法律應(yīng)當(dāng)如何抉擇公正

湖南工商大學(xué) 曾松智

公正作為一種抽象于社會糾紛解決之下的概念，自法律被人類發(fā)明并應(yīng)用于約束自己的行為時，便成為了價值上定紛止?fàn)幍膮⒖肌５煌幕?、不同社會背景對于公正追求的定義也不同，不論是緣起于西方文明發(fā)源地的古希臘宙斯所代表的正義裁判故事；抑或是柏拉圖在理想國中為眾人所設(shè)定的各安其職、各安其位；或言之于之后一系列思想文化運(yùn)動之下誰能作為公正裁判的主角，實(shí)際上都是在緣求某種抽象概念下的具象穩(wěn)定。

一、公正與道德的抉擇

（一）功利主義視角下的公正

功利主義下值得討論的是杰米邊沁和密爾。前者認(rèn)為：道德的最高原則就是使得幸福最大化，讓快樂總體上超過痛苦。而所謂“功利”指的是任何能夠產(chǎn)生快樂或幸福，并阻止痛苦或苦難的東西。后者則將重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到政府這個現(xiàn)代組織法人的身上，他認(rèn)為社會幸福的增進(jìn)是政府的重要職責(zé)，并且將“最大多數(shù)人的最大幸福”作為判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)。

由此兩種觀點(diǎn)而產(chǎn)生關(guān)于社會公正的理解。邊沁認(rèn)為幸?？梢苑譃閮煞N不同的角度，當(dāng)該當(dāng)事人為特定的個人，那么功利原則就旨在增進(jìn)該個人的幸福；當(dāng)關(guān)注該社會的幸福之時，該當(dāng)事人則是社會。值得注意的是，邊沁強(qiáng)調(diào)社會所具有的利益不能獨(dú)立于或?qū)褂趥€人的利益，因?yàn)樵谒睦斫庵猩鐣嬷荒鼙焕斫鉃椤敖M成社會的各個成員的利益之總和”。

由此可見，邊沁事實(shí)上將公正與道德相結(jié)合為一種能夠計(jì)量的幸福量，但是缺點(diǎn)在于難道所有的價值都能被轉(zhuǎn)換成能夠通用衡量的價值貨幣？在福特公司油箱案中，福特公司將維修油箱所花費(fèi)的收益與每個可能由車輛故障喪失的生命和健康損害賠償相比的收益，最終選擇了寧可花費(fèi)金錢賠償也不愿意改進(jìn)車輛裝置。這樣的公正即使在法律這種旨在追求人自我限制的理性下，也完全不能夠接受。而見之于現(xiàn)實(shí)世界下的運(yùn)動，福特公司的做法頗有種“Car Lives Matter”的意味。

（二）康德法哲學(xué)的公正

在康德法哲學(xué)的理論體系之中，其法哲學(xué)下權(quán)利的來源既不是其他外物（上帝的賜予），也不是“我們擁有自身”這樣的觀念，他認(rèn)為，其依賴于我們是理性的存在，值得擁有尊嚴(yán)和尊重。他強(qiáng)調(diào)道德的純粹性，在闡述幸福到底應(yīng)該是什么的時候，他認(rèn)為：“對于確立道德而言毫無貢獻(xiàn)，那么這個人的幸福不能使他變好；而使得一個人在追求自己的利益時變得審慎明智，不等于使他更加有德性。若是將道德建立在興趣和偏好的基礎(chǔ)上，也就破壞了道德的尊嚴(yán)?！笨档滤J(rèn)為的公正與道德于最終應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為，當(dāng)我們自律地根據(jù)我們給自己所立的法則而開始行動之時，實(shí)際上我們正在做的某件事就是為了這件事本身，它自己就是目的。

公正在康德的論述中將道德的要素看作十分重要甚至是核心的組成，他所論述的“人應(yīng)當(dāng)被作為目的而不是工具”至今廣為流傳。但我們將上述論斷加入到現(xiàn)實(shí)生活之中，特別是附加到如今的法律職業(yè)者公正的價值內(nèi)容里，似乎有點(diǎn)過于苛刻了，過于柏拉圖主義了。畢竟若強(qiáng)調(diào)強(qiáng)道德性，那么對于欲望的處理確實(shí)會有點(diǎn)存天理滅人欲的意味，畢竟如何追求某種快樂，避免某種痛苦本就是不能抹殺的自然表征，只不過不能逾越法律的邊界罷了。

（三）社會主義制度下的公正追求

著眼于當(dāng)下，在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的中國，追求公正的含義在不變與改變之中不斷豐富。不變的是公正始終根植于中國共產(chǎn)黨所負(fù)責(zé)的對象，即政治概念下的人民群眾，以人民群眾為歷史主體，以為人民服務(wù)為宗旨，中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會的報告就指出：“要更加自覺地維護(hù)人民利益，堅(jiān)決反對一切損害人民利益、脫離群眾的行為?！庇纱丝梢娭袊厣鐣髁x制度框架下的法治公正，政策的改變影響著公正價值內(nèi)涵的追求，十六字方針下的“科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法”使得公正追求體現(xiàn)出了全方位、立體性的要求。正是社會主義制度下立體性的公正追求，使得影響公正價值內(nèi)涵追求的第二個要素—文化，體現(xiàn)在以德治國與依法治國的結(jié)合之中。要明確法律職業(yè)者如何追求這種立體性的公正，應(yīng)先明確法律職業(yè)與公正的關(guān)系。

二、法律職業(yè)與公正

（一）法律職業(yè)

1.法律職業(yè)的特征

我們可以將法律職業(yè)者的特征概括為（1）系統(tǒng)性，即法律職業(yè)者具有以系統(tǒng)的法律認(rèn)知和專門的法律思維；（2）共融性，即法律職業(yè)者共同體內(nèi)部不僅互相傳承著法律職業(yè)倫理，也不斷維系著法律職業(yè)共同體的成員的社會地位和聲譽(yù)。例如美國最高法院大法官金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）的逝世，使得其生前所有的支持弱勢行為和法律判斷再被提起，并且加深了法律職業(yè)共同體成員對于法律應(yīng)當(dāng)如何表達(dá)公正行為的具象內(nèi)容；（3）自治性或自主性，法律職業(yè)或法律家專職從事法律活動，面對紛繁復(fù)雜的法律判斷和法律適用，在窮盡恰當(dāng)?shù)倪m用內(nèi)容內(nèi)外，法律職業(yè)共同體都有其實(shí)施行為的自主性和自治性。

2.法律職業(yè)的非道德性

“非道德性”不是說違背倫理道德，是指與道德原本存在的隔閡可能并不能完全相融，非道德性是一種附屬性、表象性的成分。而面對法律職業(yè)，角色的定位使得道德的表現(xiàn)與內(nèi)容變成了整個法律職業(yè)者所背負(fù)的某種精神形象。歐文·戈夫曼將角色這種文學(xué)創(chuàng)作中使用的概念導(dǎo)入進(jìn)了社會學(xué)之中，通過“角色”從而建構(gòu)一個似乎可以由人類自己設(shè)計(jì)的不同于自然世界的世界，人們的期待與義務(wù)得以更加便利地結(jié)合到一起。由此而產(chǎn)生的“責(zé)任”，便是現(xiàn)代社會中運(yùn)用角色概念進(jìn)行思考的一種延續(xù)和發(fā)展。

正如富勒對法律職業(yè)非道德性評述：“假如每一位律師在被告所請之時，都因?yàn)槁蓭熣J(rèn)為他看上去有罪，進(jìn)而拒絕接受辦理該案件,那么被告被判有罪實(shí)然就未經(jīng)任何程序在法庭之外被敲定,被告因此得不著法律所賦給他的受到正式審判的權(quán)利”。法律職業(yè)者的非道德性可以理解為一種“技術(shù)理性”，即法律職業(yè)者特有的語言知識體系和技能思維方法。理解法律非道德性是理解法律職業(yè)者行為的關(guān)鍵，也是在某種程度上為法律職業(yè)者的自主權(quán)吶喊搖旗。

在法學(xué)內(nèi)部的傳統(tǒng)理論往往以維持法治的獨(dú)立、形式化、正當(dāng)程序來論證法律職業(yè)者倫理本身的特別性，科學(xué)的程序不一定得出科學(xué)的結(jié)論，這也是法律職業(yè)“非道德性”的一種體現(xiàn)。

（二）法律職業(yè)主義

1.法律職業(yè)主義的基石

法律職業(yè)主義的基石實(shí)質(zhì)上指的是三種不同的陣營的提倡，對于此的分類有利于幫助我們理解法律職業(yè)主義下的法律職業(yè)者應(yīng)當(dāng)具備何種品質(zhì)。法律職業(yè)主義三大基石大致可以概括為：專業(yè)性、公共性和自治性。通過專業(yè)性和公共性，以上三大基石實(shí)際上能夠從兩種邏輯思維進(jìn)路進(jìn)行思考。

公共性思路提倡律師對公共的利益和社會的正義負(fù)有相當(dāng)?shù)呢?zé)任，因此在傳統(tǒng)職業(yè)主義者的邏輯視角下，律師應(yīng)當(dāng)成為“護(hù)衛(wèi)公正、正義的衛(wèi)道士”“追求公共利益的代表”。在這種思路下，律師自然應(yīng)當(dāng)在執(zhí)業(yè)的過程之中將大眾利益和社會公共道德放在首要位置。從技術(shù)性角度出發(fā)，以個人主義和自由主義為哲學(xué)基礎(chǔ)，法律的中立性和技術(shù)性是其邏輯的起點(diǎn)。現(xiàn)實(shí)中律師通過個案代理的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人即便具有某種看似不符合社會公共道德但仍不能拒絕為其辯護(hù)。于是，在技術(shù)性角度之下的公共性職業(yè)主義審視就會認(rèn)為，技術(shù)性的職業(yè)主義者就是在鼓吹法律服務(wù)的商業(yè)化、庸俗化，這種道德批判很容易在看似正確的陳述中被大多數(shù)人所接受，也因此成為當(dāng)今公眾批判法律職業(yè)，不信任法律職業(yè)，厭惡法律職業(yè)的根源。

2.法律職業(yè)主義的理想

法律職業(yè)主義的理想是基于前述三大基石的一種理念，也即法律職業(yè)主義奮斗的一種目標(biāo)。該目標(biāo)在于實(shí)現(xiàn)法律的科學(xué)化、法律職業(yè)共同體自治性、律師政治家身份的公共性。由此產(chǎn)生了法律“科學(xué)化”，“科學(xué)化”的新觀點(diǎn)是公共性職業(yè)主義向技術(shù)性職業(yè)主義的重大轉(zhuǎn)變。從古希臘亞里士多德的“公民的政治責(zé)任”到古羅馬的“貴族責(zé)任”，又發(fā)展到天職觀念的影響，在工業(yè)革命前的法律職業(yè)主義更加注重職務(wù)的公共性、單方面的奉獻(xiàn)以及重視所出生的階層，而非技術(shù)性和法律能力。工業(yè)革命之后，法律職業(yè)與大學(xué)教育共進(jìn)，從而使得“學(xué)識性”的身份被愈發(fā)地認(rèn)可。從而職業(yè)論述的主流也就跟隨著工業(yè)革命的發(fā)展轉(zhuǎn)變?yōu)榧夹g(shù)性職業(yè)主義。西方國家的職業(yè)倫理也走向“黨派性忠誠”和“無公眾道德責(zé)任”的原則變化。

三、法律職業(yè)應(yīng)當(dāng)如何面對公正

從理清法律主義哲學(xué)視角，到認(rèn)清法律職業(yè)和法律職業(yè)主義的基調(diào)，現(xiàn)在筆者將基于上述論斷進(jìn)一步闡述法律職業(yè)應(yīng)當(dāng)如何面對公正。公正在法律職業(yè)者中體現(xiàn)為一種所特有的倫理知識。法律職業(yè)倫理的標(biāo)準(zhǔn)概念、價值基礎(chǔ)是法律職業(yè)面對公正態(tài)度的前提，培養(yǎng)法律職業(yè)共同體忠誠于公正乃是面對公正、實(shí)踐公正的途徑。

（一）法律職業(yè)倫理的標(biāo)準(zhǔn)概念與公正

法律職業(yè)倫理的標(biāo)準(zhǔn)概念應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

1.中 立 原 則（Principle of Neutrality），該原則是指律師在面對客戶要求的時候，他必須盡力避免由于自己的道德信念與客戶要求的矛盾，由此而產(chǎn)生抵觸的行動，質(zhì)言之，律師必須將自己的道德評價從代理行為中切分出去。

2.非課責(zé)原則（Principle of Non-accountability）,區(qū)別于前述兩項(xiàng)原則的積極作為，該項(xiàng)原則要求他人或者社會公眾應(yīng)當(dāng)認(rèn)可律師的黨派性原則和中立原則，縱使在特定情形下，個別律師在實(shí)踐中確實(shí)扮演了“魔鬼代言人”的角色，也應(yīng)當(dāng)使得律師豁免于他人或者公眾的道德壓力。

（二）法律職業(yè)倫理的價值基礎(chǔ)與公正

倫理學(xué)核心理念不論怎樣發(fā)展，公正問題從來就是其核心問題?！皬钠浠竞x來說，社會公正指的是契合人本性的、符合社會發(fā)展基本宗旨的價值觀念和基本準(zhǔn)則。它既不是超越歷史主觀抽象的設(shè)定，也不是確定于某一個時間永久適用的標(biāo)準(zhǔn)，它總是和特定的社會制度相互聯(lián)系，并且一次為基本準(zhǔn)則，標(biāo)準(zhǔn)社會成員詳細(xì)的基本權(quán)利和基本義務(wù)，規(guī)定者資源與利益在社會成員之間、社會群體之間的適當(dāng)分配和合理安排?！?/p>

公正觀念涵蓋了法律職業(yè)倫理的基本價值追求。在法治語境之下，司法成為公正的化身，法律職業(yè)的根本任務(wù)也就體現(xiàn)為：忠于憲法法律，使得司法過程中能夠公正地適用法律。由此來看法律職業(yè)倫理的價值基礎(chǔ)與公正本就相互交融，更何況于法治社會的推行之下，更是如此。

（三）培養(yǎng)法律職業(yè)共同體忠誠于公正

這里筆者所認(rèn)為的培養(yǎng)法律職業(yè)共同體忠誠于公正，指的是培養(yǎng)法律職業(yè)共同體對當(dāng)下社會中公正的具象理解的把握。具體而言，公正所代表的文化是根植于某個特定的國家發(fā)展之中的，在當(dāng)今中國公正的立體表達(dá)也如前述，應(yīng)當(dāng)從政策和中華傳統(tǒng)美德與法治的結(jié)合之中考量。由此為目標(biāo)，筆者以為培養(yǎng)法律職業(yè)共同體忠誠于公正應(yīng)從以下幾個方面實(shí)施：

應(yīng)當(dāng)著眼于法律職業(yè)倫理教育中的問題導(dǎo)向。在現(xiàn)實(shí)法律實(shí)踐之中往往是某個特殊案例中凸顯的兩難境地（Dilemma）。具體而言，王晨光教授所認(rèn)可的個案教學(xué)法，培養(yǎng)法律職業(yè)共同體思辨下的公正。

應(yīng)當(dāng)著眼于法律職業(yè)倫理教育中的“衛(wèi)道精神”和“兼聽則明”。法律作為專門的技術(shù)知識，運(yùn)用它作為一切社會問題的解決方法便是在培養(yǎng)“衛(wèi)道精神”。正如憲法第五條所表述的那樣，在立法中衛(wèi)道精神體現(xiàn)為一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸；在守法和執(zhí)法中衛(wèi)道精神體現(xiàn)為一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律?！凹媛爠t明”則是面對法律的態(tài)度，是法律職業(yè)共同體在不斷追求立體性公正，追求不斷改變的人民群眾對美好生活需求的必然。

應(yīng)當(dāng)著眼于法律職業(yè)倫理教育中地對法律方法的運(yùn)用。法律語言本身具有開放性，體現(xiàn)在法律體系、法律標(biāo)準(zhǔn)允許以多種方式加以理解，并且法律具體化過程之中也具有開放性的特征。由開放性而產(chǎn)生的難題，必然要通過法律方法的運(yùn)用進(jìn)行解決。只有正確的法律方法，才能在法律開放性無法被否認(rèn)的大前提下，防止專業(yè)的法律人士不當(dāng)?shù)乩眠@種開放性，真正實(shí)現(xiàn)法律職業(yè)共同體忠誠于公正所指向的要求。

四、結(jié)語

至此，筆者從法哲學(xué)下公正的抉擇以及法律職業(yè)本身的分析以及法律職業(yè)主義不同陣營對現(xiàn)時法律職業(yè)的影響，到法律職業(yè)共同體應(yīng)當(dāng)在這樣的背景下，如何確立自己的標(biāo)準(zhǔn)概念、價值基礎(chǔ)以及最終通過三個方面培養(yǎng)能夠真正實(shí)現(xiàn)立體性公正的法律職業(yè)共同體人才，希望筆者能夠以此文淺薄的論述為中國法治建設(shè)地前進(jìn)盡微薄之力。