(fù)有義務(wù)，保衛(wèi)國(guó)家制度及各種利益、尊重法律、維持治安和公共秩序、考慮人及財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，以確保安全?！边@里的安全卻是sécurité。雖然是sécurité，卻被定位于基本權(quán)利，但該法同時(shí)也將其作為行使自由的條件。也就是說，這是應(yīng)由國(guó)家提供保障的權(quán)利，而非免受國(guó)家干預(yù)的自由，仍然符合sécurité的特質(zhì)。同前注〔13〕，小林武文，第711頁。“但是，在法國(guó)的人權(quán)解釋中，所謂個(gè)人安全完全是不受司法當(dāng)局壓迫的自由，是在人身保護(hù)令意義上來說的概念。將安全的權(quán)利作為立憲主義的基礎(chǔ)，這種修辭已然意義過剩?！?28)石川健治「隠蔽と顕示——高まる內(nèi)圧と消えない疑念」法學(xué)教室337號(hào)(2008年)47頁。

在國(guó)際公約中也有將安全作為權(quán)利的用法，它常與人身自由這一具體權(quán)利相關(guān)聯(lián)。例如，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》(1976年)第9條第1款規(guī)定：“人人有權(quán)享有人身自由和安全(Liberty and Security of Person)。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由?！薄稓W洲人權(quán)公約》(1953年生效)第5條規(guī)定，“每個(gè)人都享有人身自由及安全的權(quán)利”。這里的安全意味著不受恣意逮捕、拘禁，此為消極地位意義上對(duì)自由的保障，而公民免受他人攻擊的安全，又要求國(guó)家履行其保護(hù)義務(wù)，安全又有了積極地位意義上的另一個(gè)要素。自由與安全處于一體兩面的關(guān)系之中。(29)Peter J.Tettinger(小山剛訳)「安全の中の自由」警察學(xué)論集 55巻11號(hào)(2002年)156-157頁參照。

對(duì)于安全的權(quán)利主張，既有總體上概括寬泛的安全權(quán)，理論上稱之為“安全權(quán)”“安全的權(quán)利”或“安全的基本權(quán)利”，也有結(jié)合具體領(lǐng)域的安全權(quán)。每一個(gè)權(quán)利都有得到保護(hù)而免受侵害的需要，而國(guó)家對(duì)于基本權(quán)利的安全負(fù)有保護(hù)的義務(wù)。理論上的一種嘗試是，不以各個(gè)基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)的形式，而是將要求保障安全狀態(tài)的權(quán)利作為一個(gè)獨(dú)立的權(quán)利，即安全權(quán)或安全的基本權(quán)利。這種主張出現(xiàn)在20世紀(jì)80年代的德國(guó)憲法學(xué)上，其代表者伊森澤于1983年著有《要求安全的基本權(quán)利》一書。保護(hù)基本權(quán)利的義務(wù)是“法治國(guó)家對(duì)公民放棄自力救濟(jì)、遵守和平義務(wù)的補(bǔ)償”。(30)同前注〔22〕，Josef Isensee書，178-179頁。安全權(quán)便是與國(guó)家保護(hù)義務(wù)相對(duì)應(yīng)的概念。

在我國(guó)，兩種傾向的安全權(quán)都不乏主張者。有學(xué)者認(rèn)為，寬泛的安全權(quán)是一項(xiàng)覆蓋基本人權(quán)保障的安全保護(hù)和供給的權(quán)利，不僅包括及時(shí)和適當(dāng)?shù)陌踩Ｗo(hù)，而且也包括決定安全權(quán)的基本因素的供給。狹義的安全權(quán)則圍繞著具體人權(quán)中的安全權(quán)。寬泛的安全權(quán)可以彌補(bǔ)具體安全權(quán)的權(quán)利保護(hù)漏洞。(31)參見張洪波：《作為人權(quán)的安全權(quán)：比較、內(nèi)涵及規(guī)律》，載《南京社會(huì)科學(xué)》2013年第5期，第93-94頁。在具體的安全權(quán)上，近期較熱的概念是消費(fèi)者安全權(quán)、(32)參見孫穎：《現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)消費(fèi)者安全權(quán)的擴(kuò)張與保護(hù)》，載《西部法學(xué)評(píng)論》2013年第2期，第22頁以下。食品安全權(quán)。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“食品安全權(quán)是當(dāng)代基本人權(quán)的重要內(nèi)容”，“是一種獲得安全的請(qǐng)求權(quán)”，“食品安全權(quán)首先意味著我們有權(quán)請(qǐng)求國(guó)家和社會(huì)有義務(wù)建立一個(gè)全程監(jiān)管的框架，建立嚴(yán)格的食品追溯體制，避免監(jiān)管手段與環(huán)節(jié)的沖突，最大程度保證在全環(huán)節(jié)，各個(gè)鏈條都消除食品污染的隱患”。(33)韓大元：《食品安全權(quán)是健康中國(guó)的基石》，載《中國(guó)食品安全報(bào)》2015年11月17日，第A02版。有學(xué)者認(rèn)為，“食品安全權(quán)中的安全權(quán)是指公民對(duì)自己的生命安全、身體組織器官完整以及身體的生理機(jī)能和心理狀態(tài)的健康所享有的權(quán)利”，具體包含生命安全權(quán)和健康安全權(quán)。(34)涂永前：《食品安全權(quán)及其法律構(gòu)造》，載《科技與法律》2014年第1期，第67頁。

但學(xué)術(shù)上對(duì)于安全權(quán)或安全的基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)持慎重態(tài)度，一個(gè)重要理由是，安全屬于公共財(cái)產(chǎn)，而非個(gè)人獨(dú)享，將其作為權(quán)利會(huì)與權(quán)利的通常理解相悖。安全的國(guó)家目的要求國(guó)家對(duì)公民的生命健康等基本權(quán)利負(fù)有保護(hù)義務(wù)，但還不能從安全的國(guó)家目的直接推導(dǎo)出安全的基本權(quán)利。在德國(guó)，主導(dǎo)的見解是對(duì)安全基本權(quán)利持消極態(tài)度。理由在于，第一，因?yàn)閲?guó)家機(jī)關(guān)在安全上存在裁量，國(guó)家的客觀法義務(wù)與個(gè)人的權(quán)利并不對(duì)應(yīng)。第二，作為國(guó)家任務(wù)的安全在性質(zhì)上并不適合權(quán)利化。個(gè)人權(quán)利的保護(hù)(權(quán)利目的)與公益的客觀保障(安全目的)之間存在根本差異。一般并不承認(rèn)要求保障公益的請(qǐng)求權(quán)，所以，這一根本差異并不能消除。安全的基本權(quán)利在超出基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)之外時(shí)，大體上只有呼吁的作用。(35)同前注〔23〕，小山剛文，336-339頁參照。德國(guó)基本法在制定時(shí)曾在第2條第2款的草案中規(guī)定，所有人擁有生命和身體不受侵犯的權(quán)利和要求安全的權(quán)利。但因其內(nèi)容并不明確，最終放棄。同前注〔22〕，Josef Isensee書，107頁參照。受德國(guó)法影響較深的日本公法學(xué)界也幾乎沒有將安全作為基本權(quán)利的做法。(36)小山剛「自由·テロ·安全―警察の情報(bào)活動(dòng)と情報(bào)自己決定権を例に―」大沢秀介=小山剛編『市民生活の自由と安全―各國(guó)のテロ対策法制』(成文堂、2006年)306頁。

(四)安全的適當(dāng)定位

前述國(guó)家目的、國(guó)家目標(biāo)和國(guó)家任務(wù)是三個(gè)容易混淆的概念。國(guó)家目的是基礎(chǔ)理論上(通常是不成文的)國(guó)家的存在目的，它接續(xù)著國(guó)家的正當(dāng)化根據(jù)，是在回答國(guó)家為了什么的問題。國(guó)家目標(biāo)并不是國(guó)家目的的具體化，而是較為具體的目標(biāo)，憲法明確創(chuàng)設(shè)規(guī)定的目標(biāo)被稱作國(guó)家目標(biāo)規(guī)定，在法上可以拘束國(guó)家權(quán)力。而國(guó)家任務(wù)則是在國(guó)家行為各領(lǐng)域更為具體的任務(wù)，也包含手段在內(nèi)。國(guó)家目的使法秩序得到正當(dāng)化，而國(guó)家目標(biāo)和國(guó)家任務(wù)則是從法秩序中導(dǎo)出的。(37)藤井康博「近世·近代ドイツ國(guó)法學(xué)における國(guó)家目的「自由」「安全」「生命」——環(huán)境國(guó)家論への予備的覚書」靜岡大學(xué)法政研究16巻1·2·3·4號(hào)(2012年)112頁參照。例如，我國(guó)現(xiàn)行憲法在序言第七自然段規(guī)定了國(guó)家的根本任務(wù)(“沿著中國(guó)特色社會(huì)主義道路，集中力量進(jìn)行社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)”)，實(shí)現(xiàn)的手段包括堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則、實(shí)行民主法治等，也明確了國(guó)家目標(biāo)，即“富強(qiáng)民主文明和諧美麗的社會(huì)主義現(xiàn)代化強(qiáng)國(guó)”、“中華民族偉大復(fù)興”?！鞍踩币辉~在憲法上共有四處提及，分別是中國(guó)人民和中國(guó)人民解放軍“維護(hù)了國(guó)家的獨(dú)立和安全”(序言第六自然段)，國(guó)家鎮(zhèn)壓“危害國(guó)家安全的犯罪”(第28條)、可因“國(guó)家安全”的需要檢查通信(第40條)、“公民有維護(hù)祖國(guó)的安全、榮譽(yù)和利益的義務(wù)，不得有危害祖國(guó)的安全、榮譽(yù)和利益的行為”(第54條)。在歷經(jīng)百年的曲折歷程之后，國(guó)家對(duì)安全的需求是現(xiàn)實(shí)而迫切的?！鞍踩痹趹椃ㄉ弦愿爬ㄐ园踩男问匠霈F(xiàn)，更多地體現(xiàn)為國(guó)家任務(wù)及其實(shí)現(xiàn)的手段，國(guó)家在制度的層面上為個(gè)人安全提供保障。

保障安全作為國(guó)家的存在目的，在理論上是容易證成并獲得共識(shí)的。在理論上，將國(guó)家目的作為最高指導(dǎo)，將安全作為國(guó)家保護(hù)義務(wù)的對(duì)象，這一定位是較為合適的。而將安全作為一種獨(dú)立的權(quán)利，卻是難以成立的，或者說，不宜承認(rèn)總體上的安全權(quán)。將安全定位于個(gè)人權(quán)利，必定會(huì)要求國(guó)家徹底加強(qiáng)對(duì)安全的保障，這既是迫使國(guó)家為不可能之事，而且最終也會(huì)破壞近代法治國(guó)家中的權(quán)利構(gòu)造。安全是具體基本權(quán)利的某種面相，諸如人身自由需要有人身安全的保障。脫離了具體的權(quán)利基礎(chǔ)，安全就過于空泛而缺乏內(nèi)容。而且，安全未必與某種具體權(quán)利發(fā)生關(guān)聯(lián)，所以，不能說是國(guó)家基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)的對(duì)象。故而，準(zhǔn)確地說，可將安全定位于相對(duì)一般性的國(guó)家保護(hù)義務(wù)對(duì)象。既然是國(guó)家保護(hù)義務(wù)，首先就需要立法者制定法律將安全保護(hù)義務(wù)予以具體化；在面臨具體的危險(xiǎn)或風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)具體情形采取適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)措施，行政機(jī)關(guān)對(duì)此享有裁量權(quán)，但國(guó)家“保護(hù)義務(wù)指導(dǎo)決定裁量和選擇裁量的行使”，“在警察介入之前的利益衡量中提高基本權(quán)利保護(hù)法益的比重”；(38)同前注〔22〕，Josef Isensee書，198頁。同時(shí)國(guó)家保護(hù)義務(wù)也可以顯示出行政不作為有害性的界限，進(jìn)而帶來裁量權(quán)向零收縮的效果。如此，就可以經(jīng)由這些國(guó)家權(quán)力的作用，實(shí)現(xiàn)對(duì)安全的保護(hù)。

三、法治國(guó)家中安全與自由的沖突

在安全被納入憲法范疇之后，至少可以產(chǎn)生國(guó)家保護(hù)義務(wù)。國(guó)家要保障人民的安全，就必須建立起安全保障的制度，從具體手段上積極采取種種保障措施，預(yù)防危險(xiǎn)或風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生、減少其損害影響。但是，國(guó)家在保障安全的同時(shí)，也在限制著私人的自由。安全與自由是公法上的一對(duì)基本矛盾。如何確保面對(duì)安全保障者的安全，如何解決安全與自由的矛盾，是法治國(guó)家的一項(xiàng)重要任務(wù)。

(一)現(xiàn)代安全保障對(duì)自由的威脅

安全是不受威脅，自由是不受限制，安全未必是自由的對(duì)立面。孟德斯鳩在《論法的精神》中也曾指出，“政治自由是通過三權(quán)的某種分野而建立的”，而“政治自由的關(guān)鍵在于人們有安全，或是人們認(rèn)為自己享有安全”。(39)[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(上冊(cè))，張雁深譯，商務(wù)印書館1963年版，第187頁。安全可能成為自由的前提，或者是自由的某種側(cè)面。如前所述，安全在傳統(tǒng)社會(huì)很大程度上是警察行政法的任務(wù)，安全與自由處于一體兩面的關(guān)系。但是，在現(xiàn)代社會(huì)，安全的環(huán)境發(fā)生巨大變遷，安全觀念、安全的保障手段也隨之發(fā)生變化，安全的現(xiàn)代保障已構(gòu)成對(duì)自由的嚴(yán)重威脅。

1.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)對(duì)傳統(tǒng)行政法的挑戰(zhàn)

傳統(tǒng)政治理論設(shè)想的是小政府、大社會(huì)，崇尚有限政府、自由市場(chǎng)?！白杂芍髁x相信，可以盡可能地削減國(guó)家的職能，因?yàn)樽杂芍髁x堅(jiān)持的前提是，社會(huì)生活與自然界一樣，都是受規(guī)律的支配，只要能保證規(guī)律順暢生效，就會(huì)自動(dòng)實(shí)現(xiàn)福祉和正義?！薄皣?guó)家的職能縮減為保障這套先定的、半自發(fā)的秩序，由于社會(huì)力量的自由博弈即可自動(dòng)產(chǎn)生共同福祉，因此，國(guó)家無須為此操心。國(guó)家只要遏制了對(duì)自由的侵害，就算履行了自己的任務(wù)，為此所用的也是傳統(tǒng)的國(guó)家手段，即命令和強(qiáng)制?！?40)[德]迪特兒·格林：《憲法視野下的預(yù)防問題》，載劉剛編譯：《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制：德國(guó)的理論與實(shí)踐》，法律出版社2012年版，第114-115頁。近代行政法就是這種理念為指導(dǎo)，以警察法為基礎(chǔ)發(fā)展起來。它以消極行政為對(duì)象，以確保行政權(quán)合法行使、維護(hù)私人自由為己任，發(fā)展出了依法律行政和行政救濟(jì)的基本原理。

在傳統(tǒng)警察行政法上，存在具體的危險(xiǎn)，才允許警察介入。在危險(xiǎn)與結(jié)果之間存在線性的因果關(guān)系，存在具體的危險(xiǎn)，就能預(yù)見到結(jié)果的發(fā)生。這時(shí)，行政機(jī)關(guān)才可以采取防御措施介入。相應(yīng)地，警察的權(quán)限在于有危險(xiǎn)時(shí)采取防御措施，并服從警察消極原則、警察補(bǔ)充性原則、警察公共性原則、警察責(zé)任原則、警察比例原則等的限制。如此，就既保障了個(gè)體安全，又維護(hù)了私人自由。作為安全的反義詞，危險(xiǎn)為警察權(quán)的行使劃定了界限，也成為近代法治國(guó)家中的重要概念之一。

但是，傳統(tǒng)的自由主義模式并沒有實(shí)現(xiàn)人們對(duì)它的期待。自由解放了生產(chǎn)力，促進(jìn)了企業(yè)、個(gè)人的競(jìng)爭(zhēng)，但也讓社會(huì)主體的力量發(fā)生變化，貧富分化、社會(huì)不公、環(huán)境污染等社會(huì)現(xiàn)象逐漸出現(xiàn)。隨著科技應(yīng)用的日益廣泛，科技引發(fā)的不確定性在增加，風(fēng)險(xiǎn)的泛在性在擴(kuò)展。國(guó)家的職能也隨之發(fā)生變化，行政正在由消極向積極轉(zhuǎn)變，由防御向預(yù)防轉(zhuǎn)變，從方方面面介入社會(huì)，盡可能掌控全局。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，行政介入的條件被放寬。只要有發(fā)生損害的可能性，就有行政介入的必要性。就連傳統(tǒng)的警察法領(lǐng)域也在發(fā)生變化，正在突破傳統(tǒng)警察權(quán)界限原則的限制，著眼于潛在的受害者，積極收集信息，為順利適當(dāng)啟動(dòng)公權(quán)力而努力。(41)櫻井敬子「行政警察に関する考察——予防的で直截的，即時(shí)的な行政警察活動(dòng)の必要性及び有効性について」警察政策6巻1號(hào)(2004年)196-197頁參照。為了預(yù)防損害的發(fā)生，行政積極收集各路情報(bào)信息，監(jiān)控遍布街頭巷尾和各大網(wǎng)絡(luò)。在監(jiān)控國(guó)家常態(tài)化之后，自由與安全出現(xiàn)了不對(duì)稱的現(xiàn)象，行政權(quán)的行使出現(xiàn)了幾種傾向。首先是去個(gè)人化。過去，行使預(yù)防性警察權(quán)不得侵害個(gè)人的權(quán)利和自由，而現(xiàn)在卻出現(xiàn)了維持公共安全和秩序優(yōu)先的傾向。其次是去相關(guān)關(guān)系化。過去，為了實(shí)現(xiàn)行政目的，應(yīng)當(dāng)使用合乎目的、合比例性的手段，但現(xiàn)在警察比例卻有崩塌的危險(xiǎn)，目的本身可能曖昧不清，手段是否合乎比例也難以確定。最后是去區(qū)別化。雖然有種種組織在各自的權(quán)限范圍內(nèi)維護(hù)安全，但為了措施的有效性，在諸如反恐活動(dòng)中卻又不太區(qū)分，信息的集中化有利于判斷的準(zhǔn)確性。(42)白藤博行「自由と安全のアシンメトリー ——「安全の中の自由」論が生み出す安全と危険」専修大學(xué)法學(xué)研究所所報(bào)50巻(2015年)95-96頁參照。這時(shí)，安全就與過去的公共秩序有了很大差別，即使社會(huì)井然有序，卻也可能處于岌岌可危的狀態(tài)之下。這成為安全在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與傳統(tǒng)社會(huì)的重要差別。

2.預(yù)防國(guó)家的任務(wù)擴(kuò)張

凡事預(yù)則立，安全與預(yù)防之間具有天然的緊密聯(lián)系?！啊A(yù)防’，作為一個(gè)具有政治-社會(huì)學(xué)含義的概念，以刻意塑造的組合詞‘生存預(yù)防’的面貌首次出現(xiàn)，是在卡爾·雅斯貝爾斯(Karl Jaspers)1931年的著作《時(shí)代的精神狀況》中；福斯多夫在其1938年的著作中移用了這個(gè)概念，并在其戰(zhàn)后作品中多次使用，這為他贏得了遠(yuǎn)超法理學(xué)范圍的聲譽(yù)?！?43)[德]烏爾里?！.普羅伊斯：《風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防作為國(guó)家任務(wù)——安全的認(rèn)知前提》，載同前注〔40〕，劉剛編譯書，第152頁。生存照顧成為公法學(xué)上的重要概念。之后隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的日益顯現(xiàn)、環(huán)境法的異軍突出，“預(yù)防”還上升為一項(xiàng)法律原則。這時(shí)的預(yù)防成為與“危險(xiǎn)防御”相對(duì)的一個(gè)概念，獲得了相對(duì)獨(dú)立的作用領(lǐng)域。在術(shù)語上，有時(shí)用“危險(xiǎn)防御”與“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防”來區(qū)分。

危險(xiǎn)防御與風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防分別處理危險(xiǎn)與風(fēng)險(xiǎn)的問題，其中的差別不僅僅是前述的風(fēng)險(xiǎn)不確定性，還有由此而引發(fā)的問題維度、防范手段等諸多差異。“以前的危險(xiǎn)預(yù)防主要針對(duì)來自物的風(fēng)險(xiǎn)，目的是保護(hù)人，新的預(yù)防主要針對(duì)來自人的風(fēng)險(xiǎn)，目的是保護(hù)制度或系統(tǒng)?！?44)同前注〔40〕，迪特兒·格林文，第120頁。危險(xiǎn)防御指向過去，消除過去存在的危險(xiǎn)因素，恢復(fù)現(xiàn)存秩序；而風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防則指向未來，消除未來不安全的根源，有計(jì)劃地設(shè)計(jì)未來秩序。因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)的廣泛聯(lián)系性，僅僅保護(hù)某個(gè)人、某個(gè)設(shè)施是不足以實(shí)現(xiàn)安全的，確保整個(gè)制度、整個(gè)系統(tǒng)的有效運(yùn)轉(zhuǎn)，就成為必不可少的要求?！斑^去，安全是以事后的手段消除危險(xiǎn)來保障的，是靜態(tài)的安全。但在現(xiàn)代成為問題的不僅僅是現(xiàn)在的損害和事后的措施，還有事前預(yù)防避免將來的風(fēng)險(xiǎn)，其中危險(xiǎn)與風(fēng)險(xiǎn)不同，風(fēng)險(xiǎn)始終存在，因而要求國(guó)家事前考慮，出現(xiàn)了‘安全的動(dòng)態(tài)化’?！?45)大沢秀介「現(xiàn)代社會(huì)の自由と安全」公法研究69號(hào)(2007年)5頁。

國(guó)家任務(wù)在社會(huì)國(guó)家、福利國(guó)家擴(kuò)大，相伴而生的是其重心從法的安定向作為社會(huì)正義的法益安全轉(zhuǎn)移，德國(guó)學(xué)者特廷格(Peter J.Tettinger)將支撐這一轉(zhuǎn)移的事態(tài)稱作“預(yù)防國(guó)家(法益安全國(guó)家)”。自由主義的法安定國(guó)家也帶來法益的安全，但它并不親自提供法益的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，而是將利益的現(xiàn)實(shí)分配執(zhí)行委諸社會(huì)。而預(yù)防國(guó)家的特征是社會(huì)國(guó)家的法益安全國(guó)家，法益的安全保障直接決定國(guó)家活動(dòng)的方向，使法的安定性或法治國(guó)家的古典要素解體。預(yù)防在質(zhì)和量上的變化包含著導(dǎo)致法治國(guó)家性喪失的危險(xiǎn)。近代法治國(guó)家以理性個(gè)人構(gòu)成的自律社會(huì)為前提，其憲法范式是從法國(guó)大革命以來的“自由、平等、博愛”，而預(yù)防國(guó)家的憲法范式卻轉(zhuǎn)向了“安全、多樣、連帶”。(46)西浦公「「安全」に関する憲法學(xué)的一考察」樋口陽一ほか編『日獨(dú)憲法學(xué)の創(chuàng)造力─栗城壽夫先生古稀記念 下巻』(信山社、2003年)87-90頁參照。

預(yù)防國(guó)家的概念表達(dá)了國(guó)家新的任務(wù)和行為樣式。與危險(xiǎn)防御一起，國(guó)家還負(fù)有照顧責(zé)任。照顧的概念不僅在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域、在社會(huì)政策領(lǐng)域也是關(guān)鍵概念。在個(gè)別性防御措施之外，現(xiàn)在重要的是概括性構(gòu)想，唯有如此，才能擔(dān)起生存照顧的重任。但在照顧的任務(wù)中并沒有設(shè)置內(nèi)在的界限。防御危險(xiǎn)在消除危險(xiǎn)之后即告結(jié)束，而照顧活動(dòng)卻并未終了。(47)E.Schmidt-A?mann(海老原明夫訳)「ドイツ行政法の最近の発展(上)」自治研究72巻9號(hào)(1996年)8頁參照?！邦A(yù)防國(guó)家在性質(zhì)上是苦心于事前照顧的國(guó)家，在這一意義上僅限于確認(rèn)具有‘計(jì)劃國(guó)家’的面相。”(48)同前注〔14〕，大石真文，34頁。在預(yù)防成為指導(dǎo)的觀念之后，國(guó)家計(jì)劃或行政計(jì)劃也正在加強(qiáng)，行政權(quán)力的集中、社會(huì)信息的大量收集、國(guó)家資源的統(tǒng)一調(diào)配也成為一個(gè)重要的現(xiàn)象，而依計(jì)劃行政的民主赤字、集權(quán)化危險(xiǎn)等問題也更為嚴(yán)重。預(yù)防國(guó)家的大幕已徐徐開啟，而獨(dú)立的個(gè)體也日漸渺小。

3.“安全中的自由”論的登場(chǎng)

在理論上，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，安全與自由之間存在依存的關(guān)系，正是因?yàn)樯鐣?huì)安全得到保障，才讓享受自由成為可能。德國(guó)思想家威廉·洪堡曾指出：“如果安全沒有保障，人將既不能夠去對(duì)他的各種力量進(jìn)行培養(yǎng)，也不能夠去享受由這些力量所創(chuàng)造的果實(shí)，因?yàn)橐坏﹩适О踩?，那么，自由就無從談起?！?49)[德]威廉·洪堡：《論國(guó)家的作用》，竇凱濱譯，華中科技大學(xué)出版社2016年版，第58頁。

“安全中的自由”是在警察行政法上晚近興起的一個(gè)基礎(chǔ)理論，為德國(guó)學(xué)者特廷格所倡導(dǎo)，在日本以成田賴明為代表的學(xué)者是其擁躉者。特廷格主張，在經(jīng)歷9·11事件之后，今后數(shù)年間政治的重要目標(biāo)就是“安全中的自由”。自由與安全的權(quán)衡必須始終進(jìn)行最新的調(diào)整。如果不決心強(qiáng)化安全要素，自由秩序就無法維持。充滿幻想地旁觀、或者慌張地尋求警察國(guó)家協(xié)助都是不適當(dāng)?shù)?。在現(xiàn)代的民主法治國(guó)家中，如何適應(yīng)現(xiàn)在的要求適當(dāng)強(qiáng)化安全，需要冷靜的思考。像“信息自我決定權(quán)”這種重要的權(quán)利，也要看準(zhǔn)現(xiàn)實(shí)、根據(jù)實(shí)踐進(jìn)行整合，限定期間，服從更強(qiáng)的控制。(50)同前注〔29〕，Peter J.Tettinger(小山剛訳)，158頁參照。成田賴明指出，在現(xiàn)代社會(huì)中確保“免于恐怖和不安的自由”、守護(hù)社會(huì)安全是國(guó)家和地方公共團(tuán)體的首要基本職責(zé)。即使限制了隱私、通信秘密、營(yíng)業(yè)自由等部分基本人權(quán)，也是為了在現(xiàn)代社會(huì)中確?！懊庥诳植篮筒话驳淖杂伞倍豢杀苊獾那趾Γ瑧?yīng)當(dāng)予以忍受。(51)成田頼明「安全の中の自由」自治実務(wù)セミナー42巻9號(hào)(2003年)35頁參照。另可參見成田頼明「社會(huì)の安全と法政策」警察政策 1巻1號(hào)(1999年)12-13頁。安全是自由的前提，可以為確保社會(huì)安全而限制個(gè)人自由，這就是“安全中的自由”。自由在這種觀念中已退居二線。

(二)法治國(guó)家對(duì)自由的保障

以安全為由對(duì)他人自由的限制往往就是因保障自由而受到的憲法上限制。既然國(guó)家以憲法為根據(jù)對(duì)安全負(fù)有責(zé)任，國(guó)家就能對(duì)危害安全的私人行為加以規(guī)制。但是，這種對(duì)自由的限制應(yīng)當(dāng)遵守法治國(guó)家的原理，恪守公權(quán)力行使的界限。

1.法治國(guó)家的分配原則

在法治國(guó)家，在私人領(lǐng)域一向奉行法不禁止即自由的原則?！皞€(gè)人的自由領(lǐng)域被預(yù)設(shè)為一種先于國(guó)家存在的東西，而且個(gè)人自由原則上不受限制；相反，國(guó)家干預(yù)這個(gè)領(lǐng)域的權(quán)力原則上要受到限制。”這就是施米特所稱的“分配原則”。(52)[德]卡爾·施米特：《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第139頁。在近代社會(huì)，國(guó)家要介入個(gè)人的自由領(lǐng)域，必須有法律的根據(jù)，必須證明具體危險(xiǎn)的存在。而在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，雖然還只是不確定的風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)防原則也要求國(guó)家采取風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制措施。但只要采取了風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制措施，就必然要限制私人的自由和權(quán)利。如果實(shí)行全面預(yù)防，就意味著要全面消除一切安全隱患，實(shí)際上也就意味著全面禁止私人的自由。預(yù)防國(guó)家的安全與自由國(guó)家的安全在原理上有很大差異，根據(jù)分配原則，國(guó)家應(yīng)當(dāng)論證各個(gè)預(yù)防措施的正當(dāng)性。(53)對(duì)于預(yù)防措施的容許性和合法性論證內(nèi)容，可參見王貴松：《風(fēng)險(xiǎn)行政的預(yù)防原則》，載《比較法研究》2021年第1期，第54-58頁。而預(yù)防國(guó)家的計(jì)劃性和系統(tǒng)性卻又讓這種論證變得十分困難。

我國(guó)現(xiàn)行憲法已經(jīng)植入環(huán)境等現(xiàn)代性元素，一方面應(yīng)在法治國(guó)家原則之下對(duì)種種預(yù)防設(shè)想、預(yù)防措施保持高度警惕，另一方面在整個(gè)體系之中努力探索調(diào)控科技風(fēng)險(xiǎn)之策。社會(huì)有了更為復(fù)雜的要求，國(guó)家任務(wù)也有多重的面相，相應(yīng)的防護(hù)機(jī)制也應(yīng)有多種設(shè)計(jì)。在新的環(huán)境中，法治國(guó)家的價(jià)值和機(jī)制必然受到?jīng)_擊，預(yù)防國(guó)家給法治國(guó)家追加了新的要求。對(duì)于威脅自由的危險(xiǎn)及其防御問題，近代法治國(guó)家原理仍應(yīng)嚴(yán)格適用；對(duì)于新興的風(fēng)險(xiǎn)及其預(yù)防問題，法治國(guó)家原理雖然面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，但仍有修正適用的可能，只是我們需要開拓新的防護(hù)機(jī)制。如果失去了法治國(guó)家的基本要求，也就失去了對(duì)自由的保障，失去了法的安定性和對(duì)未來的可預(yù)期性。

2.自由作為安全保障的出發(fā)點(diǎn)

在個(gè)人權(quán)利受到第三人的侵害時(shí)，國(guó)家介入其中予以保護(hù)，很大程度上還是傳統(tǒng)行政法的問題。在現(xiàn)代社會(huì)，國(guó)家往往以公共安全、國(guó)家安全等概括性安全為由限制私人的自由、侵害私人的權(quán)利，安全的威脅來自于公共事務(wù)。在觀念上，個(gè)體性安全與概括性安之間具有緊密的關(guān)系，個(gè)人安全有可能成為公共安全問題，而國(guó)家安全、公共安全的保障也會(huì)有利于個(gè)人的安全。但兩方面卻未必是始終一致的。概括性安全并非個(gè)體性安全的總和，而個(gè)體性安全并不等同于國(guó)家或公共安全，個(gè)體性安全是獨(dú)立存在的，并不是有了概括性安全就有個(gè)體性安全。將個(gè)體安全的保護(hù)吸收到維持公共安全和秩序的警察責(zé)任中來解讀是奇怪的。不能將各個(gè)公民具體的“安全中的自由”僅僅作為反射性利益來對(duì)待，而應(yīng)當(dāng)要將保護(hù)個(gè)人安全自身當(dāng)作警察的任務(wù)。(54)磯部力「「安全の中の自由」の法理と警察法理論」警察政策7巻(2005年)10頁參照。國(guó)家不僅應(yīng)采取措施保障公共安全，同時(shí)對(duì)個(gè)人安全負(fù)有保護(hù)義務(wù)，個(gè)人在自身的安全受到現(xiàn)實(shí)威脅時(shí)，有權(quán)請(qǐng)求國(guó)家予以保護(hù)。

概括性安全的保障固然重要，但其根本出發(fā)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在于保障個(gè)人的自由和權(quán)利。正如《共產(chǎn)黨宣言》所指出的那樣，“每個(gè)人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件”。(55)《共產(chǎn)黨宣言》，載《馬克思恩格斯文集》(第二卷)，人民出版社2009年版，第53頁?！叭嗣裰黧w性、人民利益至上性在人權(quán)領(lǐng)域中的展開，突出表現(xiàn)為：將‘以人為本’具體化為對(duì)每個(gè)人尊嚴(yán)的保護(hù)，落實(shí)好憲法規(guī)定的基本權(quán)利。這是我們協(xié)調(diào)國(guó)家安全與人權(quán)保障的基本出發(fā)點(diǎn)?！?56)韓大元：《論中國(guó)憲法上的國(guó)家安全與人權(quán)的關(guān)系》，載《人權(quán)》2019年第5期，第10頁。如果背離這一初心，概括性安全就將發(fā)生異化。國(guó)家的安全本應(yīng)是對(duì)個(gè)人安全的保障，久而久之手段自身有了獨(dú)自的價(jià)值，國(guó)家安全作為獨(dú)立的問題得到強(qiáng)調(diào)和重視。毫無疑問，國(guó)家安全已成為不可回避的問題，現(xiàn)實(shí)中往往得到優(yōu)先的保障，而且容易得到包含司法機(jī)關(guān)在內(nèi)的國(guó)家機(jī)關(guān)的認(rèn)可。為了多數(shù)人的安全而犧牲他人的自由，這也會(huì)為預(yù)防性國(guó)家權(quán)力提供正當(dāng)化的基礎(chǔ)，這是私人極難抵抗的。(57)有學(xué)者將其形容為“為了‘安全’的專制”。岡本篤尚「「安全」の専制――際限なき「安全」への欲望の果ての「自由」の荒野」憲法問題12號(hào)(2001年)102頁參照。但是，防止多數(shù)人的暴政，保護(hù)少數(shù)人的自由和權(quán)利，原本就是憲法獨(dú)有的立場(chǎng)。僅僅在觀念上強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由和權(quán)利相對(duì)于國(guó)家安全的價(jià)值是不夠的，還需要在制度上確保在追求國(guó)家安全時(shí)不能肆意侵害個(gè)人的自由和權(quán)利。在制度設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)人的主體性，確立個(gè)人的自由原則，避免以概括性安全作為討論的當(dāng)然前提，而應(yīng)將具體領(lǐng)域的安全問題作為一項(xiàng)重要利益來對(duì)待，與個(gè)人自由的限制、經(jīng)營(yíng)自由的限制、企業(yè)成本的增加、消費(fèi)成本的增加等等利益作綜合考慮和權(quán)衡。在德國(guó)，“航空安全法”允許軍隊(duì)在一定條件下?lián)袈浔唤俪值暮娇掌鳎?006年聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，如果被劫持的飛機(jī)上含有乘客和乘務(wù)人員，為了保護(hù)國(guó)家安全、挽救其他人而允許擊落飛機(jī)，就把乘客等作為救人的工具，因而，與基本法的“人性尊嚴(yán)”及“生命權(quán)”相沖突。而且案件中并不涉及國(guó)家生死存亡的問題，探討個(gè)人為國(guó)家犧牲毫無意義。(58)參見李忠夏：《國(guó)家安全與人性尊嚴(yán)：倫理問題的法教義學(xué)解決路徑》，載同前注〔13〕，王貴松主編書，第100-102頁。國(guó)家安全或公共安全是一項(xiàng)重要的公共利益，應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ?。但個(gè)人的自由和權(quán)利本身也是一種公共利益，更是概括性安全的原本目的所在，不應(yīng)輕易讓位于概括性安全。在采取措施維護(hù)國(guó)家或公共安全時(shí)，應(yīng)當(dāng)將個(gè)人的自由和權(quán)利作為思考的原點(diǎn)，而不應(yīng)將國(guó)家或公共安全作為壓倒一切的理由。

而且，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，尊重私人的自由還成為風(fēng)險(xiǎn)治理的必需。風(fēng)險(xiǎn)存在不確定性和泛在性，國(guó)家即便使用各種手段確保安全、乃至實(shí)施系統(tǒng)性控制，也難以收到安全保障的效果，反而可能引發(fā)二次風(fēng)險(xiǎn)、甚至是系統(tǒng)失靈。這時(shí)，應(yīng)更加依賴于各個(gè)自由而負(fù)責(zé)的主體。在整個(gè)系統(tǒng)中，私人主體自負(fù)其責(zé)，可以及時(shí)捕捉身邊切近的風(fēng)險(xiǎn)信息，根據(jù)科學(xué)原則的指導(dǎo)采取適當(dāng)?shù)念A(yù)防措施，并將積累的經(jīng)驗(yàn)及時(shí)反饋到系統(tǒng)中，提升國(guó)家的學(xué)習(xí)能力，促進(jìn)整個(gè)系統(tǒng)的良性循環(huán)。國(guó)家唯有重視自由個(gè)體、由自由主體組成的團(tuán)體、地方的作用，才能有效且廣泛地收集風(fēng)險(xiǎn)信息，實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)分析，實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)治理。也就是說，自由和責(zé)任原理、輔助性原理在風(fēng)險(xiǎn)治理中同樣發(fā)揮著重要作用。

3.具體問題的權(quán)衡論證

對(duì)于安全與自由的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)在具體的問題中探討其具體內(nèi)容和相互關(guān)系，避免用抽象的觀念直接賦予某一方更高的地位。越是空泛地談“安全”，自由就越容易受到威脅。近期美國(guó)對(duì)中國(guó)科技企業(yè)實(shí)施的嚴(yán)苛政策、印度禁用中國(guó)產(chǎn)的APP，都是“國(guó)家安全”泛化的典型例證。正如日本學(xué)者小山剛所指出的那樣：“國(guó)家為了安全、或者履行保護(hù)基本權(quán)利的義務(wù)，可以使用有效的手段予以應(yīng)對(duì)。但是，其中有法治國(guó)家劃定的界限。重要的是，不是從漠然的‘安全’而是從危險(xiǎn)或者風(fēng)險(xiǎn)、不是從漠然的‘自由’而是從具體的基本權(quán)利及其限制程度，來思考國(guó)家介入的根據(jù)和界限?！?59)同前注〔23〕，小山剛文，358-359頁。如果能回到危險(xiǎn)或者風(fēng)險(xiǎn)的確定，那么，法治國(guó)家在人權(quán)保障上的基本要求仍有可能發(fā)揮其原本的拘束作用。

在近代社會(huì)，具體危險(xiǎn)成為維護(hù)自由、保障安全的關(guān)鍵概念；在現(xiàn)代社會(huì)，具體危險(xiǎn)仍可發(fā)揮其重要的指引作用。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，國(guó)家必須保護(hù)基本權(quán)利的價(jià)值，使其免受第三人的攻擊，同時(shí)，國(guó)家也不得不成比例地侵害該第三人的自由權(quán)等基本權(quán)利。2004年的“大監(jiān)聽違憲判決”、2005年的“預(yù)防性遠(yuǎn)程通信監(jiān)控違憲判決”、2006年的“航空安全法違憲判決”、“信息檢索搜查違憲判決”都體現(xiàn)著這樣的邏輯。在預(yù)防性保護(hù)聯(lián)邦和各州的安全、或者個(gè)人的身體、生命及自由的安全等法益時(shí)，重要的是要有侵害這些法益的“具體危險(xiǎn)”存在。(60)白藤博行「「安全の中の自由」論と警察行政法」公法研究69號(hào)(2007年)54頁參照?！罢蔷唧w危險(xiǎn)，成為合比例性調(diào)整防御權(quán)與保護(hù)義務(wù)、自由與安全的合葉，如果說防御危險(xiǎn)是‘法治國(guó)家的常態(tài)’，那么，不以具體危險(xiǎn)為前提的介入當(dāng)然就得不到正當(dāng)化。特別是不能因?yàn)椴糠诸I(lǐng)域預(yù)防的常態(tài)化，就應(yīng)認(rèn)為當(dāng)然承認(rèn)警察對(duì)信息自我決定權(quán)的介入。危險(xiǎn)防御即使不是憲法容許的侵害的唯一情形，也是其原形。脫離危險(xiǎn)防御、讓侵害前移，就應(yīng)負(fù)有責(zé)任將其正當(dāng)化，‘前移目的的性質(zhì)和重要性必須能讓前移正當(dāng)化’”。(61)同前注〔23〕，小山剛文，350頁。所以，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，雖然不能繼續(xù)要求“具體危險(xiǎn)”的存在，但應(yīng)當(dāng)加重國(guó)家采取風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施的論證負(fù)擔(dān)，并根據(jù)基本權(quán)利動(dòng)態(tài)保護(hù)的要求及時(shí)調(diào)整風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)措施，尋求自由與安全的平衡。

我們不應(yīng)先驗(yàn)地賦予自由或安全更高的地位，而是在具體的情境中確定各自的界限。為了避免在個(gè)案中的權(quán)衡流于恣意，有必要事前由民主代議制機(jī)關(guān)確定一般的規(guī)則。在某種情況下，是否允許以安全的需要為由限制個(gè)人的自由和權(quán)利，首先要交由合憲性的法律來確定。如果具有法律上的根據(jù)，就可以加以限制，私人就不能再僅僅訴諸觀念上的自由加以防御。在符合法律保留之后，國(guó)家權(quán)力就具備了啟動(dòng)條件，但在合法行使要件上還應(yīng)當(dāng)遵守比例原則、正當(dāng)程序原則等諸多限制。如果具體情況下所維護(hù)的安全利益尚不及個(gè)人自由的價(jià)值，那么，也不能說維護(hù)安全的措施具有合法性。那種不惜一切代價(jià)確保安全的說法，在法治國(guó)家之下是難以得到承認(rèn)的。而利益衡量也必須基于具體的情境才能進(jìn)行。課予國(guó)家機(jī)關(guān)在采取措施時(shí)說明理由的義務(wù)，展示其利益衡量的判斷過程，對(duì)于私人自由和權(quán)利的保障、對(duì)于司法機(jī)關(guān)事后監(jiān)督審查都是十分必要的。

四、結(jié)語：維護(hù)法治國(guó)家的基本原理

安全正在成為法學(xué)、特別是公法學(xué)的重要理論范疇。安全的價(jià)值容易獲得認(rèn)可，但適合作為法律概念的安全應(yīng)當(dāng)具有一定的客觀性和確定性。法律上的安全應(yīng)以客觀安全為準(zhǔn)，個(gè)人不可以主觀安全為根據(jù)要求國(guó)家提供保護(hù)。國(guó)家可以政治上的考慮通過適當(dāng)方式回應(yīng)人民的主觀安全需求，但不應(yīng)背離法治國(guó)家諸多原理的要求。國(guó)家應(yīng)當(dāng)以實(shí)踐理性下的相對(duì)安全作為追求的目標(biāo)，而不應(yīng)追求絕對(duì)安全。安全的需求客觀存在，作為國(guó)家目的的安全為國(guó)家的成立提供正當(dāng)性，同時(shí)也為國(guó)家履行安全保障義務(wù)指明方向。安全適合作為國(guó)家保護(hù)義務(wù)的對(duì)象而存在，而不宜承認(rèn)個(gè)人對(duì)國(guó)家享有一般的安全保護(hù)請(qǐng)求權(quán)，國(guó)家可以根據(jù)具體情形作出判斷和裁量。在近代國(guó)家，安全與危險(xiǎn)相對(duì)，在個(gè)人遭遇具體的危險(xiǎn)時(shí)，國(guó)家才可以介入。保護(hù)個(gè)人安全成為國(guó)家介入的理由，具體危險(xiǎn)的存在又成為國(guó)家介入的界限，沒有具體危險(xiǎn)，也就成為個(gè)人的自由。而在現(xiàn)代國(guó)家，安全的對(duì)立面不僅是危險(xiǎn)，還包含新興的風(fēng)險(xiǎn)。國(guó)家對(duì)安全的保護(hù)義務(wù)越發(fā)重大，安全從此與預(yù)防緊密聯(lián)系在一起。為了確保安全，國(guó)家就要廣泛收集私人信息，對(duì)社會(huì)作出種種安排和計(jì)劃，采取種種預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的措施，強(qiáng)制或誘導(dǎo)私人采取回避風(fēng)險(xiǎn)的措施，私人的自由由此也受到更多的限制。為了保障安全而限制自由，或許是一種代價(jià)。但也要防止以安全之名行不法之事，不能將近代法治國(guó)家的基本原理破壞殆盡。法治國(guó)家與預(yù)防國(guó)家在安全保護(hù)上具有部分交集，但以防御權(quán)為中心的法治國(guó)家原理與旨在積極介入的預(yù)防國(guó)家要求卻構(gòu)成緊張關(guān)系，需要得到妥當(dāng)?shù)恼{(diào)適。在強(qiáng)調(diào)安全的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)回歸個(gè)體自由的原點(diǎn)，確立個(gè)人的主體性和個(gè)體自由的重要價(jià)值；應(yīng)當(dāng)避免抽象的比較或選擇，而應(yīng)在制定專門的法律時(shí)作出判斷，在個(gè)案中在憲法和法律確立的原則指引下對(duì)于國(guó)家利益、公共利益與私人自由和權(quán)利作出具體的權(quán)衡。