檢察建議的法理分析

葉燕培

摘 要：我國檢察建議制度的發(fā)展呈現(xiàn)從“一般監(jiān)督”到“社會(huì)治理”再至“檢察權(quán)綜合實(shí)現(xiàn)”的功能變遷。當(dāng)前，檢察建議已成為一項(xiàng)兼具訴訟監(jiān)督、規(guī)范執(zhí)法、預(yù)防犯罪、堵漏建制、改進(jìn)社會(huì)管理、維護(hù)法律統(tǒng)一等多項(xiàng)職能的檢察監(jiān)督權(quán)力。通過對(duì)檢察建議的基本性質(zhì)、效力屬性及效力實(shí)現(xiàn)等問題進(jìn)行法理分析，以期有助于進(jìn)一步完善檢察建議制度，充分發(fā)揮檢察建議在助推國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化方面的積極作用。

關(guān)鍵詞：檢察建議 法理分析

長期以來，檢察建議作為檢察實(shí)踐的產(chǎn)物，法律對(duì)其規(guī)定不甚明確，即便是2018年新修訂的人民檢察院組織法對(duì)之規(guī)定也是“惜墨如金”。理論界、實(shí)務(wù)界乃至檢察系統(tǒng)內(nèi)部對(duì)檢察建議的性質(zhì)、地位、效力等問題一直存有爭(zhēng)議，進(jìn)而影響了檢察建議的實(shí)踐效果。對(duì)檢察建議進(jìn)行法理分析，就其基本性質(zhì)、效力屬性及效力實(shí)現(xiàn)等基本問題進(jìn)行深入探討，能起到正本清源、凝聚共識(shí)的作用，既可以澄清理論界對(duì)檢察建議正當(dāng)性的爭(zhēng)議和質(zhì)疑，也可以凝聚社會(huì)各界和檢察系統(tǒng)內(nèi)部對(duì)檢察建議制度價(jià)值和實(shí)踐意義的共識(shí)，為檢察機(jī)關(guān)更好地依法定職能和權(quán)限行使檢察建議權(quán)提供支撐。

一、檢察建議的基本性質(zhì)

檢察建議的性質(zhì)主要涉及權(quán)能屬性，即檢察建議是一種公權(quán)力還是私權(quán)利;權(quán)能規(guī)范，即檢察建議是法定的職權(quán)行為或游離于法律規(guī)定之外的事實(shí)行為;權(quán)能類別，即檢察建議是請(qǐng)求為一定程序的權(quán)力抑或處分有關(guān)實(shí)體的權(quán)力。

（一）公私之分：建議權(quán)力或建議權(quán)利

檢察建議自適用以來，有關(guān)其是公權(quán)力即建議權(quán)力，還是一種建議權(quán)利，一直存在爭(zhēng)議。有認(rèn)為檢察建議是一種公權(quán)力，為檢察權(quán)之派生、法律監(jiān)督權(quán)之延伸，具有檢察公權(quán)之屬性。也有認(rèn)為檢察建議是建議權(quán)之一，而建議權(quán)是權(quán)利而非權(quán)力，柔性而非剛性，不能無視權(quán)利特征而探討檢察建議的性質(zhì)。[1]從權(quán)力來源上講，檢察建議是檢察權(quán)的派生及延伸，由公權(quán)力主體檢察機(jī)關(guān)行使，區(qū)別于一般主體的建議權(quán)。基于此，檢察建議屬于國家公權(quán)力范疇。雖然在很長一段時(shí)間內(nèi)，檢察建議并不為法律所明確規(guī)定和授權(quán)，似乎不具備權(quán)力之外在形式。然而，權(quán)利與權(quán)力并不單純以“法不禁止即可為”和“法無授權(quán)即禁止”原則來嚴(yán)格區(qū)分，公權(quán)力同樣存在“法不禁止即可為”的情形，特別是在社會(huì)管理職能領(lǐng)域，因社會(huì)管理職權(quán)具有服務(wù)性，對(duì)個(gè)人自由和權(quán)利形成外部促進(jìn)，一定程度上適用“法不禁止即可為”原則，有助于改善個(gè)人生活狀況并促進(jìn)社會(huì)繁榮。[2]檢察建議同樣具有服務(wù)性特征。檢察機(jī)關(guān)提出對(duì)策、建議，幫助有關(guān)單位堵塞制度漏洞、完善管理機(jī)制，是檢察機(jī)關(guān)主動(dòng)而為的服務(wù)性工作，體現(xiàn)了參與社會(huì)治理、管理的職能。這種有助于防范違法犯罪、促進(jìn)社會(huì)和諧的管理職能，理應(yīng)屬于“法不禁止即可為”模式下的國家公權(quán)力。

（二）法定與否：檢察事實(shí)行為或檢察職權(quán)行為

長期以來，檢察建議廣泛運(yùn)用于社會(huì)治理和訴訟監(jiān)督領(lǐng)域，但在法律明確規(guī)范檢察建議并確定其權(quán)能歸屬之前，檢察建議的適用經(jīng)常面臨無法可依的尷尬。源于此，檢察建議往往被作為事實(shí)行為看待，認(rèn)為檢察建議沒有得到法律明確的規(guī)范和調(diào)整，僅具事實(shí)上的約束力，是一種檢察事實(shí)行為。從行政法的角度來看，行政事實(shí)行為產(chǎn)生一種事實(shí)效果，行政法律行為則旨在追求法律效果。前者沒有受到法律調(diào)整，對(duì)人的指引依靠事實(shí)上的“力”，后者則會(huì)產(chǎn)生法律效力，且行為做出者主觀上具有形成、變更實(shí)體法或程序法上權(quán)利義務(wù)的意圖，對(duì)行為對(duì)象的指引依靠法律上的“理”。[3]這一理論可類比適用于司法領(lǐng)域的檢察行為。檢察機(jī)關(guān)提出檢察建議，意在追求權(quán)利義務(wù)特別是程序性權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生、變更之法律效果，同時(shí)，檢察建議對(duì)被建議者的指引更多是依靠法律適用之理，而非事實(shí)上之力，故檢察建議實(shí)際具備了檢察職權(quán)行為的屬性。新修訂的人民檢察院組織法將檢察建議作為法律監(jiān)督職權(quán)的行使方式，并賦予檢察建議一定的法律效果后，檢察建議已不再是游離于檢察職能之外的事實(shí)行為，而是法律授予檢察機(jī)關(guān)的一種法定職權(quán)，是輔助檢察權(quán)行使、法律監(jiān)督履行的檢察職權(quán)行為。

（三）權(quán)能之別：程序上之請(qǐng)求權(quán)或?qū)嶓w上之處分權(quán)

檢察職權(quán)包含建議權(quán)和處分決定權(quán)等權(quán)力類型。其中，建議權(quán)的內(nèi)容包括糾錯(cuò)建議權(quán)力即要求糾正違法的權(quán)力、整改建議權(quán)力以及處置建議權(quán)力等強(qiáng)勢(shì)建議權(quán)，也涉及檢察建議等弱勢(shì)建議權(quán)。[4]處分決定權(quán)則僅適用于某些情形，主要有不起訴決定權(quán)、撤案決定權(quán)等類型。在履行法律監(jiān)督、參與訴訟和社會(huì)治理職能中，檢察權(quán)行使旨在產(chǎn)生一定的程序效果，特別是要求被建議對(duì)象啟動(dòng)、適用某一程序。無論是檢察機(jī)關(guān)的建議權(quán)還是處分決定權(quán)，均主要涉及程序內(nèi)容，具有程序性意義，當(dāng)然，對(duì)有關(guān)程序的終止處分權(quán)也在一定意義上直接影響了實(shí)體權(quán)利義務(wù)。檢察建議是一種典型的建議權(quán)力，既不同于檢察決定權(quán)，也與抗訴、糾正違法通知等建議權(quán)在強(qiáng)制性程度上存在差異，但亦主要產(chǎn)生程序性的效果。檢察建議的提出僅在于督促審判機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)等啟動(dòng)一定程序，改正違法行為或采取相應(yīng)補(bǔ)救措施，建議本身不具有對(duì)實(shí)體權(quán)利義務(wù)進(jìn)行處分的內(nèi)容。

二、檢察建議的效力屬性

檢察建議的效力主要涉及督促有關(guān)程序啟動(dòng)等內(nèi)容，并表現(xiàn)為對(duì)被建議對(duì)象在程序回復(fù)上的約束力。不同檢察建議的效力強(qiáng)弱存在差異，呈現(xiàn)層次有別的強(qiáng)制性，而源于強(qiáng)制性較弱等因素，檢察建議效力的非終局性更加明顯。

（一）檢察建議產(chǎn)生的程序性約束

作為檢察權(quán)行使的方式之一，檢察建議具有一定的強(qiáng)制性。這種強(qiáng)制性主要涉及程序性內(nèi)容，包括對(duì)被建議單位啟動(dòng)有關(guān)程序的影響力和對(duì)被建議單位在程序上回復(fù)檢察建議的約束力。對(duì)于前者，由于以“建議”之名，對(duì)被建議對(duì)象往往僅是提醒、警示、規(guī)勸，故建議對(duì)相關(guān)單位啟動(dòng)有關(guān)程序的強(qiáng)制性較弱，往往體現(xiàn)為“軟約束”效力。就后者而言，檢察建議對(duì)被建議對(duì)象的程序回復(fù)方面則具有明顯的強(qiáng)制性。申言之，被建議對(duì)象可以自主選擇是否接受檢察建議內(nèi)容及啟動(dòng)糾錯(cuò)程序，但程序上需在一定期限內(nèi)回復(fù)檢察機(jī)關(guān)，并說明是否采納建議，以及不采納建議的理由。源于法律規(guī)定的缺位，實(shí)踐中檢察建議的程序啟動(dòng)內(nèi)容經(jīng)常不被有關(guān)單位重視，甚至程序上之回復(fù)義務(wù)也可能為被建議對(duì)象所忽略。有鑒于此，新修訂的人民檢察院組織法第21條明確，檢察機(jī)關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)，可以提出檢察建議，被建議單位應(yīng)予以配合，并及時(shí)將采納檢察建議的情況書面回復(fù)檢察機(jī)關(guān)。由于對(duì)檢察機(jī)關(guān)正常組成、運(yùn)作等職責(zé)、義務(wù)依法承擔(dān)保障作用的主體，如公安機(jī)關(guān)、人民法院、監(jiān)獄等單位和個(gè)人，均為人民檢察院組織法的適用對(duì)象，受到該法的調(diào)整和約束，[5]因此，人民檢察院組織法關(guān)于被建議單位及時(shí)、書面回復(fù)之程序義務(wù)的規(guī)定，適用于檢察權(quán)依法行使涉及的所有單位和個(gè)人。

（二）檢察建議形成的層級(jí)化效力

檢察建議的法律效力有表里之別，亦有強(qiáng)弱之分，呈現(xiàn)出層級(jí)化特性。檢察建議為一種程序請(qǐng)求權(quán)，亦有通過程序請(qǐng)求影響實(shí)體處分的潛在蘊(yùn)含;不同檢察建議對(duì)被建議對(duì)象的約束力、強(qiáng)制性在程度上亦有一定的差異。具體而言：（1）直接效力和間接效力。檢察建議的效力主要及于有關(guān)程序的引發(fā)、啟動(dòng)等內(nèi)容，并直接表現(xiàn)為對(duì)被建議單位在程序回復(fù)上的約束力，而檢察建議的制發(fā)往往建立在對(duì)實(shí)體證據(jù)、事實(shí)進(jìn)行審查的基礎(chǔ)上，故通過被建議單位啟動(dòng)有關(guān)程序繼而達(dá)到處分實(shí)體權(quán)利義務(wù)的效果，亦是檢察建議程序效力的最終依歸。與強(qiáng)制效力明顯的抗訴、糾正違法通知書相比，檢察建議更注重通過“說理性”來增強(qiáng)其約束力。這些“說理性”內(nèi)容經(jīng)常體現(xiàn)為對(duì)實(shí)體事實(shí)的準(zhǔn)確認(rèn)定和對(duì)法律的精準(zhǔn)適用，從而更加凸顯檢察建議通過啟動(dòng)其他程序間接影響實(shí)體權(quán)利義務(wù)的效力。（2）程度有別的強(qiáng)制性。不同類型檢察建議的約束力強(qiáng)弱有所區(qū)別。與檢察職權(quán)相對(duì)應(yīng)，檢察建議可以分為監(jiān)督類檢察建議、訴訟參與類檢察建議和社會(huì)治理類檢察建議。其中，以審判、執(zhí)行權(quán)等為監(jiān)督對(duì)象的公權(quán)制約型檢察建議，如再審檢察建議、審判違法檢察建議等，應(yīng)具有明晰的約束力，并由法律明確規(guī)定被建議單位收到檢察建議后的審核、回復(fù)義務(wù)，以及逾期未反饋的法律責(zé)任;而社會(huì)治理型檢察建議，則既不能缺位也不能越位，并應(yīng)遵循公民自治、社會(huì)自治優(yōu)先原則。[6]換言之，訴訟監(jiān)督類的檢察建議往往具有明顯的強(qiáng)制性，其約束力強(qiáng)于其他類型的檢察建議;社會(huì)治理類的檢察建議，其約束力主要來源于釋法說理內(nèi)容，故強(qiáng)制性相對(duì)較弱，而訴訟參與類檢察建議的強(qiáng)制性程度則介于前兩類檢察建議之間。

（三）檢察建議的非終局性效果

檢察權(quán)是一種程序請(qǐng)求或決定權(quán)，權(quán)力的行使會(huì)引發(fā)程序之啟動(dòng)或終止之結(jié)果，形成中間性或終局性效力。以建議權(quán)形式進(jìn)行的，如提起公訴、抗訴、糾正違法通知等，旨在促使相關(guān)程序的開展進(jìn)行，其效力具有相對(duì)性和中間性;以處分權(quán)形式進(jìn)行的，如不立案、不起訴、撤案決定等，往往直接決定有關(guān)程序的終止、退出，其效果是絕對(duì)性、終局性的。[7]作為檢察權(quán)的實(shí)現(xiàn)形式之一，檢察建議依托檢察職能而存在，而檢察職能多為非終局性的，受到法院、公安等機(jī)關(guān)的制約，檢察建議引發(fā)結(jié)果的不確定性更加明顯。[8]檢察建議為非終局類檢察職權(quán)的自然延伸，建議本身并不體現(xiàn)諸如不起訴等決定所具有的程序處斷、終結(jié)效力，而主要是引發(fā)另一程序的啟動(dòng)，通過另一程序的開展而最終影響實(shí)體權(quán)利義務(wù)。換言之，檢察建議僅是一種中間程序，是通過促使被建議單位啟動(dòng)相關(guān)程序以達(dá)到對(duì)實(shí)體權(quán)利義務(wù)的處理，最終體現(xiàn)其蘊(yùn)含的法律監(jiān)督力。同時(shí)，與抗訴、糾正違法通知等其他中間類檢察程序相比，檢察建議的強(qiáng)制性、約束力較弱，所產(chǎn)生的法律效果更不確定，以致于建議程序的非終局性更加明顯。這種較強(qiáng)的中間性和非終局性，成為制約檢察建議功能發(fā)揮的重要因素。如何加強(qiáng)檢察建議與審判、行政處理等實(shí)體處分程序的有效銜接，促進(jìn)檢察建議依法引發(fā)實(shí)體裁判、處分程序，以實(shí)現(xiàn)法律監(jiān)督效果，成為檢察建議制度構(gòu)建的難點(diǎn)，亦是檢察建議立法完善的重點(diǎn)。

三、檢察建議的效力實(shí)現(xiàn)

檢察建議雖有約束之柔性，但存在剛性落實(shí)的基礎(chǔ)。檢察建議的剛性落實(shí)有賴于自身質(zhì)量的提升，也與立法規(guī)范、工作機(jī)制等制度救濟(jì)，以及起訴、抗訴、糾正違法通知、偵查等跟進(jìn)監(jiān)督程序的救濟(jì)緊密相關(guān)。

（一）檢察建議的多元救濟(jì)

制度失效之救濟(jì)在于保障制度內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)。源于自身的“弱強(qiáng)制性”或“柔性約束力”，檢察建議在實(shí)踐中容易產(chǎn)生制度失靈的現(xiàn)象。一些檢察建議提出后，被建議對(duì)象經(jīng)常敷衍了事，甚至不予理睬，將檢察建議束之高閣。為了解決這種制度失效問題，確保檢察建議的效力實(shí)現(xiàn)，檢察建議附帶或隱含了有多種救濟(jì)措施，包括自我救濟(jì)、制度救濟(jì)和程序救濟(jì)等形式。

檢察建議的自我救濟(jì)。檢察建議自身質(zhì)量的提升，是強(qiáng)化建議之約束力和被接納程度的重要方式。實(shí)踐中，檢察建議仍然存在形式不嚴(yán)謹(jǐn)、說理不透徹等問題。通過進(jìn)一步規(guī)范檢察建議的形式、規(guī)格，統(tǒng)一建議的制發(fā)程序，完善自我糾錯(cuò)機(jī)制，可以增強(qiáng)檢察建議的嚴(yán)肅性和權(quán)威性;通過充實(shí)檢察建議的內(nèi)容，重視對(duì)事實(shí)認(rèn)定和法律適用的論證與說明，在此基礎(chǔ)上明確建議的對(duì)策、措施，有助于提升建議的說服力。

檢察建議的制度救濟(jì)。檢察建議的效力實(shí)現(xiàn)亦得益于相關(guān)法律政策的制度保障。這種保障性制度包括有關(guān)檢察建議效力的立法規(guī)范，以及檢察建議運(yùn)行中形成的工作制度等。在立法規(guī)范方面，檢察建議的效力特別是程序回復(fù)的強(qiáng)制性，已逐步為法律或司法解釋所明確。在工作制度方面，一些檢察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)等單位就檢察建議的回復(fù)義務(wù)、理由說明等問題會(huì)簽了相關(guān)規(guī)范性文件。還有一些檢察機(jī)關(guān)與同級(jí)人大就檢察建議的報(bào)備、報(bào)告及督促落實(shí)等建立工作機(jī)制，或是由人大出臺(tái)支持法律監(jiān)督的意見，保障檢察建議得到及時(shí)回復(fù)和落實(shí)。

檢察建議的程序救濟(jì)。當(dāng)建議之“軟約束”難以達(dá)到監(jiān)督效果時(shí)，可以通過強(qiáng)制性較明顯的檢察程序予以跟進(jìn)監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)對(duì)檢察建議的效力救濟(jì)。這些跟進(jìn)監(jiān)督程序包括提起訴訟、抗訴、糾正違法通知以及自行偵查等。例如，針對(duì)司法工作部門的管理、制度風(fēng)險(xiǎn)和漏洞提出檢察建議后，如果被建議單位沒有切實(shí)依據(jù)檢察建議做出整改，致使出現(xiàn)訴訟違法行為的，檢察機(jī)關(guān)可以通過糾正違法通知書予以監(jiān)督，如果發(fā)生非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權(quán)利、損害司法公正的犯罪情形，則可以通過刑事立案、偵查依法進(jìn)行處理。

（二）檢察建議的剛性落實(shí)

檢察建議雖呈現(xiàn)約束之柔性，實(shí)則蘊(yùn)含落實(shí)之剛性。檢察建議看似協(xié)商性監(jiān)督，但不影響其具有的剛性監(jiān)督屬性;雖似提示性監(jiān)督，但提示、警示功能是“表”，法律監(jiān)督是“里”，不宜讓檢察建議表面功能掩蓋了其內(nèi)含的監(jiān)督本質(zhì)。[9]提示、警示之“表面”，只是建議之形式，法律監(jiān)督之“內(nèi)在”才是檢察建議的本質(zhì)。作為履行檢察職能的重要方式之一，檢察建議依托的權(quán)能類別逐步拓展，應(yīng)用的廣度和深度均不斷提升，建議之剛性落實(shí)已成為監(jiān)督不法、預(yù)防違法的現(xiàn)實(shí)需要。與此同時(shí)，檢察建議監(jiān)督較為及時(shí)、靈活，體現(xiàn)了其他監(jiān)督方式所不具有的制度優(yōu)勢(shì)，成為一些監(jiān)督方式的前置程序，甚至對(duì)部分監(jiān)督方式產(chǎn)生一定的替代效應(yīng)。在這個(gè)意義上，檢察建議的剛性落實(shí)也是提升法律監(jiān)督效率，樹立法律監(jiān)督權(quán)威的制度要求。推動(dòng)檢察建議的剛性落實(shí)，需建議本身進(jìn)行自我完善，也要借助建議之外的救濟(jì)方式，通過自力和外力，形成剛性之合力。具體而言，就是分析檢察建議本身在形式、內(nèi)容等方面存在的問題，通過嚴(yán)肅提出程序、統(tǒng)一制發(fā)標(biāo)準(zhǔn)、加強(qiáng)釋法說理，提升建議本身的說服力;同時(shí)，研究檢察建議運(yùn)行中存在的法律、制度缺陷，探討與加強(qiáng)強(qiáng)制性之其他監(jiān)督方式的配合問題，通過制度、機(jī)制的完善及監(jiān)督方式銜接的強(qiáng)化，提高外部救濟(jì)對(duì)檢察建議功效實(shí)現(xiàn)的保障力。

注釋：

[1]參見鄒云翔：《檢察建議工作理論研討會(huì)觀點(diǎn)綜述》，《人民檢察》2013年第10期。

[2]參見汪習(xí)根、武小川：《權(quán)力與權(quán)利的界分方式新探——對(duì)“法不禁止即自由”的反思》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第4期。

[3]參見王鍇：《論行政事實(shí)行為的界定》，《法學(xué)家》2018年第4期。

[4]參見張智輝：《論檢察機(jī)關(guān)的建議權(quán)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第2期。

[5]參見萬毅：《〈人民檢察院組織法〉第21條之法理分析》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第1期。

[6]參見韓靜茹：《民事檢察建議的分類重構(gòu)與原理探尋——以二元化權(quán)能結(jié)構(gòu)為背景》，《大連理工大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第1期。

[7]參見陳正云：《法律監(jiān)督與檢察職能改革》，《法學(xué)研究》2008年第2期。

[8]參見李江發(fā)：《檢察建議的三種屬性》，《人民檢察》2015年第5期。

[9]參見王曉、任文松：《民事檢察建議的問題分析與完善路徑——以民事檢察建議制度的完善與規(guī)范為視角》，《河南社會(huì)科學(xué)》2015年第1期。