公司對(duì)外擔(dān)保的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防控

杜 佑

（昆明理工大學(xué)，云南 昆明 650504）

一、公司對(duì)外擔(dān)保法律制度及法律規(guī)定

1.法律規(guī)定：《公司法》第16條

在公司章程當(dāng)中規(guī)定的董事會(huì)以及股東會(huì)和股東大會(huì)等，需要對(duì)公司向其他企業(yè)投資以及為其他人提供擔(dān)保工作負(fù)責(zé)。其中包括擔(dān)保的總額和單項(xiàng)投資，以及擔(dān)保的數(shù)額限量，都規(guī)定在公司章程當(dāng)中，公司在開(kāi)展擔(dān)保工作時(shí)，必須嚴(yán)格遵守公司章程所規(guī)定的限額標(biāo)準(zhǔn)。

只有在經(jīng)過(guò)股東會(huì)或者股東大會(huì)的決議之后，公司才能為公司股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保。

在參與前款規(guī)定事項(xiàng)表決中的股東當(dāng)中，不包括前款規(guī)定的股東以及受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，當(dāng)出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)過(guò)半數(shù)時(shí)該項(xiàng)表決通過(guò)。

2.公司對(duì)外擔(dān)保法律制度的思考和理解

公司具有擬制人格的法人性質(zhì)，因此，公司作為擔(dān)保人的獨(dú)立人格和獨(dú)立財(cái)產(chǎn)條件都是滿(mǎn)足的。除此之外，公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)益也會(huì)受到對(duì)外擔(dān)保的影響，由此可見(jiàn)，必須要對(duì)公司制度當(dāng)中和擔(dān)保行為相關(guān)的規(guī)定制度進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范。

在公司對(duì)外擔(dān)保法律制度的規(guī)定當(dāng)中，公司外部的擔(dān)保行為是重點(diǎn)部分，這是由法律制度當(dāng)中的“法律規(guī)范屬性”以及“法定權(quán)限限制說(shuō)”等觀點(diǎn)所決定的。除此之外，和公司內(nèi)部規(guī)制的相關(guān)觀點(diǎn)也包括“內(nèi)部管理規(guī)范說(shuō)”等等。

筆者在重點(diǎn)分析了公司法第16條的內(nèi)容之后認(rèn)為，其中所表述的內(nèi)容主要和公司內(nèi)部的程序相關(guān)，反而忽視了公司外部的作用，由此可見(jiàn)，公司法在處理內(nèi)外部效力時(shí)，的確存在一定的差異。

在對(duì)外效力方面，民法典領(lǐng)域的規(guī)制是公司擔(dān)保行為效力的重點(diǎn)部分，保持交易的穩(wěn)定性也是民事法律領(lǐng)域以及商事法律領(lǐng)域所必須要遵守的原則，在此情況之下，公司對(duì)于擔(dān)保行為的對(duì)外效力認(rèn)定并不會(huì)因?yàn)閾?dān)保的內(nèi)部程序而發(fā)生改變。其中《民法典》第144條、146條、153條、154條等規(guī)定仍然需要作為規(guī)范公司擔(dān)保行為的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)嚴(yán)格遵守。

相比于對(duì)外效力，公司制度基礎(chǔ)在面臨對(duì)內(nèi)效力時(shí)，存在著巨大的差異性，即便目前大部分商事領(lǐng)域的一般人已經(jīng)接受了擬制人格的概念以及制度，卻并不能忽視公司所具備的人合屬性，尤其是在公司發(fā)展方面，更是直接由股東之間的關(guān)系所決定。處理不同的股東之間的權(quán)益平衡問(wèn)題，也是資合屬性必須要滿(mǎn)足的條件。

二、公司對(duì)外擔(dān)保法律制度的實(shí)務(wù)認(rèn)定及風(fēng)險(xiǎn)

1.民法典之規(guī)定是否屬于認(rèn)定合同無(wú)效的情形

而公司內(nèi)部管理的有關(guān)內(nèi)容則在《公司法》第16條當(dāng)中進(jìn)行了明確規(guī)定，該項(xiàng)條款在實(shí)踐當(dāng)中屬于管理性規(guī)定，而不是效力性規(guī)定，在《民法典》第144條、146條、153條、154條規(guī)定的法律行為無(wú)效情景當(dāng)中并不一定包括未經(jīng)公司決議的擔(dān)保行為。

然而在司法實(shí)踐的過(guò)程當(dāng)中，公司的對(duì)外擔(dān)保行為效力可以由“表見(jiàn)代理”來(lái)決定，這就意味著擔(dān)保合同所涉及的范圍更加廣闊，其中更是包括了合同所涉的債權(quán)人和債務(wù)人等公司外部人員，為了確保債務(wù)人和債權(quán)人能夠及時(shí)掌握交易所的信息，公司必須要進(jìn)行信息披露，同時(shí)債務(wù)人和債權(quán)人也不具備過(guò)多的審查義務(wù)。

根據(jù)《公司法》第16條規(guī)定，擔(dān)保決議可以由公司章程來(lái)自行約定，在面對(duì)善意相對(duì)人時(shí)，不適用“無(wú)權(quán)代理”的情形，另外公司章程也不能與其對(duì)抗。

除此之外，還可以從“表見(jiàn)代理”的角度來(lái)考慮下列特別情況。首先，擔(dān)保公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)就是為他人提供擔(dān)保，以及開(kāi)展獨(dú)立保函業(yè)務(wù)的銀行以及非銀行金融機(jī)構(gòu)等；其次，公司和主債務(wù)人之間的關(guān)系為互相擔(dān)保的商業(yè)合作關(guān)系；再次，公司需要通過(guò)直接或間接控制的方式開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，為債權(quán)人提供擔(dān)保；最后除股東以及實(shí)際控股人之外的行為需要由公司擔(dān)保，這一過(guò)程的實(shí)施需要持由公司50%以上表決權(quán)的股東來(lái)實(shí)施，由此可見(jiàn)，通過(guò)“表見(jiàn)代理”方式更能用來(lái)考慮未經(jīng)公司決議的擔(dān)保行為。

2.“表見(jiàn)代理”為無(wú)效行為的認(rèn)定

我國(guó)《民法典》合同編第504條以及已經(jīng)失效但仍具有參考意義的《最高人民法院關(guān)于適用》《<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法＞若干問(wèn)題的解釋》第十一條等相關(guān)規(guī)定當(dāng)中對(duì)“表見(jiàn)代理制度”的原則進(jìn)行了明確的規(guī)定，該制度同樣需要在擔(dān)保法領(lǐng)域內(nèi)落實(shí)。

當(dāng)擔(dān)保行為未經(jīng)股東會(huì)決議時(shí)，需要從案件事實(shí)以及因素等方面進(jìn)行綜合的判斷，從而對(duì)其是否屬于“善意相對(duì)方”來(lái)進(jìn)行認(rèn)定，具體判斷過(guò)程需要考慮相對(duì)人的身份，其中包括銀行股東，實(shí)際控制人以及高管等債權(quán)人，和法定代表人等簽署擔(dān)保合同的人員以及擔(dān)保金額和業(yè)務(wù)范圍交易習(xí)慣等等。在對(duì)該認(rèn)定進(jìn)行判斷時(shí)，債權(quán)人是否“應(yīng)當(dāng)知道”擔(dān)保決議公司的章程規(guī)定以及進(jìn)行審查義務(wù)的程度是核心部分。

在面對(duì)銀行等專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)為擔(dān)保人時(shí)，審查擔(dān)保決議的意識(shí)以及能力完全可以由其專(zhuān)業(yè)能力來(lái)滿(mǎn)足。除此之外，擔(dān)保人公司決議以及其他有關(guān)信息，也可以在銀行的要求之下進(jìn)行披露，此時(shí)，無(wú)論是審查義務(wù)還是履行要求都對(duì)銀行提出了更高的標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)銀行等專(zhuān)業(yè)結(jié)構(gòu)就面臨著較低的“應(yīng)當(dāng)知道”門(mén)檻，當(dāng)法定代表人按照業(yè)務(wù)范圍和交易習(xí)慣直接簽署擔(dān)保合同時(shí)，此時(shí)債權(quán)人多被認(rèn)定為“善意相對(duì)人”。

當(dāng)面臨公司為股東或?qū)嶋H控股人擔(dān)保的情況時(shí)，所面臨的法律規(guī)定也有所差異，當(dāng)被擔(dān)保人為公司股東或?qū)嶋H控股人的情況為債權(quán)人所知時(shí)，則債權(quán)人等主體可要求審查。

3.擔(dān)保行為無(wú)效的外部責(zé)任

即便公司對(duì)外擔(dān)保行為效力具有可突破性的情況存在，然而當(dāng)作為擔(dān)保人的公司突破了擔(dān)保行為的效力，則仍需承擔(dān)部分責(zé)任，且擔(dān)保合同無(wú)效。

《民法典》擔(dān)保篇中明確規(guī)定，當(dāng)擔(dān)保合同無(wú)效時(shí)，其仍需要對(duì)債權(quán)人、債務(wù)人以及擔(dān)保人對(duì)擔(dān)保合同無(wú)效結(jié)果的過(guò)錯(cuò)負(fù)責(zé)，由此可見(jiàn)，債權(quán)人的利益是其重要保護(hù)部分。

4.關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)中公司的內(nèi)部責(zé)任追究存在明顯的局限性

未經(jīng)決議的擔(dān)保行為，會(huì)直接對(duì)公司財(cái)產(chǎn)造成威脅，同時(shí)，也使股東的權(quán)益受到損害。此時(shí)，公司內(nèi)部就可以采取損害公司利益訴訟、撤銷(xiāo)決議以及認(rèn)定決議，無(wú)效的訴訟和股東代表訴訟等方法來(lái)對(duì)股東濫用股東權(quán)利以及董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的過(guò)失進(jìn)行追究，從而要求按照相應(yīng)的法律規(guī)定對(duì)有關(guān)人員進(jìn)行賠償。

然而撤銷(xiāo)決議也只是停留在公司對(duì)內(nèi)發(fā)生效力方面，對(duì)于外部擔(dān)保行為，效力仍然存在，對(duì)外效力無(wú)法直接否定，公司的擔(dān)保義務(wù)以及責(zé)任仍然存在。同時(shí)，由于公司內(nèi)部責(zé)任人員缺乏承擔(dān)責(zé)任的能力，這也會(huì)使得內(nèi)部責(zé)任追究的作用無(wú)法充分發(fā)揮。

三、公司對(duì)外擔(dān)保法律制度下不同主體的法律風(fēng)險(xiǎn)控制

1.債權(quán)人

債權(quán)人只有做到對(duì)外擔(dān)保事宜的公司章程規(guī)定，以及相關(guān)機(jī)構(gòu)的決議進(jìn)行充分謹(jǐn)慎的審查才能對(duì)擔(dān)保行為的效力進(jìn)行保障。根據(jù)《公司法》當(dāng)中和擔(dān)保決議有關(guān)的規(guī)定，公司可以通過(guò)公司章程自行對(duì)決議機(jī)構(gòu)以及數(shù)額負(fù)責(zé)；其次，公司可能會(huì)存在具有各項(xiàng)權(quán)利的部分股東，以及企業(yè)董事會(huì)、股東會(huì)和股東大會(huì)等具有決議權(quán)的不同內(nèi)部機(jī)構(gòu)，其在決議數(shù)額的設(shè)置方面會(huì)因其機(jī)構(gòu)性質(zhì)的差異性而有所不同。由此可見(jiàn)，為使公司對(duì)外擔(dān)保的效力得到保障，公司的章程規(guī)定以及相關(guān)機(jī)構(gòu)的決議需要由債權(quán)人嚴(yán)格審查，除此之外，債權(quán)人也可以就公司章程問(wèn)題，向工商行政部門(mén)調(diào)取備案。通常情況下由于銀行等專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)具有專(zhuān)業(yè)能力，因此相應(yīng)的形式審查可以自行完成，不僅如此，公司的股東、董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員等也需要受到公司章程的約束。因此，上述機(jī)構(gòu)和人員在行使審查義務(wù)時(shí)需要更加嚴(yán)格，同時(shí)也面臨著更高的要求。由此可見(jiàn)，在面對(duì)上述機(jī)構(gòu)以及人員時(shí)，債權(quán)人需要保持更加謹(jǐn)慎的審查態(tài)度。

2.債務(wù)人及擔(dān)保人

“善意相對(duì)人”和“表見(jiàn)代理”不應(yīng)該在公司對(duì)外擔(dān)保事項(xiàng)中過(guò)度使用規(guī)避責(zé)任，過(guò)錯(cuò)賠償責(zé)任并不一定會(huì)因擔(dān)保合同無(wú)效而消失。

3.擔(dān)保人地位的公司及公司股東

（1）內(nèi)外效力仍然有別

無(wú)效以及撤銷(xiāo)的情況符合擔(dān)保事項(xiàng)的決議，相關(guān)決議的對(duì)內(nèi)效力在采取訴訟手段是可以否定，然而對(duì)外效力卻仍無(wú)法確定，此時(shí)需參考“善意向?qū)Ψ健薄Ｍ瑫r(shí)過(guò)錯(cuò)責(zé)任并不一定會(huì)因?yàn)閾?dān)保行為效力受到內(nèi)部決議效力的影響而消失。

（2）小股東權(quán)益保障

為對(duì)自身的權(quán)益進(jìn)行保障，公司小股東需要充分了解擔(dān)保決議的公司章程規(guī)定，同時(shí)，通過(guò)“股東知情權(quán)”制度對(duì)公司相關(guān)決議情況進(jìn)行充分的了解。

（3）內(nèi)部追償索賠

訴訟是在面臨股東高管對(duì)擔(dān)保事項(xiàng)負(fù)有責(zé)任的情況時(shí)追究公司賠償責(zé)任的有效方式。

四、結(jié)語(yǔ)

在新舊規(guī)定銜接適用之際，公司對(duì)外擔(dān)保問(wèn)題成為熱點(diǎn)，對(duì)于債權(quán)人、公司以及股東而言，正確理解《擔(dān)保制度解釋》的新規(guī)定可以規(guī)避可能的法律風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)此深入探討十分必要。公司對(duì)外擔(dān)保具有一定的風(fēng)險(xiǎn)性，只有從不同主體出發(fā)，全面衡量不同主體的風(fēng)險(xiǎn)并在源頭上控制風(fēng)險(xiǎn)，才有利于公司在對(duì)外擔(dān)保中將風(fēng)險(xiǎn)最小化，希望本文的研究能夠?yàn)楣緦?duì)外擔(dān)保提供一些參考借鑒。