后民法典時(shí)代的法律實(shí)踐：傳統(tǒng)民事制度的法典化類型與民國(guó)基層訴訟

一

中國(guó)傳統(tǒng)思維更接近英美經(jīng)驗(yàn)式思維，所以法律規(guī)則的制訂與大陸法系所依托的理性主義立法邏輯有所不同。(1)劉昕杰 ：《經(jīng)驗(yàn)、理性與民法典——認(rèn)識(shí)論視角下的中國(guó)民法法典化》，《人文雜志》2003年第6期，第39-43頁(yè)。從《唐律》到《清律》，立法者側(cè)重的是對(duì)感性經(jīng)驗(yàn)的事實(shí)性描述，而非在抽象層面上的概念提煉與歸納。傳統(tǒng)儒家思想也反對(duì)過(guò)于注重法律的形式條文而損害支撐法律條文背后的道德思想，“立法者確信根植于人類天生良知中的道德比嚴(yán)厲的法條更有威力”。(2)馬小紅 ：《“確定性”與中國(guó)古代法》，《政法論壇》2009年第1期，第23頁(yè)。因此與西方大陸法系相比，傳統(tǒng)中國(guó)并沒(méi)有后者具有的完整的民法概念邏輯體系。

由于傳統(tǒng)中國(guó)的法典并沒(méi)有在私人社會(huì)中歸納出嚴(yán)謹(jǐn)和抽象的民事權(quán)利制度，傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的財(cái)產(chǎn)和身份關(guān)系并不是通過(guò)邏輯清晰的民法制度得以維系的，而更多是依靠熟人社會(huì)之間人情關(guān)系和民間習(xí)慣來(lái)約束的。因此，傳統(tǒng)中國(guó)的地方社會(huì)并不存在嚴(yán)格法律意義上的“民事權(quán)利”。一旦確定為“權(quán)利”，就意味著權(quán)利人有著明確而清晰的權(quán)利內(nèi)容，相對(duì)人也有著明確而清晰的義務(wù)內(nèi)容，人與人之間充斥著壁壘分明的權(quán)利邊界，此種區(qū)隔必然導(dǎo)致人際關(guān)系的疏離，這是傳統(tǒng)中國(guó)地方社會(huì)所不希望出現(xiàn)的。從這個(gè)意義上講，傳統(tǒng)中國(guó)的民事制度與其說(shuō)是一種法律上制度，不如將其定義為一種習(xí)慣中的制度更為貼切。

在這樣的背景下，民國(guó)民法典對(duì)西方大陸法系民法典的大規(guī)模移植過(guò)程就不可避免地存在立法和司法上的不適與沖突。這種沖突在立法時(shí)體現(xiàn)為中與西的沖突，即傳統(tǒng)的民事制度如何與大陸法系的民法理論融合產(chǎn)生中國(guó)的民法典；(3)在民國(guó)民法的中西沖突與融合方面，學(xué)界在本世紀(jì)初期有較多的研究。如張生 ：《民國(guó)初期民法的近代化：以固有法與繼受法的整合為中心》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年；俞江 ：《近代中國(guó)民法學(xué)中的私權(quán)理論》，北京：北京大學(xué)出版社，2003年；李顯冬 ：《從〈大清律例〉到〈民國(guó)民法典〉的轉(zhuǎn)型：兼論中國(guó)古代固有民法的開(kāi)放性體系》，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2003年等。在體現(xiàn)大陸法系民法精神的民法典頒行后，基層社會(huì)文化仍延續(xù)中國(guó)傳統(tǒng)的觀念和習(xí)慣，此時(shí)的沖突又體現(xiàn)于中央法律規(guī)則和基層司法實(shí)踐之間的差別。西方的民法和法制是其歷史文化的產(chǎn)物，我們雖然可以移植西方的某一部法典或某一項(xiàng)制度規(guī)則，但在付諸實(shí)施之時(shí)，便會(huì)遭遇到西方法律制度實(shí)施中沒(méi)有的問(wèn)題。(4)張偉仁 ：《中國(guó)傳統(tǒng)的司法和法學(xué)》，《法制史研究》第9期，2006年，第219頁(yè)。轉(zhuǎn)型時(shí)期的民事法律在中西民法傳統(tǒng)之間的融合中體現(xiàn)出哪些特點(diǎn)，制度的移植是否會(huì)在立法設(shè)計(jì)和司法適用中出現(xiàn)“橘逾淮成枳”的狀況，以及在出現(xiàn)這樣的狀況后，轉(zhuǎn)型時(shí)期的基層法官如何面對(duì)和化解這一沖突，都是需要格外關(guān)注的問(wèn)題。

民國(guó)民法典自1929年起分編頒行，至1931年五編全部生效，共計(jì)1225條，總則以大陸法系民法原則為統(tǒng)攝，財(cái)產(chǎn)法以物權(quán)債權(quán)二元結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)重構(gòu)中國(guó)傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)能內(nèi)容，身份法引入西方家庭財(cái)產(chǎn)關(guān)系替代中華傳統(tǒng)家族秩序。在這一大陸法系民法典框架下，傳統(tǒng)中國(guó)民事制度無(wú)外三種命運(yùn)：第一類中國(guó)傳統(tǒng)特有的民事制度，雖然在西方民法體系中沒(méi)有完全對(duì)應(yīng)的制度，但出于現(xiàn)實(shí)需要，得以獨(dú)立保留于民法典體系中；第二類是中國(guó)傳統(tǒng)的民事制度在西方民法概念中有相同或類似的概念，就以借殼上市的方式重述傳統(tǒng)民事制度的權(quán)利內(nèi)容后，也成為民法典中民事權(quán)利的一種，但由于這種概念的對(duì)應(yīng)更多是法律翻譯時(shí)的巧合，而并非是中西制度上權(quán)利內(nèi)容的真正一致，所以這類傳統(tǒng)中國(guó)民事制度進(jìn)入民法典后，其內(nèi)涵外延都與西方民法本身的制度不盡相符；第三類是中國(guó)傳統(tǒng)特有的民事制度，西方?jīng)]有類似的概念，而且由于各種原因無(wú)法獨(dú)立納入大陸法系的民法體系，僅仍作為民事習(xí)慣繼續(xù)在民間發(fā)揮效力。(5)參見(jiàn)劉昕杰 ：《民法典如何實(shí)現(xiàn)——民國(guó)新繁縣司法實(shí)踐中的權(quán)利與習(xí)慣(1935—1949)》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011年。1931年民國(guó)民法典頒行后，這三類傳統(tǒng)民事制度在基層社會(huì)有著不同的司法實(shí)踐，也體現(xiàn)出不同民事權(quán)利在后民法典時(shí)代法律實(shí)踐中的不同樣貌。

二

典權(quán)是最典型的傳統(tǒng)民事制度得以獨(dú)立保留的民法典規(guī)則?！暗錂?quán)為我國(guó)固有制度，民間于動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)，均能設(shè)定”。(6)史尚寬 ：《物權(quán)法論》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年，第436頁(yè)。大清民律草案物權(quán)編起草時(shí)未對(duì)典進(jìn)行明文規(guī)定，江庸認(rèn)為大清民律草案“多繼受外國(guó)法，于本國(guó)固有法源，未甚措意”，并明確指出物權(quán)法不設(shè)“典”是明顯的失誤，“此等法典之得失，于社會(huì)經(jīng)濟(jì)消長(zhǎng)盈虛，影響極巨，未可置之不顧”。(7)謝振民編著 ：《中華民國(guó)立法史》下冊(cè)，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年，第748頁(yè)。1929年民法物權(quán)編對(duì)典權(quán)進(jìn)行了專門(mén)規(guī)定，規(guī)定典權(quán)是“支付典價(jià)，占有他人之不動(dòng)產(chǎn)而為使用及收益之權(quán)”(第911條)，并對(duì)典權(quán)的期限、賠償責(zé)任以及回贖權(quán)進(jìn)行具體規(guī)定。

由于西方民法將物權(quán)細(xì)分為所有權(quán)、用益物權(quán)(地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)等)及擔(dān)保物權(quán)(抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等)，這些物權(quán)形態(tài)涵蓋了幾乎所有西歐土地流轉(zhuǎn)的法律關(guān)系，承襲德國(guó)民法的日本民法典也基本維持了這樣的物權(quán)分類。在大陸法系民法物權(quán)分類體系下，中國(guó)傳統(tǒng)的典權(quán)無(wú)法被上述這些物權(quán)形態(tài)所涵蓋，也不易在這一體系中找到合適的定位。民法典最終吸納了日本學(xué)者松岡義正的基本觀點(diǎn)，將典權(quán)類比為日本民法的不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)，放置在物權(quán)編的質(zhì)權(quán)之后。對(duì)于這種立法設(shè)計(jì)，當(dāng)時(shí)就有許多學(xué)者持有不同意見(jiàn)，如李承驤就認(rèn)為“現(xiàn)行民法將典權(quán)納于物權(quán)編之內(nèi)，別設(shè)專章，參照我國(guó)固有之習(xí)慣，與關(guān)于物權(quán)之一般理論，詳加規(guī)定，不得謂非立法上之進(jìn)步”，但典權(quán)“在物權(quán)編制上之位置，不無(wú)稍欠斟酌之處”，他認(rèn)為這種設(shè)計(jì)實(shí)際上將典權(quán)視作了擔(dān)保物權(quán)，但典權(quán)范圍較廣并均具有獨(dú)立性，西方民法分類下用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)都無(wú)法涵蓋中國(guó)傳統(tǒng)典權(quán)的概念，典權(quán)在上述規(guī)定之外，尚具有先買(mǎi)權(quán)、重建或修繕權(quán)、轉(zhuǎn)典及轉(zhuǎn)租權(quán)，且典權(quán)“其權(quán)利之自身，恒因物的關(guān)系而存在，不以其他法律關(guān)系為先驅(qū)”，此其所具有的獨(dú)立性。故應(yīng)置于物權(quán)之前、所有權(quán)章節(jié)之后。(8)李承驤 ：《對(duì)于典權(quán)在物權(quán)編上位置之檢討》，《法律評(píng)論(北京)》1935年第22期，第9頁(yè)。歐陽(yáng)經(jīng)宇也提出了典權(quán)章節(jié)位置問(wèn)題，其認(rèn)為典權(quán)不屬于擔(dān)保物權(quán)，而是用益物權(quán)，“出典人對(duì)于典權(quán)人，并非有債務(wù)之存在，典權(quán)人占有出典人之不動(dòng)產(chǎn)，系以獲得使用收益之權(quán)利為目的”，典權(quán)應(yīng)列于地上權(quán)、用佃權(quán)章節(jié)后，而非抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)之后，“體例顛倒，殊為學(xué)者所詬病”。(9)歐陽(yáng)經(jīng)宇 ：《典權(quán)之本質(zhì)》，《法律評(píng)論(北京)》1947年第2期，第9頁(yè)。

除了體例上的問(wèn)題，典權(quán)進(jìn)入民法典的物權(quán)之中，也對(duì)其自身的存在邏輯產(chǎn)生沖擊。由于傳統(tǒng)觀念對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的重視，“出賣祖產(chǎn)以應(yīng)急需，雖非不孝之尤，亦屬敗家之征，自為農(nóng)業(yè)社會(huì)人情所不愿”，(10)潘維和 ：《中國(guó)民事法史》，臺(tái)北：漢林出版社，1982年，第400頁(yè)。所以傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的典實(shí)際上是土地所有者利用土地進(jìn)行小額融資的一種手段，是一種為當(dāng)事人解決一時(shí)貧窮困境的買(mǎi)賣方式，亦即可以回贖的買(mǎi)賣。典的核心權(quán)利就是可以回贖，也即民間常言的“一典千年活”。在傳統(tǒng)社會(huì)的司法實(shí)踐中，“在沒(méi)有與之相反的明確聲明的情況下，法律假定土地出售帶有無(wú)限的回贖權(quán)”，(11)參見(jiàn)黃宗智 ：《中國(guó)歷史上的典權(quán)》，戴少剛、屠凱主編 ：《清華法律評(píng)論》第1卷，北京：清華大學(xué)出版社，2006年?！懊髑骞賳T在審理典業(yè)糾紛時(shí)，普遍袒護(hù)賣主”，(12)岸本美緒 ：《明清時(shí)期的找價(jià)回贖問(wèn)題》，寺田浩明主編 ：《中國(guó)法制史考證》(丙編第四卷·日本學(xué)者考證中國(guó)法制史重要成果選譯·明清卷)，鄭民欽譯，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2003年，第447頁(yè)以下。這代表著傳統(tǒng)道德倫理對(duì)出典人享有的永久回贖權(quán)的肯定。但西方物權(quán)法的權(quán)利設(shè)置出發(fā)點(diǎn)在于保障物的占有者，在典權(quán)關(guān)系中，物權(quán)的權(quán)利人指的不是出典人而是承典人，即保障承典人使用收益的權(quán)利。立法者試圖在回贖問(wèn)題上尋找一個(gè)較為合理的平衡點(diǎn)，但事實(shí)上，由于法典規(guī)定回贖較為嚴(yán)格，給出典人的回贖帶來(lái)困難。

在民國(guó)四川基層訴訟中，半數(shù)的典權(quán)糾紛皆由回贖導(dǎo)致。鄰水縣涉及典權(quán)案件339件中，僅以檔案案由統(tǒng)計(jì)即有134件與回贖有關(guān)；南溪縣35件典權(quán)案件中有12件為回贖糾紛，新繁縣34件典權(quán)案件中有16件回贖糾紛，榮縣34件典權(quán)案件中涉及回贖的有16件。(13)分別統(tǒng)計(jì)自四川省民國(guó)鄰水縣檔案(藏于四川省鄰水縣檔案館)、民國(guó)南溪縣檔案(藏于四川省南溪縣檔案館)、民國(guó)新繁縣檔案(藏于四川省新都縣檔案館)、民國(guó)榮縣檔案(藏于四川省榮縣檔案館)。限于篇幅，本文涉及檔案統(tǒng)計(jì)部分不一一羅列檔案號(hào)。

典型的典權(quán)回贖案件如榮縣陳萬(wàn)全訴陳益清一案，(14)《陳萬(wàn)全訴陳益清案》，檔案號(hào)：9-10-767，民國(guó)榮縣檔案。陳萬(wàn)全之父陳泗興在民國(guó)十年將祖產(chǎn)瘦沖頭田業(yè)出典于被告陳益清，約定典價(jià)為銅元三百六十釧，但未約定典期，典業(yè)可隨時(shí)贖回。民國(guó)二十九年，原告準(zhǔn)備向被告贖回出典田業(yè)，卻遭被告拒絕，其理由是原告之父為償還欠債將一部分田地出賣給被告，因此原告無(wú)贖回的權(quán)利。原告因贖典不成將被告起訴至榮縣司法處，要求被告準(zhǔn)許贖典。榮縣司法處審理后認(rèn)為，依據(jù)民法規(guī)定，買(mǎi)賣不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)定立“買(mǎi)賣”契約，而原被告雙方僅有“付約”作為憑證，又根據(jù)證人證言，訂立“付約”的目的并非為絕賣而為贖取田業(yè)，因此認(rèn)定原被告所立“付約”為典當(dāng)契約，原告依法享有回贖權(quán)。

類似的案件還有很多，基層司法實(shí)踐中的典權(quán)爭(zhēng)議焦點(diǎn)集中于兩個(gè)：一是由于西方民法沒(méi)有典權(quán)，既有的民法理論就無(wú)法對(duì)該概念進(jìn)行闡釋，所以法官需要自己在實(shí)踐中去認(rèn)定民間的典賣合同是否為訂立典權(quán)的契約；二是因?yàn)榍笆鲇^念差異，是否支持出典人的回贖權(quán)成為法官極為頭疼的問(wèn)題。雖然法典對(duì)回贖權(quán)的規(guī)定比較保守，但基層法官在司法實(shí)踐中傾向于對(duì)出典人回贖權(quán)的保護(hù)。至于認(rèn)定典權(quán)的問(wèn)題，雖然典、典當(dāng)、典賣和典權(quán)等概念并不完全等同，如果嚴(yán)格適用民法典中的標(biāo)準(zhǔn)，需較長(zhǎng)的訴訟程序，基層司法官往往不愿意糾纏于法律概念的解釋而徑自裁判。如在新繁縣王桂林訴陳有福案中，(15)《王桂林訴陳有福案》，檔案號(hào)：4-212、4-704，民國(guó)新繁縣檔案。相同的法律事實(shí)，一審以“租佃”來(lái)定義和處理兩造的糾紛，采用的“佃與被告”“承佃人”等語(yǔ)，二審則運(yùn)用“典權(quán)”來(lái)描述案情，用“典與被告”“承典人”等語(yǔ)，從而形成兩個(gè)完全不同的判決結(jié)果。但在對(duì)兩造糾紛到底如何進(jìn)行法律定義的關(guān)鍵問(wèn)題上，一二審都沒(méi)有做出任何的解釋，似乎這個(gè)決定判決結(jié)果的關(guān)鍵問(wèn)題本身并不存在。

正如有學(xué)者總結(jié)的，中國(guó)傳統(tǒng)“典制在民間的實(shí)際運(yùn)行中呈現(xiàn)出極其復(fù)雜、細(xì)膩、微妙的紋理和脈絡(luò)”，“典在民間的使用遠(yuǎn)比官方法律文本所表現(xiàn)的內(nèi)容要精細(xì)、深刻和豐滿得多”。(16)吳向紅 ：《典之風(fēng)俗與典之法律——本土視域中的典制淵源》，《福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第2期，第86頁(yè)。但典進(jìn)入民法典，典權(quán)成為西方大陸法系的民法體系中的一項(xiàng)法定物權(quán)，不僅未將典權(quán)的內(nèi)涵界定清晰，反而使得基層百姓與司法機(jī)構(gòu)在典權(quán)糾紛中面臨新的問(wèn)題。這一傳統(tǒng)的民事制度進(jìn)入民法典，卻沒(méi)有與其他法定物權(quán)一樣，以較為清晰的權(quán)利界定及價(jià)值取向運(yùn)行于司法訴訟之中。

三

以重述概念方式進(jìn)入民法典的傳統(tǒng)民事制度較多，常見(jiàn)的如佃、債、婚姻等。在民法移植過(guò)程中，如果大陸法系民法中有相同、相似或類似的概念，則對(duì)應(yīng)的傳統(tǒng)民事制度會(huì)通過(guò)比附于西方法律概念的方式而被納入民法典體系內(nèi)。以這種方式納入民法典的傳統(tǒng)民事制度與典權(quán)不同，獨(dú)立保留于民法典的典權(quán)制度，其主要的爭(zhēng)議在于它在民法典中制度定位，即其屬性為何，并據(jù)以決定其在民法典中的位置。而佃、婚姻這類制度由于西方法律本身就有各自明確的定位和屬性，其面臨的主要問(wèn)題是以西方民法概念重述中國(guó)傳統(tǒng)民事制度后如何兼容與協(xié)調(diào)。

中國(guó)傳統(tǒng)民事制度存在著模糊性、復(fù)合性和地方性特點(diǎn)。模糊性體現(xiàn)于傳統(tǒng)民事制度大多沒(méi)有一個(gè)官方或權(quán)威的精準(zhǔn)定義對(duì)其內(nèi)涵和外延進(jìn)行準(zhǔn)確的界定，一項(xiàng)傳統(tǒng)的民事制度往往雜糅了身份、契約、家族、金融等多種要素，形成一個(gè)權(quán)利義務(wù)及責(zé)任的復(fù)合體，再加上中國(guó)各地民事習(xí)慣差異較大，同樣一個(gè)制度，各地的實(shí)際表現(xiàn)與文字概況也不完全一致。因而要做到將傳統(tǒng)民事制度以相同或相似的西方法律概念加以重述，做到既能解釋進(jìn)入民法體系又不偏離該制度原有的內(nèi)容，實(shí)屬不易。

以佃為例。中西社會(huì)對(duì)于佃的含義本就有不同的理解，大陸法系的永佃權(quán)與中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的永佃，其淵源、內(nèi)涵及意義等并不相同，中國(guó)的“永佃如同世耕、永耕，乃清代民間契約用語(yǔ)”，它們反映的是既有租佃關(guān)系的固定化，而西方法律中的用佃則“是一個(gè)分析概念，其確定內(nèi)涵首先來(lái)自現(xiàn)代民法，其淵源又可以追溯至古代羅馬”。(17)梁治平 ：《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年，第88頁(yè)。早已有學(xué)者指出，即使是中國(guó)永佃中的田皮權(quán)，也比西方民法中的“永佃權(quán)包含更多的權(quán)利：一是獨(dú)立的轉(zhuǎn)讓權(quán)，二是不得以欠租為由奪佃。將田皮權(quán)硬指為永佃權(quán)無(wú)疑削弱了田皮權(quán)人的利益”。(18)趙曉力 ：《中國(guó)近代農(nóng)村土地交易中的契約、習(xí)慣與國(guó)家法》，強(qiáng)世功、孔慶平主編 ：《北大法律評(píng)論》第1卷第2輯，北京：北京大學(xué)出版社，1998年，第491頁(yè)。不僅如此，傳統(tǒng)中國(guó)土地關(guān)系中的佃是一種習(xí)慣形成的財(cái)產(chǎn)使用關(guān)系，西方的佃則有著清晰的權(quán)利概念和制度設(shè)計(jì)，在債權(quán)和物權(quán)二元?jiǎng)澐值睦碚撓?，物?quán)中的永佃和債權(quán)中的租佃有著權(quán)利性質(zhì)的本質(zhì)區(qū)別，選擇物權(quán)的佃或債權(quán)的佃意味著佃的權(quán)利屬性與范圍都完全不同。加之中國(guó)幅員遼闊，各地佃的習(xí)慣也不一致，在民國(guó)前期開(kāi)展的民商事習(xí)慣調(diào)查中，幾乎所有受調(diào)查的省份均有關(guān)于佃的習(xí)慣，不同地方各有“倒東不倒佃”“死佃”“原佃留買(mǎi)”“租不攔當(dāng)”“當(dāng)不攔賣”“永頂”“田分皮骨”等等不一的說(shuō)法和習(xí)慣，其內(nèi)容也有一定的差別。(19)司法行政部編 ：《民商事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》，司法行政部，1930年，第16、17-20、31、37、439、441頁(yè)等。試想，一方面是中國(guó)各地對(duì)于佃的概念內(nèi)容并不統(tǒng)一，另一方面是西方民法中存在不同性質(zhì)的佃制度，要把兩者嫁接起來(lái)，統(tǒng)一成一個(gè)佃的制度規(guī)范，就自然可以預(yù)見(jiàn)其在概念重述和法律實(shí)踐中必然會(huì)產(chǎn)生新的問(wèn)題。

南溪縣劉惠生訴劉少軒案中，(20)《劉惠生訴劉少軒案》，檔案號(hào)：2-1-502，民國(guó)南溪縣檔案。田主劉惠生與佃戶劉少軒簽訂租佃協(xié)議，由劉少軒耕作劉惠生之田，每年上交糧食三十石，并繳納押銀二千釧以保證協(xié)議履行。達(dá)成協(xié)議后，劉惠生將上一個(gè)佃戶繳納的租谷一齊交由劉少軒保管，后因其不足額繳納租谷并使保管租谷虧空，遂起訴至南溪縣司法處。南溪縣司法處經(jīng)審理認(rèn)為劉惠生與劉少軒約定押金為二千釧、年租谷為三十石，而劉少軒僅支付一千九百釧押金、未按約定耕種足額上交糧食，并使得交由其保管的糧食虧空，故作出判決，令劉少軒向劉惠生繳納所欠糧食七石六斗四升，除去三石六斗四升折抵押銀外，劉少軒還補(bǔ)劉惠生等各四石。此案在傳統(tǒng)佃的概念重述中，物權(quán)內(nèi)涵逐漸轉(zhuǎn)化至債權(quán)效力，即對(duì)佃的解釋，從永佃權(quán)的佃轉(zhuǎn)移至了租佃合同的佃，從而間接否認(rèn)了租佃的永久性。值得注意的是，此案存在法律禁止的押租和轉(zhuǎn)租情況，司法官認(rèn)可了法律效力，這種情況在基層訴訟中大量存在。

榮縣楊海三訴唐則之案中，(21)《楊海三訴唐則之案》，檔案號(hào)：9-3-249，民國(guó)榮縣檔案。田主唐則之與佃戶楊海三簽訂租佃契約，唐海三繳納穩(wěn)銀八百釧佃得唐則之耕地一塊，同時(shí)依照租佃契約，楊海三需向唐澤之每年繳納租谷二十石整。而后唐則之以楊海三與其子楊長(zhǎng)友與惡棍楊炳章往來(lái)密切、不足量上交租谷為由，決定返還穩(wěn)銀，解除租佃關(guān)系并另佃與他人。楊海三因此狀告唐則之強(qiáng)逼退佃。此案經(jīng)榮縣地方法院審理，判決解除唐澤之與楊海三的租佃關(guān)系，唐則之將與楊海三一起收獲的租谷退給楊海三三谷、退還穩(wěn)錢(qián)七百九十釧，并令楊海三自收到給付之日起搬遷。此案與前案類似，一方面法院默認(rèn)性質(zhì)等同于押租的穩(wěn)錢(qián)是合法的存在，另一方面法院認(rèn)為租佃契約能夠在雙方出現(xiàn)糾紛、無(wú)法繼續(xù)履行時(shí)解除，也否定了佃權(quán)的永久存續(xù)性。

出于維護(hù)物權(quán)穩(wěn)定性的考慮，法律禁止轉(zhuǎn)租，“為防止出租人過(guò)渡榨取起見(jiàn)”，耕地上的押租也予以禁止。(22)陳顧遠(yuǎn) ：《土地法》，北京：商務(wù)印書(shū)館，1935年，第155頁(yè)。但受傳統(tǒng)土地習(xí)慣的影響，即使是民法典頒行以后，民間押租與轉(zhuǎn)租習(xí)慣依然存在。四川基層絕大多數(shù)租佃糾紛中都存在押租和轉(zhuǎn)租的情況，南溪縣的112件租佃案件中，除10件案件記錄不明外，剩余的102個(gè)案件中，93件明確提及了押租，14件明確提及了轉(zhuǎn)租。法官在審理這類案件時(shí)，基本上都沒(méi)有按照法律規(guī)定判定押租轉(zhuǎn)租無(wú)效，而是采取默認(rèn)的態(tài)度，確認(rèn)了押租轉(zhuǎn)租的有效性。

由此可見(jiàn)，將傳統(tǒng)中國(guó)存續(xù)多年的租佃制度，以西方民法概念重述后納入民法典體系中，存在著概念內(nèi)涵和權(quán)利屬性的沖突甚至矛盾。基層司法實(shí)踐中，法官對(duì)傳統(tǒng)民事制度的認(rèn)知，及對(duì)所涉及相關(guān)法律問(wèn)題的理解，也正處于中西之間，既未完全遵從習(xí)慣、也未完全依照法律，帶有明顯的過(guò)渡時(shí)期特點(diǎn)。

四

在民法法典化過(guò)程中，部分傳統(tǒng)民事制度未再進(jìn)入民國(guó)民法典，其原因，有的是與西方法律的基本原則不符；有的則是一時(shí)未在民法體系中找到合適的規(guī)范位置。前者如宗祧繼承，后者如合會(huì)。

宗祧繼承是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)重要的身份承繼制度，“一家之中，每一世系只能有一個(gè)男性嫡子或嫡孫享有宗祧繼承權(quán)”，(23)張晉藩 ：《清代民法綜論》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年，第222頁(yè)。在傳統(tǒng)民事制度中，宗祧繼承的重要性遠(yuǎn)超過(guò)財(cái)產(chǎn)繼承，但因?yàn)樽陟隼^承系宗法制度的產(chǎn)物，“背離民法宗旨”，且男子承嗣違反男女平等原則，“與現(xiàn)代潮流不能相同”。(24)李謨 ：《繼承新論》，廣州：暨南大學(xué)出版社，2017年重印版，第4-5頁(yè)。因此民法中的繼承制度剝離了原有的身份屬性，僅指財(cái)產(chǎn)繼承，宗祧繼承被排斥在民法典之外。

民法典雖然排除了宗祧繼承，但作為傳統(tǒng)宗法禮教中最核心的制度之一，宗祧承嗣的觀念深入人心。榮縣的繼承案件絕大多數(shù)涉及承嗣的問(wèn)題(統(tǒng)計(jì)的282個(gè)繼承案件中有106個(gè)與承嗣有關(guān)，比例達(dá)38%)。在許多繼承案件中，嗣子身份仍是繼承財(cái)產(chǎn)的基本前提。如新繁縣陳劉氏訴陳賴氏一案，(25)《陳劉氏訴陳賴氏案》，檔案號(hào)：3-269，民國(guó)新繁縣檔案。原告陳劉氏在訴狀中提道 ：“民翁患病垂危自知不起，始行帖請(qǐng)民翁之學(xué)生鐘信恒、王瘦枝及親族近鄰保甲等，來(lái)家訴說(shuō)撫嗣各節(jié)。當(dāng)經(jīng)民翁之同意，自愿撫得民之生女之子與民為孫，當(dāng)及服同眾人，由翁父與此子命名為安常二字?！背兴靡馕吨^承家業(yè)，自然包括傳承家庭財(cái)產(chǎn)，因此正是由于有“撫孫安?！钡拇嬖冢骊悇⑹喜畔蚱淦牌潘饕涔z產(chǎn)。類似的傅沈氏等訴傅張氏案中，(26)《傅沈氏等訴傅張氏案》，檔案號(hào)：3-638，民國(guó)新繁縣檔案。原告傅道德訴稱，“民前以廢撫霸業(yè)情詞具訴撫母傅張氏在案，述訊判決應(yīng)遵。竊該張氏前于民國(guó)四年憑證撫民為子，原為繼承長(zhǎng)房后嗣起見(jiàn)，現(xiàn)有撫約為憑。今伊堅(jiān)不承認(rèn)致使長(zhǎng)房絕嗣，不惟生者難甘諒想，死者亦難瞑目”。

由于承嗣是家族中的重要問(wèn)題，所以雖然法無(wú)明文規(guī)定，法官在受理承嗣案件時(shí)卻大多做模糊處理，一般會(huì)采取“有條件認(rèn)可”的方式對(duì)待宗祧承嗣的糾紛，即如果是民法典頒行前的宗祧承嗣事實(shí)清楚，滿足傳統(tǒng)宗祧承嗣程序，即使判決時(shí)民法典已不再規(guī)定宗祧繼承的內(nèi)容，法官仍會(huì)給出承認(rèn)宗祧繼承的判決結(jié)果。

與宗祧不同，合會(huì)制度未能納入民國(guó)民法典的原因，并非因其與民法原理沖突。作為“中國(guó)固有的平民金融組織”，(27)千家駒編 ：《中國(guó)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)論文集》，北京：中華書(shū)局，1936年，第110頁(yè)。合會(huì)是除典當(dāng)之外最普遍、歷史最悠久的傳統(tǒng)民事習(xí)慣，其形式極其豐富。在前述民商事習(xí)慣調(diào)查中，有三十余種名稱不同的合會(huì)形式?；鶎釉V訟中甚至有一個(gè)糾紛涉及四五個(gè)不同類型的合會(huì)的情況。也許正是由于傳統(tǒng)合會(huì)的形式多樣，一時(shí)很難以準(zhǔn)確的民法概念和制度加以規(guī)范，因此民國(guó)民法典并未有關(guān)于合會(huì)的明文規(guī)定，對(duì)于司法實(shí)踐中的合會(huì)案件，法官基本上是采取“技術(shù)性認(rèn)可”的方式予以處理。

這種“技術(shù)性認(rèn)可”的一種方法是在訴訟程序中以認(rèn)可習(xí)慣的方式處理。法官為了避免正式判決中涉及對(duì)合會(huì)的法律認(rèn)定缺乏民法依據(jù)的情況發(fā)生，會(huì)重視在作出判決前的訴訟環(huán)節(jié)中，以傳統(tǒng)的庭諭、批詞等方式要求當(dāng)事人按照合會(huì)自身的章程調(diào)解息訟。這樣處理既規(guī)避了合會(huì)的民法定性，又對(duì)其習(xí)慣的約束力給予了實(shí)質(zhì)性的肯定。如在榮縣范清廉訴彭子商案中，(28)《范清廉訴彭子商案》，檔案號(hào)：9-8-770，民國(guó)榮縣檔案。法官以庭諭的方式“令該區(qū)調(diào)解委員會(huì)合集兩造妥為調(diào)解”，并在受理后再次庭諭 ：“侯令第二區(qū)鄉(xiāng)長(zhǎng)楊本清召集藍(lán)福恒、范清廉并未起訴之債權(quán)人范師賢、鄒紹涵、謝傳義、劉定秋、王品三到場(chǎng)和解。其藍(lán)福恒押有契約在會(huì)，自屬優(yōu)先權(quán)。余債酌提呈分紅、和解不諧?！?/p>

如果合會(huì)案件最后進(jìn)入到判決環(huán)節(jié)，法官需要對(duì)其作出明確的裁斷時(shí)，首先會(huì)運(yùn)用到的是民法法源條款“法律無(wú)規(guī)定，依習(xí)慣”的規(guī)定。如新繁縣蕭先智等訴陳子清案中，(29)《蕭先智等訴陳子清案》，檔案號(hào)：4-967，民國(guó)新繁縣檔案。會(huì)員不按期繳納會(huì)款，會(huì)首是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，法官無(wú)民法條文可循，只能判決 ：“被告應(yīng)上原告會(huì)銀，業(yè)已了清，已屬顯然。至一二兩會(huì)，不論欠原告會(huì)銀多寡，依會(huì)普通習(xí)慣，首會(huì)無(wú)負(fù)責(zé)代為償還之理，原告此部分請(qǐng)求，亦難成立。”法官明確強(qiáng)調(diào)“依會(huì)普通習(xí)慣，首會(huì)無(wú)負(fù)責(zé)代為償還之理”，從而免除了被告的債務(wù)責(zé)任，判決原告敗訴。

但由于民法沒(méi)有認(rèn)可合會(huì)這一傳統(tǒng)民事制度，司法官在運(yùn)用民事習(xí)慣作為法源判決時(shí)大多較為謹(jǐn)慎，在新繁縣的22件合會(huì)案件中，司法官明確言及“習(xí)慣”者僅上述一案。其他案件中法官用到的是技術(shù)性處理的另一種方法，即在合會(huì)糾紛進(jìn)入最終的審判時(shí)，以民法法理來(lái)說(shuō)理，將其比附為其他民法制度，作出肯定的判決。最常見(jiàn)的是將合會(huì)視為一種契約，按照民法的契約自由原則，輔之以債務(wù)關(guān)系的基本民法法理進(jìn)行判決。如新繁縣楊福齡訴周紹儒案中，(30)《楊福齡訴周紹儒案》，檔案號(hào)：3-311，民國(guó)新繁縣檔案。被告提出兩個(gè)用以抗辯支付的理由，其一是原告周紹儒減免收取了其他人的支付；其二是與周紹儒同住并有債權(quán)關(guān)系的第三人易坤昌對(duì)被告負(fù)有債務(wù)。若以現(xiàn)代民法原理觀之，此案涉及合同相對(duì)性原理、代位權(quán)、債務(wù)抵銷、內(nèi)部協(xié)議的約束力等多個(gè)問(wèn)題，最后法官逐一以法理說(shuō)明，并要求被告按合會(huì)會(huì)章的規(guī)定償還債務(wù)。又如榮縣王一先訴廖淑珍案，(31)《王一先訴廖淑珍案》，檔案號(hào)：9-10-895，民國(guó)榮縣檔案。涉及田園會(huì)、登瀛會(huì)、康益會(huì)三個(gè)不同的合會(huì)，榮縣司法處最后結(jié)合了習(xí)慣和法律規(guī)定判決會(huì)款事件，依“會(huì)務(wù)慣例”、依法審判“附停止條件之法律行為”，將其作為債權(quán)債務(wù)關(guān)系處理。

宗祧繼承、合會(huì)等傳統(tǒng)制度，在后民法典時(shí)代，由于未能進(jìn)入民法典，成為法律之外的民事習(xí)慣在社會(huì)仍然存在。對(duì)于這類深植于傳統(tǒng)社會(huì)的民事習(xí)慣，基層司法實(shí)踐無(wú)法回避其社會(huì)影響。正如當(dāng)時(shí)有學(xué)者在討論廢止宗祧時(shí)指出的，“宗祧繼承有數(shù)千年之歷史，其印象深入民間，無(wú)后立繼，幾均視為當(dāng)然，此種傳統(tǒng)觀念，雖非牢不可破，然所之大驟，易致橫決之禍”。(32)俞承修 ：《論宗祧繼承之變遷及其在現(xiàn)行法例上之地位》，《法令周刊》1935年第240期，第5頁(yè)。對(duì)待這些民事習(xí)慣，法官通常會(huì)非常重視其實(shí)際效力，一般會(huì)在承認(rèn)該民事習(xí)慣的大前提下，在法律或法理上找到認(rèn)可或包容的方法。

五

梅仲協(xié)曾言，民國(guó)民法典“采德國(guó)立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗擷取一二”。(33)梅仲協(xié) ：《民法要義》，張谷勘校，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年，序，第1頁(yè)。民國(guó)時(shí)期的民法近代化過(guò)程，很大程度上就是一套西方化的民法典頒行后，傳統(tǒng)民事制度與其沖突協(xié)調(diào)并融合發(fā)展的過(guò)程。通過(guò)對(duì)上述三種類型傳統(tǒng)民事制度與西方式民法典的討論，我將傳統(tǒng)民法制度的近代化境遇稱之為“搭車模式”。

傳統(tǒng)民事習(xí)慣或制度如同要趕往現(xiàn)代中國(guó)民法這一終點(diǎn)站的乘客，并非所有乘客都可以順利地坐上民法典這班列車：凡是沒(méi)有穿上西服的乘客會(huì)被禁止乘車，只能自行取道民間小路前往，有的乘客在路途中就迷失了，有的乘客走到之后的站臺(tái)搭上了班車；上車的乘客，則需要取好一個(gè)合適的西文名，在物權(quán)、債權(quán)等分隔清晰的不同民法車廂里找到屬于自己的合適位置；如果沒(méi)有合適的座位或者座椅本身不牢，在列車行進(jìn)的過(guò)程中也會(huì)顛簸不適。

除卻本文提到的這三種主要類型，事實(shí)上還有一些例外情況。借助這個(gè)搭車模式，有本身就已在車廂中的乘客，即源于西方民法理論的制度，通過(guò)法律制度移植至中國(guó)，不需要再購(gòu)票取名；還有原本搭乘另外車次的乘客，因道路規(guī)劃改乘民法列車，如原先搭乘刑法班車的墳產(chǎn)，其中的一部分權(quán)能在法律近代化過(guò)程中進(jìn)入物權(quán)，改乘了這趟民法班車。這部分由于不涉及傳統(tǒng)民法，故另文專述。(34)部分內(nèi)容可參見(jiàn)劉昕杰、毛春雨 ：《傳統(tǒng)權(quán)利的去精神化境遇：民國(guó)墳產(chǎn)糾紛的法律規(guī)范與司法實(shí)踐》，《法治現(xiàn)代化研究》2019年第5期，第122-133頁(yè)。

概而言之，較之于從傳統(tǒng)到近代背景下的民國(guó)民事司法程序在實(shí)用主義方面的一以貫之，(35)劉昕杰 ：《實(shí)用型司法：近代中國(guó)基層民事審判傳統(tǒng)》，《四川大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第2期，第30-37頁(yè)。從傳統(tǒng)到近代的民事制度變遷則是多重樣貌的，不同的制度遭遇帶來(lái)的基層法律實(shí)踐也是多樣化的。在法典化的過(guò)程中，傳統(tǒng)民事制度不是統(tǒng)一的整體，不同的民事制度的具體內(nèi)容和與西方法理、法律不同的契合度，在民法典概念化和體系化過(guò)程中，所表現(xiàn)出來(lái)的中西文化之間的沖突也是不一樣的。而當(dāng)民法典頒行之后，這些不同的民事制度在訴訟程序之中，又因其法律概念的一致性、制度內(nèi)容的適應(yīng)度、關(guān)涉人群的主動(dòng)性、民間習(xí)慣的認(rèn)同度，乃至與之相關(guān)的地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)條件的不同，體現(xiàn)出不同的法律實(shí)踐形態(tài)。探究這些不同樣貌的法律實(shí)踐形態(tài)，對(duì)于我們更加微觀地考察中西法律文化沖突的多樣性，或是更加宏觀地概括轉(zhuǎn)型時(shí)期中國(guó)法律近代化的復(fù)雜性，都有著非常重要的意義。