CISG下智能合約的適用問題研究

孫雯 范玉穎

內(nèi)容提要：不同于傳統(tǒng)合同的表現(xiàn)形式，智能合約完全以程序編碼形式表示，其執(zhí)行環(huán)節(jié)脫離締約方由代碼（CODE）控制，因此討論智能合約締結(jié)時的法律問題尤為重要。智能合約體現(xiàn)了區(qū)塊鏈的去中心化、透明性、可追溯性、即時性和不可撤銷性等特征，在現(xiàn)代數(shù)字交易中產(chǎn)生積極作用。本文以國際法視角，立足于國際商事合同領(lǐng)域適用最為廣泛的統(tǒng)一實體法——《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG），討論智能合約在當(dāng)前法律制度下，特別是在CISG下的對接及適用問題，并在此基礎(chǔ)上討論智能合約所體現(xiàn)的區(qū)塊鏈技術(shù)的制度成本及法律限界。從合同構(gòu)成看，完全以代碼形式表現(xiàn)的智能合約能夠滿足CISG項下要求的要約和承諾條件。從CISG的立法目的出發(fā)，智能合約的應(yīng)用能夠提高交易效率，促進國際商事發(fā)展，以智能合約方式形成的國際商事交易能夠適用CISG，智能合約在CISG項下合法有效。然而在現(xiàn)有實踐亦可以看到，智能合約在交易中普遍適用尚存在若干法律規(guī)制，法律成本較高，智能合約尚不能無條件廣泛適用于國際商事交易。

關(guān)鍵詞：智能合約;CISG;要約;承諾;區(qū)塊鏈

中圖分類號：DF41? 文獻標(biāo)識碼：A? 文章編號：1001-148X（2020）10-0134-10

一、問題的提出

區(qū)塊鏈技術(shù)在網(wǎng)絡(luò)和信息技術(shù)的推動下產(chǎn)生，并在數(shù)字金融、物聯(lián)網(wǎng)、數(shù)字資產(chǎn)交易等多個領(lǐng)域和行業(yè)延伸擴展。智能合約是區(qū)塊鏈系統(tǒng)的核心組件，在現(xiàn)實生活中有著廣泛的應(yīng)用。

智能合約以區(qū)塊鏈技術(shù)為支撐，能夠自動執(zhí)行全部或者部分被儲存在區(qū)塊鏈平臺的當(dāng)事人合意的一系列計算機編碼。與傳統(tǒng)合同以自然語言編寫不同，智能合約體現(xiàn)為計算機程序編碼。區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展能夠為智能合約履行提供較為安全穩(wěn)定的平臺，智能合約在區(qū)塊鏈平臺能夠被自動獲取和自動執(zhí)行，具有透明性、確定性和效率性的特點。世界貿(mào)易組織的前顧問總干事Emmanuelle Ganne發(fā)表評論認為區(qū)塊鏈技術(shù)和智能合約對于國際貿(mào)易的開展具有重要作用[1]。智能合約的自動執(zhí)行性使得當(dāng)事人的違約成本提高，在國際商事領(lǐng)域中適用智能合約無疑能夠提高交易效率。

智能合約不僅僅是一項信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，更是一個值得探究的法律問題。如同一柄雙刃劍，區(qū)塊鏈技術(shù)加載的智能合約，具有條件成就時自動執(zhí)行的特點，其能否在國際商事領(lǐng)域得到廣泛應(yīng)用，需要我們謹慎考慮。當(dāng)前無論是中國相關(guān)法律條文還是國際相關(guān)法律文件對于智能合約的應(yīng)用均沒有明確規(guī)定。法律層面的規(guī)定空白，使得企業(yè)可能出于減少法律不確定性帶來的風(fēng)險考量，減少甚至拒絕應(yīng)用智能合約，從而無法充分發(fā)揮智能合約適用于國際貿(mào)易的積極作用。因此，探討智能合約在國際商事領(lǐng)域，特別是CISG下的適用問題極具現(xiàn)實意義。本文將在規(guī)范性層面和實踐性層面圍繞兩個核心問題進行討論，一是規(guī)范性問題，即現(xiàn)有的CISG能否包含或是納入智能合約加以調(diào)整？二是實踐性問題，即假設(shè)上述前提成立，即智能合約不違反CISG之相關(guān)規(guī)定，其應(yīng)用前景又是如何？? 二、規(guī)范性問題：CISG能否納入智能合約加以調(diào)整？

國際貿(mào)易有多方主體參與，實現(xiàn)過程復(fù)雜，這一過程需要達成并且遵循多個書面文件。國際貿(mào)易的交易完成所需要經(jīng)歷的程序包括但不限于貿(mào)易融資、商業(yè)交易要求、關(guān)稅和海關(guān)入境程序，任何一個程序中都會形成多份書面文件。除此之外，由于過程復(fù)雜，每一過程都需要一定的人力投入，效果卻未必理想，仍有較大概率出現(xiàn)錯誤、欺詐甚至是損失?？傮w上，國際貿(mào)易交易對大量書面文件以及人力的依賴，加大了國際貿(mào)易的行政成本支出。如果在國際貿(mào)易交易中適用智能合約，不僅能夠有效減少書面或者紙質(zhì)文件的產(chǎn)生，也節(jié)省人力成本。盡管智能合約隨著區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展而不斷革新，也在全球貿(mào)易領(lǐng)域被適用，但是其法律效力仍不確定，其法律地位尤待存疑。CISG是全球范圍內(nèi)適用最廣泛的國際商事合同公約，且其規(guī)定體現(xiàn)出條文的原則性與靈活性，CISG能否納入智能合約加以調(diào)整值得被探討。

（一）智能合約的成立

智能合約完全由計算機代碼構(gòu)成，由當(dāng)事人在區(qū)塊鏈平臺選擇適用智能合約，約定置于智能合約內(nèi)的合同條款和內(nèi)容，一旦合同成立交付運行，則根據(jù)代碼指令自動執(zhí)行操作性條款，代碼（CODE）控制一切。換言之，當(dāng)事人如果愿意用智能合約約束對方，最大的法律問題在于合同的成立。由此，依托于區(qū)塊鏈技術(shù)的智能合約最核心的法律問題發(fā)生在成立階段而非執(zhí)行階段。因為只有在合同成立的問題上，當(dāng)事人具有協(xié)商和改變的空間，由當(dāng)事人控制一切，而非代碼。在國際貿(mào)易中，當(dāng)事人適用智能合約進行交易同樣需要面對合同成立的相關(guān)法律問題。因此討論CISG下智能合約的適用問題，首先要討論智能合約在CISG項下是否成立的問題。

（二）CISG的立法背景

從CISG的序言來看，CISG追求兩項根本目標(biāo)：形成統(tǒng)一的國際貨物買賣合同規(guī)則，減少國際貨物貿(mào)易的法律障礙;以及促進國際貿(mào)易發(fā)展。由此，CISG的規(guī)定具有極大靈活性：為促進國際貿(mào)易中普遍遵守的誠信，CISG采用中立性的術(shù)語;起草者特別注意避免使用帶有某一法律傳統(tǒng)特征的法律概念，而是融合不同法律傳統(tǒng)的要素，其目的在于促使盡可能多的國家加入公約。CISG為實現(xiàn)國際貿(mào)易實體法統(tǒng)一的目標(biāo)，對于締約國法院解釋其條款做出了限制①，即解釋公約條款應(yīng)當(dāng)首先考慮其國際性，不應(yīng)當(dāng)受到法院地法律傳統(tǒng)的影響。這一規(guī)定可以避免公約條款解釋因受某一方當(dāng)事人不熟悉的國內(nèi)法影響而具有不確定性，使得調(diào)整當(dāng)事人之間國際貨物銷售合同的法律規(guī)定更加明確透明，有利于減少國際貨物貿(mào)易中法律適用的壁壘，從而促進國際貿(mào)易的有序發(fā)展。

正因如此，本文認為體現(xiàn)CISG目標(biāo)和宗旨的原則性和靈活性的法律表述，為公約通過后隨著社會的發(fā)展在國際貿(mào)易領(lǐng)域產(chǎn)生的新形式的法律問題如智能合約應(yīng)用于國際貨物買賣的問題提供了適用的可能，體現(xiàn)了公約起草者的立法智慧。

（三）CISG下合同成立之條件分析

由上文分析可知，基于智能合約具有自動執(zhí)行性的特性，CISG下能否納入智能合約加以調(diào)整，首要問題是討論在CISG項下智能合約能否成立的問題。在CISG中，進行關(guān)于合同訂立的討論，應(yīng)當(dāng)從第14條著手。

1.合同成立的基本要件——要約。CISG的第14條從正反兩個方面明確規(guī)定了要約所必須具備的構(gòu)成要件[2]。根據(jù)第14條②的規(guī)定，要約構(gòu)成的首要條件是一方當(dāng)事人發(fā)出的信息必須是“訂立合約的建議”。對于這項“訂立合約的建議”，CISG在特定受信人、內(nèi)容、建議被接受即受其約束三個方面做出限定。當(dāng)訂立合同的建議符合上述三個條件時，即構(gòu)成要約。CISG對內(nèi)容“十分確定”做出進一步解釋，當(dāng)建議中規(guī)定了要約的基本要素，即貨物、價格和數(shù)量時，即為內(nèi)容十分確定。此外，如果建議僅載明貨物，通過明示或者暗示方式在建議中標(biāo)明價格和數(shù)量或者它們的確定規(guī)則，也被視為內(nèi)容確定。發(fā)價人表明受建議約束的意旨是構(gòu)成要約的主觀要件，這一意旨可以通過聲明的方式做出，也可以通過行為表明。CISG第8條③對此進行規(guī)定：根據(jù)當(dāng)事人主觀意思解釋規(guī)則;根據(jù)處于相同狀況下“理性人”理解解釋規(guī)則，其中確定“理性人”的理解，需要對與事實有關(guān)的一切客觀情形進行考慮。

根據(jù)CISG第8條的規(guī)定，要約人受建議約束的意思可以通過任何與交易相關(guān)的外在情形證明，既包括當(dāng)事人締約談判時的聲明和行為，又包括其后的任何可以推知其意思的行為。除此之外，當(dāng)事人之間以往交易形成的交易習(xí)慣、行業(yè)慣例均可以用以證明當(dāng)事人的意思。在當(dāng)事人未明確表明其意圖時，通過當(dāng)事人主觀意旨規(guī)則無法解釋其意圖，法院或者仲裁庭判斷當(dāng)事人意思需要適用上述客觀的“理性人”理解的解釋規(guī)則。

2.合同成立的基本要件——承諾。CISG第18條④對承諾進行規(guī)定。公約明確承諾是受要約人同意一項要約的意思表示，該同意的意思可以通過聲明或者行為方式表示。當(dāng)要約人對受要約人做出承諾的方式進行限定時，受要約人只有按照要約人要求的方式做出同意的意思表示，才構(gòu)成承諾。由此，受要約人對要約沉默或者無行動則不等于對要約的接受。但是緘默加上某種行為就可能被認定為承諾[2]，如賣方在發(fā)運貨物，組織生產(chǎn)合同項下的貨物，接受信用證，根據(jù)CISG第8條確定的解釋原則都可能被認定為承諾;同時在當(dāng)事人間存在約定、交易習(xí)慣、慣例時，受要約人不發(fā)出通知而直接履行要約內(nèi)容，也構(gòu)成承諾。

關(guān)于承諾何時生效，CISG確定承諾通知到達要約人生效的原則。這一原則既適用明示表達的承諾，又適用暗示表達的承諾[3]。同時公約對承諾到達生效做出限制：受要約人需要在規(guī)定時間內(nèi)或者合理期間內(nèi)將承諾的通知送達要約人。其中對于“合理期間”的考量，需要確保了受要約人有足夠時間考慮要約的內(nèi)容。如果采用數(shù)據(jù)電文的形式，承諾于表示同意的電子信息進入要約人的服務(wù)器時生效[4]。

3.合同形式。根據(jù)CISG第11條⑤規(guī)定，承諾的做出或者銷售合同的成立無特別的形式要求，以書面形式和口頭形式訂立的合同在公約項下都可能成立。合同可以通過任何方法證明，無需以書面的形式證明，甚至證人也是被公約承認的用來證明合同的方式?？梢?，公約關(guān)注的是訂立合同的協(xié)議的實質(zhì)而非其形式。考慮到有些國家國內(nèi)法對于合同成立有特殊的形式要求[5]，公約第12條和第96條允許締約國對該條進行保留。中國在加入公約時對合同形式自由的條款提出保留，當(dāng)時有效的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》⑥要求國際貨物買賣合同必須采取書面形式，后經(jīng)《合同法》立法，規(guī)定合同不受形式限制，中國于2013年撤回對該條款的保留[6]。

因CISG沒有對于合同成立形式要件的要求，由此可以推知，在CISG項下，合同除可以通過傳統(tǒng)的書面、口頭、行為方式訂立和證明，還應(yīng)當(dāng)能夠以電子數(shù)據(jù)的方式訂立和證明。這對于分析以智能合約在CISG項下能否成立有重要作用。

雖然CISG關(guān)于合同成立條件的規(guī)定非常明確，但是由此引發(fā)的問題是CISG的規(guī)定是否適用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展下的智能合約？為解答這一問題，下文將對CISG下智能合約的成立要件進行分析闡釋。

（四）CISG下智能合約的成立要件分析

不同于傳統(tǒng)合同，智能合約是依托于區(qū)塊鏈平臺的新技術(shù)，其類型多樣，存在多種可能。目前UNCITRAL尚未明確CISG能否適用于智能合約，智能合約的各種可能性在CISG項下是否有效及何時有效依然存在討論的空間。對于和當(dāng)事人完整書面協(xié)議共同發(fā)揮作用的智能合約更容易分析其有效性，因為集中審查集中于書面協(xié)議的傳統(tǒng)合同構(gòu)成要素即可。由此，本文關(guān)注的是另一種智能合約，即當(dāng)事人全部協(xié)議以數(shù)據(jù)編碼構(gòu)成的智能合約在CISG項下是否合法有效？

智能合約要求當(dāng)事人之間的協(xié)議以代碼形式表示出來，為便于分析，下文的論述將圍繞一個已經(jīng)將當(dāng)事人協(xié)議轉(zhuǎn)換為程序編碼的虛擬的智能合約展開。被轉(zhuǎn)換為程序編碼的協(xié)議內(nèi)容是：如果營業(yè)地位于中國的甲公司在2019年11月11日向營業(yè)地位于韓國的乙公司發(fā)貨10000套女士正裝，乙公司便向甲公司支付289000美元⑦。此外，當(dāng)事人未約定解決合同糾紛適用的法律，合同爭議由中國法院管轄。

需要說明的是，本文將效力問題僅限定于“構(gòu)成效力”，即僅探討智能合約是否符合CISG所要求的合同成立的構(gòu)成要件，而并不考慮如締約人的權(quán)利能力行為能力等其他合同效力問題。換言之，只要智能合約符合CISG對合同構(gòu)成的要求，且智能合約不存在國內(nèi)法上規(guī)定的無效事由，那么該合約應(yīng)當(dāng)被認定為具有約束力。

1.智能合約有效性構(gòu)成要件之一：要約。CISG項下的合同構(gòu)成要件以要約和承諾為基礎(chǔ)。因此需要討論以代碼形式編寫的智能合約是否能夠滿足CISG第14條所規(guī)定的構(gòu)成要約之條件。根據(jù)前文所述，CISG第14條規(guī)定了構(gòu)成要約的三個條件：至少有一個特定的受要約人;提出訂立合同的建議的內(nèi)容十分確定;要約人表明建議被接受時即受該建議內(nèi)容約束的意旨。在上述假定案件中，乙公司向甲公司發(fā)出訂立服裝買賣合同的建議，在建議中寫明如果甲公司在要求的時間發(fā)貨，乙公司將支付289000美元來購買這10000套女裝。

（1）智能合約符合訂立合同的建議至少有一個特定的受信人的條件。完全以代碼形式編寫的智能合約能夠通過在區(qū)塊鏈平臺直接向特定的一個或者一些當(dāng)事人發(fā)送其締約建議或者發(fā)送電子郵件的方式，實現(xiàn)訂立合同的建議至少向一個特定受信人發(fā)出的要求。要約人給一個或者一組特定當(dāng)事人發(fā)送的訂立合同的建議能夠轉(zhuǎn)換為程序語言。目前，保險業(yè)巨頭安盛推出基于以太坊公鏈的航空延誤保險產(chǎn)品，該款名為Fizzy的保險產(chǎn)品是由用戶支付保費，當(dāng)航班延誤兩個小時以上時，自動理賠⑧。從Fizzy的推出和應(yīng)用可以推知，完全以程序代碼編寫的智能合約能夠解決針對至少一個特定當(dāng)事人發(fā)送信息的問題。因為如果依托于區(qū)塊鏈平臺的智能合約不能解決該問題，那么安盛公司的自動理賠便無法實現(xiàn)。

回到上述虛擬案例，為使乙公司訂立合同的建議直接針對甲公司，乙公司可以將其建議以編碼的形式直接發(fā)送給甲公司。如果甲公司和乙公司因之前的交易已經(jīng)在同一個區(qū)塊鏈平臺，該平臺可能允許乙公司通過復(fù)制粘貼其編碼建議來創(chuàng)建一個新的智能合約并將其直接發(fā)送給位于同一個系統(tǒng)中的甲公司。除此之外，乙公司也可以將其建議編碼以電子郵件的方式發(fā)送給甲公司負責(zé)人的特定電子郵件地址。一旦符合條件的訂立合同建議到達甲公司的服務(wù)器，該要約生效。

（2）要約人受建議約束的意圖能夠以多種途徑表明。CISG要求要約人表明受建議約束的意圖必須明確，如果僅是當(dāng)事人針對至少一個特定的受信人發(fā)出訂立合同的建議但是沒有明確表明將受到建議的約束，不能構(gòu)成要約，因為當(dāng)事人發(fā)出建議可能意在與受信人就訂立貨物銷售合同進行磋商。因此，如果當(dāng)事人表明其將受其提出的訂立合同的建議約束，即便該建議是以程序編碼的形式提出，也符合CISG第14條對于要約關(guān)于要約人表明受約束意圖的要求。

CISG的規(guī)定沒有說明什么樣的建議表明要約人愿意受其約束的意旨，判斷受約束的意旨是否存在可以依據(jù)公約第8條的規(guī)定[3]，對當(dāng)事人的聲明和行為進行解釋得出。從該條款可知，要約人受建議約束的意思可以通過“與事實有關(guān)的一切情況”來證明，包括但不限于當(dāng)事人在訂立合同前后的行為和聲明，行業(yè)慣例以及當(dāng)事人之間在先前交易中形成的交易習(xí)慣等。因此，在上述虛擬案例當(dāng)中，乙公司可以通過其先前與甲公司履行過的類似協(xié)議中的相關(guān)事實來表明其有受其建議約束的意圖。如果以純代碼形式發(fā)送訂立合同的建議成為甲公司和乙公司所從事領(lǐng)域的行業(yè)慣例，那么乙公司的行為也可以表明其是根據(jù)公約第14條的要求發(fā)出了要約。

此外，表明要約人受建議約束的另一種方式是在雙方當(dāng)事人之間建立智能合約[7]。如本文第二部分所述，智能合約具有自動執(zhí)行性，一旦條件滿足，智能合約中嵌入的交易將自動執(zhí)行無法停止。換言之，嵌入上述虛擬協(xié)議的智能合約在乙公司和甲公司之間建立，一旦甲公司向乙公司發(fā)送服裝，交易即被觸發(fā)，乙公司賬戶中的289000美元被劃撥到甲公司的賬戶。如果乙公司已經(jīng)知道智能合約具有自動執(zhí)行性，仍然在區(qū)塊鏈系統(tǒng)對其銀行賬戶轉(zhuǎn)賬匯款業(yè)務(wù)進行授權(quán)，與甲公司訂立智能合約，其行為應(yīng)當(dāng)能夠證明其具有受其建議約束的意旨。

（3）智能合約能夠滿足內(nèi)容十分確定的要求。完全以代碼形式表示的智能合約能夠十分明確的指明當(dāng)事人認同的銷售的產(chǎn)品、數(shù)量和價格。例如，當(dāng)前智能合約被應(yīng)用于金錢或者其他類型的數(shù)字代幣（Token）⑨融資發(fā)行領(lǐng)域。智能合約中明示被轉(zhuǎn)換為代幣的商品、代幣所要銷售的價格以及代幣所代表的數(shù)量[8]。同樣在上述假定案例中，嵌入智能合約的底層協(xié)議包括了具體貨物（女士正裝）、商品數(shù)量（10000套）、商品價格（289000美元）。因此，完全以代碼形式表現(xiàn)的智能合約能夠滿足要約內(nèi)容十分明確的要求。

綜上，筆者認為完全以代碼形式編寫的智能合約完全滿足CISG第14條規(guī)定的要約的要求，能夠構(gòu)成在CISG項下的要約。該要約同訂立傳統(tǒng)合同的要約具有同等的法律地位，可以適用于CISG的調(diào)整。

2.智能合約有效性的構(gòu)成要件之一：承諾。根據(jù)CISG第18條的規(guī)定，受要約人可以通過聲明和行為的方式做出接受要約的表示。受要約人不附加任何條件地對要約內(nèi)容表示理解和接受是最明確的承諾方式。例如，在上述虛擬案例中，甲公司在2019年11月11日向乙公司發(fā)送10000套女士正裝，并且接受乙公司的報價，未提出更高的價格。則甲公司的行為是對乙公司要約的接受，被視為承諾。

與傳統(tǒng)合同不同，對智能合約的承諾需要調(diào)用并執(zhí)行代碼完成[9]。智能合約的承諾來自履行，可以將智能合約的承諾界定為意思實現(xiàn)[10]，例如上述虛擬案例中的甲公司在乙公司確定的日期之前在區(qū)塊鏈系統(tǒng)中調(diào)用乙公司發(fā)出的要約，通過其密鑰提供其數(shù)字簽名來執(zhí)行交易，以表明其對要約的接受。在CISG項下，以程序代碼為基礎(chǔ)的數(shù)字簽名和傳統(tǒng)的書面或者電子簽名具有同樣的法律效力。首先CISG第18條僅對承諾成立的條件和承諾生效的時間做出規(guī)定，沒有關(guān)于其形式的限制，即CISG不禁止承諾以數(shù)據(jù)代碼表示承諾。同時，根據(jù)CISG第11條的規(guī)定，合同訂立可以通過任何方法證明，區(qū)塊鏈系統(tǒng)中的數(shù)字簽名應(yīng)當(dāng)屬于第11條允許的證明方式。

傳統(tǒng)合同的承諾要求送達要約人生效，但是意思實現(xiàn)是承諾須經(jīng)受領(lǐng)的例外[11]。所以智能合約在承諾做出時生效，無需另行做出承諾的通知。要約人在區(qū)塊鏈系統(tǒng)中，隨時有機會獲取受要約人提供數(shù)字簽名并執(zhí)行交易的信息。

3.依然存在的法律理論爭議。智能合約在締約方式、表現(xiàn)形式、履約過程等方面均不同于傳統(tǒng)合同，對于這項科技發(fā)展下的產(chǎn)物是否構(gòu)成合同，以及能否如傳統(tǒng)合同適用CISG，仍然有一定的理論爭議。

（1）智能合約是否是真正意義上的合同？有學(xué)者認為智能合約并非真正意義上的合同，其不是人與人之間的協(xié)議，實質(zhì)上缺乏當(dāng)事人的合意，僅是協(xié)議的一套履行機制或執(zhí)行程序[12]。本文認為，特定的智能合約是對由當(dāng)事人確定的協(xié)議的數(shù)字固定，具有不可變更性。智能合約的具體執(zhí)行雖然由機器完成，但是其訂立和履行無不體現(xiàn)著當(dāng)事人的合意。智能合約依托于區(qū)塊鏈平臺運行，要約人首先需要向區(qū)塊鏈系統(tǒng)授權(quán)，才能夠在區(qū)塊鏈平臺以數(shù)字代碼形式發(fā)出體現(xiàn)其訂立合同意思的要約。在合同履行方面，智能合約的執(zhí)行仍然依賴于人的行為，即受要約人需要向平臺提供密鑰數(shù)字簽名表示接受要約，同意智能合約的履行。這一過程體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治。由此智能合約具有當(dāng)事人的合意，能夠成立真正意義上的合同，而并非僅是協(xié)議的履行機制。

智能合約的代碼多是嵌入在區(qū)塊鏈系統(tǒng)中運行的[19]，智能合約的編碼以及在其系統(tǒng)中發(fā)生的交易均體現(xiàn)了區(qū)塊鏈透明性、不可篡改性、中立性的特點。區(qū)塊鏈的發(fā)展可以實現(xiàn)智能合約的代碼由任意參與者撰寫并綁定到系統(tǒng)中[15]。智能合約部署在每個節(jié)點的區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)庫上，由特定的交易類型所觸發(fā)。因此，智能合約訂立的第一步與傳統(tǒng)合約無異，即交易雙方當(dāng)事人形成合意，該合意是撰寫智能合約代碼的依據(jù)。上述合意至少應(yīng)當(dāng)包括觸發(fā)智能合約的特定條件。智能合約形成的第二步與加密技術(shù)相關(guān)，其目的在于保護交易中的私有信息，防止第三人任意讀取交易信息。如果當(dāng)事人意圖觸發(fā)交易或者給另一方當(dāng)事人發(fā)送信息，他在交易自動執(zhí)行之前必須預(yù)先授權(quán)這項交易[20]。區(qū)塊鏈利用公鑰基礎(chǔ)設(shè)施（Public Key Infrastructure）進行授權(quán)，每個交易當(dāng)事人通過私鑰（private key）對觸發(fā)交易授權(quán)，使用公鑰（public key）來核實交易及有關(guān)信息[21]。這一授權(quán)體系使得交易的形成無需第三方查驗系統(tǒng)的介入，實現(xiàn)智能合約去中心化。

智能合約是運行在區(qū)塊鏈上的程序，因編寫程序的語言不同，有多種實現(xiàn)方式，如以太坊平臺、超級賬本、EOS等。智能合約能夠在多種不同的交易中適用，有多種不同類型的智能合同。例如，一種智能合約是合同中所有的條款都通過程序代碼運行[22]。這類智能合約已經(jīng)在金融、保險、證券等領(lǐng)域應(yīng)用，能夠?qū)崿F(xiàn)自動支付和資產(chǎn)自動轉(zhuǎn)移。例如人壽保險，在被保險人身故的情況下，智能合同自動將保險金或其他類型的資產(chǎn)支付給受益人[23]。另一種智能合約是與傳統(tǒng)合同相結(jié)合，僅將合同中如支付條款等這樣簡單的合同履行內(nèi)容程序化。這類智能合約基于傳統(tǒng)合同[24]，將合同中非必須由人執(zhí)行的內(nèi)容以程序語言撰寫于智能合約當(dāng)中，而對于當(dāng)事人責(zé)任、救濟以及其他條款均使用傳統(tǒng)合同的自然語言書寫，兩種模式共同作用結(jié)合成一個合同。

盡管智能合約有多種類型，但是并非所有納入合意的合同條款都能夠以智能合約的形式自動運行，一些合同條款更適合在智能合約中運行。這類內(nèi)含具體操作條件的合同條款被稱作“操作性條款”[7]，如在期權(quán)合約中，要求在行權(quán)日應(yīng)付的金額等于行權(quán)的期權(quán)數(shù)量乘以行使價差額的條款。當(dāng)符合約定的“操作性條款”要求時，就會觸發(fā)自動運行的程序。然而，現(xiàn)實中也存在著“非操作性條款”，這類合同條款通常不體現(xiàn)操作邏輯，但是與當(dāng)事人的法律關(guān)系密切相關(guān)，如爭端解決條款、法律選擇條款等。

由上述討論可以推知，在區(qū)塊鏈系統(tǒng)中能夠運行多種類型的智能合約和不同種類的當(dāng)事人協(xié)議，引申而來尚有很多問題需要討論，例如智能合約何時有效且具有約束力？智能合約能否在不同的交易中被廣泛地推廣適用？

（二）智能合約適用可能涉及的其他法律問題

上文在CISG項下討論智能合約是否成立以及能否適用的問題。實踐中，作為一項技術(shù)發(fā)展下的新產(chǎn)物，智能合約在國際貿(mào)易中的應(yīng)用前景需要進一步探討，智能合約在運用過程中可能出現(xiàn)以下極端情況。

1.當(dāng)事人喪失毀約權(quán)。智能合約具有履行即時性和不可撤銷性的特點，當(dāng)觸發(fā)條件符合，合約自動執(zhí)行。而當(dāng)事人選擇適用智能合約后，便不能根據(jù)自己的意志修改、違反或者拒接履行合同[25]。因此，對于合同事項，智能合約開始運行后，當(dāng)事人無法改變合同約定事項。智能合約的特性具有雙面性：一方面，交易效率得到提高，對方當(dāng)事人的信賴利益能夠被有效保護;另一方面，當(dāng)出現(xiàn)重大情勢變更時，可能會給一方當(dāng)事人帶來過于沉重的負擔(dān)。由此產(chǎn)生的爭論是是智能合約在合同履行階段排除當(dāng)事人的意思表達。而無論是CISG還是私法都充分尊重當(dāng)事人的意思自治，智能合約對當(dāng)事人意思表達的限制使得其面臨著合法性的質(zhì)疑。

然而，本文認為，對于這一問題不能一概而論。首先，對于一般交易，當(dāng)事人在自由意志之下選擇智能合約，由其行為可以推斷當(dāng)事人受智能合約約束的意思。盡管智能合約對條款的修改和變更做出嚴格的限制，但是智能合約的指令內(nèi)容和判斷結(jié)果都是當(dāng)事人真實意思在計算機語言下的直接映射。當(dāng)然，并非所有的交易類型都適合于適用智能合約，對于在合同履行過程中需要當(dāng)事人實時協(xié)商的交易，智能合約可能無法發(fā)揮其優(yōu)越性，此時則應(yīng)當(dāng)排除智能合約的適用。因此，不能武斷地認為智能合約對當(dāng)事人意思表示的限制是排除了當(dāng)事人的意思表達。

2.代碼漏洞被黑客利用可能會損害當(dāng)事人的利益。以太坊平臺曾出現(xiàn)的損失慘重的“The DAO事件”[26]便是黑客利用投資基金公司DAO智能合約的漏洞將5000萬美元轉(zhuǎn)移到其私人賬戶。黑客轉(zhuǎn)移資金的行為顯然不是當(dāng)事人的意思表示，同時其行為對當(dāng)事人的利益造成重大損害。由此引發(fā)的問題是，代碼漏洞可能會對當(dāng)事人的意思進行曲解，需要在智能合約的背景下保證當(dāng)事人的意思被正確無誤地履行。同時黑客對智能合約的侵入亦會引發(fā)法律追責(zé)的問題。

本文認為，該問題解決或許可以借助于軟件工程師設(shè)計的“緊急出口”[7]的程序，該程序能夠使得智能合約在運行當(dāng)中停下來。當(dāng)事人可以預(yù)先將停止智能合約的程序合并于智能合約之中，使得智能合約有機會停止執(zhí)行，當(dāng)出現(xiàn)如代碼漏洞的安全問題時，智能合約自動停止執(zhí)行;當(dāng)出現(xiàn)重大情勢變更等需要修改合約內(nèi)容的情況時，當(dāng)事人可以自行觸發(fā)“緊急停止”程序停止智能合約的運行。

3.智能合約的違約和救濟問題。以計算機語言為載體的智能合約具有邏輯周延性，在很大程度上克服了傳統(tǒng)合同所具有的契約不完全性，被認為是“完備合約”。完備合約不存在違約，即智能合約設(shè)計前提就是假定違約不存在[27]。但是在實踐中，由于當(dāng)事人無法預(yù)見到未來發(fā)生的所有情況，其合意轉(zhuǎn)換成的計算機代碼必然具有不完全性，人的主觀因素可能影響代碼的轉(zhuǎn)換，出現(xiàn)代碼漏洞和系統(tǒng)風(fēng)險，從而產(chǎn)生違約風(fēng)險。由此，在智能合約項下，也存在違約的可能。此外，當(dāng)合同目的落空，如相對方喪失履行能力，合同無法繼續(xù)履行時，也會導(dǎo)致違約的風(fēng)險。一方當(dāng)事人出現(xiàn)違約情形時，基于智能合約自動履行的特性，另一方當(dāng)事人的利益可能會受有損害。對于相對方利益損失的救濟可否當(dāng)然適用現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定，也需要進一步探討。

本文認為，對于當(dāng)事人違約以及其后續(xù)的救濟，當(dāng)前智能合約本身不能很好地解決這些問題。因為不可修改性是智能合約所依托的區(qū)塊鏈技術(shù)的根本。誠然可以通過上文提及的“緊急出口”技術(shù)減少因一方違約而造成的損失，但是對于其后續(xù)的救濟問題則無法在技術(shù)上得到解決。因此，對于智能合約的違約救濟問題仍然需要在現(xiàn)有的違約救濟的法律框架下予以考量，與CISG和合同法的相關(guān)規(guī)定相協(xié)調(diào)和相適應(yīng)。

需要說明的是當(dāng)前智能合約的適用不存在合規(guī)性檢驗。合規(guī)性檢驗的缺失可能為智能合約適用于非法交易打開大門。但是智能合約的合規(guī)性檢驗對技術(shù)提出很高的要求，需要將計算機的密碼學(xué)代碼與法律語言一一對應(yīng)。當(dāng)前的技術(shù)水平尚無法實現(xiàn)這樣的目標(biāo)，由此，合規(guī)化驗證的實現(xiàn)仍需要技術(shù)的創(chuàng)新和發(fā)展。

4.智能合約缺少靈活性，增加僵化成本。在國際貿(mào)易中適用智能合約，雖然在CISG項下合同能夠成立，但是智能合約是否是最優(yōu)途徑仍然需要討論。如上文所述，智能合約具有透明性、匿名性、執(zhí)行后不可撤銷性等特點。但是也正是智能合約所具有的這些特性，使其在合同開始執(zhí)行后開始僵化，無法在原合同語境下，應(yīng)對合同開始執(zhí)行后雙方當(dāng)事人可能出現(xiàn)的情況。而在國際商事活動當(dāng)中，當(dāng)事方的交易可能出現(xiàn)多種變化，需要當(dāng)事人之間及時磋商，靈活變更合同的執(zhí)行。但是智能合約恰恰缺乏這一靈活性。此外，從成本角度考量，與傳統(tǒng)語義合同相比，基于智能合約的特點，為實現(xiàn)其所要求的精確性、分散性和匿名性會增加締約成本。智能合約的修改具有局限性，僅是對置于原始合同中的條款進行修正。且因智能合約是完全由數(shù)字代碼構(gòu)成，執(zhí)行受到CODE的控制，代碼語言的準(zhǔn)確性與同一術(shù)語在不同商業(yè)環(huán)境下的不同含義之間無法并存。換言之，當(dāng)事人對合同解釋需預(yù)先做出約定。相比于傳統(tǒng)語義合同，事前締約成本過高。

由此可見，智能合約在實踐中缺少靈活性僵化而增加締約成本，智能合約的應(yīng)用前景或許并沒有那么樂觀。在國際貿(mào)易領(lǐng)域，可能會有國際貿(mào)易公司在其貿(mào)易過程的一部分適用智能合約，但是它在完全適用于貿(mào)易的整個過程或許未必能夠發(fā)揮出最大的優(yōu)越性。

基于以上討論可知，在實踐方面，智能合約的優(yōu)點與缺點同樣明顯。智能合約僵化執(zhí)行的嚴格剛性與CISG的靈活性之間存在難以調(diào)和的矛盾，因此，即便智能合約在CISG項下能夠成立，這種矛盾也限制了智能合約的應(yīng)用場景。智能合約適用于特定交易當(dāng)中，能夠有效節(jié)約成本，提高效率。但是基于智能合約的特殊性以及當(dāng)前法律規(guī)定，智能合約大量適用仍存在著諸多規(guī)制，有較高的法律成本。由此，目前智能合約在當(dāng)事人均有合意適用且不會更改協(xié)議的情形下可以適用，其他情形下還應(yīng)謹慎適用。

四、結(jié)語

如前所述，智能合約是區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展下的合同新形式，有別于傳統(tǒng)合同，具有去中心化、透明、可追溯等諸多優(yōu)點。智能合約完全能夠滿足CISG第14條和第18條對要約和承諾的要求，而公約對于合同成立沒有其他更多條件，因此智能合約符合CISG項下合同成立條件，能夠構(gòu)成CISG項下的國際貨物買賣合同。盡管智能合約是完全以計算機程序代碼表現(xiàn)的，但是它能夠?qū)崿F(xiàn)針對特定當(dāng)事人發(fā)出訂立合同的建議，能夠在建議中指明貨物、價格和數(shù)量，也能夠表明要約人受到被接受的要約內(nèi)容約束。受要約人可以通過在區(qū)塊鏈系統(tǒng)提供數(shù)字簽名或者劃撥貨款進行承諾。此外，由于智能合約自身所具有的優(yōu)越性，能夠有效節(jié)省國際貿(mào)易的交易成本，促進國際貿(mào)易發(fā)展，因此智能合約適用于國際貿(mào)易將發(fā)揮其積極的作用。智能合約可以適用CISG調(diào)整，不會對現(xiàn)有的國際貿(mào)易體制產(chǎn)生大的沖擊，但是這種適用不是在履行階段，而是在成立階段?；谥悄芎霞s自身的特性以及當(dāng)前的法律規(guī)定，智能合約應(yīng)用的場景受到嚴格限制，在部分特定交易中可以發(fā)揮其積極作用，然而作為技術(shù)發(fā)展的新興產(chǎn)物，智能合約存在其獨特的法律問題亟待進一步討論解決，尚不能在所有交易中無條件大量適用。換言之，智能合約在國際貿(mào)易中的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)僅限于當(dāng)事人的選擇。

注釋：

① 見CISG第7條第1款，在解釋本公約時，應(yīng)考慮到本公約的國際性質(zhì)和促進其適用的統(tǒng)一以及在國際貿(mào)易上遵守誠信的需要。

② CISG第14條（1）向一個或一個以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發(fā)價人在得到接受時承受約束的意旨，即構(gòu)成發(fā)價。一個建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量和價格或規(guī)定如何確定數(shù)量和價格，即為十分確定。（2）非向一個或一個以上特定的人提出的建議，僅應(yīng)視為邀請做出發(fā)價，除非提出建議的人明確地表示相反的意向。

③ 見CISG第8條（1）為本公約的目的，一方當(dāng)事人所做的聲明和其他行為，應(yīng)依照他的意旨解釋，如果另一方當(dāng)事人已知道或者不可能不知道此一意旨。（2）如果上一款的規(guī)定不適用，當(dāng)事人所做的聲明和其他行為，應(yīng)按照一個與另一方當(dāng)事人同等資格、通情達理的人處于相同情況中，應(yīng)有的理解來解釋。（3）在確定一方當(dāng)事人的意旨或一個通情達理的人應(yīng)有的理解時，應(yīng)適當(dāng)?shù)乜紤]到與事實有關(guān)的一切情況，包括談判情形、當(dāng)事人之間確立的任何習(xí)慣做法、慣例和當(dāng)事人其后的任何行為。

④ 見CISG第18條（1）被發(fā)價人聲明或做出其他行為表示同意一項發(fā)價，即是接受。緘默或不行動本身不等于接受。

⑤ 見CISG第11條，銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。銷售合同可以用包括人證在內(nèi)的任何方法證明。

⑥ 見《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》第7條，當(dāng)事人就合同條款以書面形式達成協(xié)議并簽字，即為合同成立。引自http：//www.pkulaw.cn，最后訪問時間：2019年11月10日。

⑦ 協(xié)議內(nèi)容改編自“漢州公司訴濰坊雅翔國際貿(mào)易有限公司買賣合同糾紛案”，案件事實見（2016）魯民終1352號，http：//wenshu.court.gov.cn/，2019年11月13日訪問。

⑧ “Called Fizzy， the product is similar to Etherisc， formerly known as FlightDelay， whereby individuals pay an insurance premium then automatically receive compensation if the flight is delayed for more than two hours.”Maria Terekhova， AXA Turns to Smart Contracts for Flight-Delay Insurance， Business Insider（Sept. 15， 2017）.

⑨ “Token在漢語中被翻譯成“令牌”、“通證”、“代幣”、“工分”、“股權(quán)”、“產(chǎn)權(quán)”、“權(quán)符”等”。見陳鵬：區(qū)塊鏈本質(zhì)[M].北京： 清華大學(xué)出版社，2019：12.

⑩ 見CISG第13條，為本公約的目的，“書面”包括電報和電傳。

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The? Applicability of CISG on Smart Contracts：The Legal Sphere of Block

Chain Technology

SUN Wen，F(xiàn)AN Yu-ying

（School of Law， Nanjing University， Nanjing 210093，China）

Abstract：Unlike the traditional form of contract expression， smart contracts are completely

expressed in the form of program codes，and their execution links are controlled by the code of thecontracting parties.Therefore，it is particularly important to discuss the legal issues at the conclusion of smart contracts. Smart contracts reflect the decentralization， transparency，traceability，immediacy，and irrevocability of the block chain，and have played a positive role in modern digital transactions. From the perspective of international law， based on the United Nations Convention on International Contracts for the International Sale of Goods（CISG），the most widely applied uniform entity law in the field of international commercial contracts， the paper discusses the application of smart contracts under the current legal system， especially under CISG， and further discusses the institutional costs and legal boundaries of the block chain technology embodied in smart contracts. From the perspective of the composition of the contract， the smart contract，which is expressed entirely in code，can meet

the requirements for offers and acceptance under CISG. From the legislative purpose of CISG，the application of smart contracts can improve transaction efficiency and promote the development of international commercial affairs. International commercial transactions formed in the form of smart contracts can be applied to CISG， and smart contracts are legal and effective under CISG. However， it can also be seen in the existing practice that there are still several legal regulations for the general application of smart contracts in transactions.The legal cost is high， and smart contracts cannot be widely applied unconditionally.

Key words：smart contract;CISG;offer;acceptance; block chain

（責(zé)任編輯：嚴元）

收稿日期：2020-07-15

作者簡介：孫雯（1974-），女，上海奉賢人，南京大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，研究方向：國際經(jīng)濟法、文化遺產(chǎn)法;范玉穎（1997-），女，內(nèi)蒙古興安盟人，南京大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟法。

基金項目：國家社科基金藝術(shù)學(xué)一般項目“‘一帶一路背景下非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的數(shù)字化保護與知識產(chǎn)權(quán)保護的沖突與協(xié)調(diào)”，項目編號：2019BH02551。