論對知識產(chǎn)權(quán)的有限擴(kuò)展保護(hù)

周若瑋

（安徽大學(xué)，安徽 合肥 230601）

一、問題的提出

（一）反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法交叉案件

1.同人作品案

同人作品案中最具有代表性的案件即為“金庸訴江南案”。 2010 年，作家楊治（筆名江南）發(fā)表了《此間的少年》這一作品，受到讀者的追捧，該作品描繪了一群大學(xué)生的青春校園生活圖景，書中人物大量套用著名作家查良鏞（筆名金庸）創(chuàng)造的人物的姓名。金庸認(rèn)為江南的這一行為嚴(yán)重侵犯其著作權(quán)且構(gòu)成不正當(dāng)競爭，于2016 年10 月訴至廣州市天河區(qū)人民法院。該案的審理引起了關(guān)于同人作品中的人物姓名、關(guān)系、性格特征等元素是否能構(gòu)成作品的探討，與此同時，利用他人作品中的元素是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭也成為學(xué)界熱議的課題。通過對金庸訴江南案的一審判決書進(jìn)行研究，可以歸納出受案法院的觀點(diǎn)：人物姓名等作品元素雖然凝結(jié)了作者的智力勞動，但尚未達(dá)到可以單獨(dú)作為著作權(quán)法客體進(jìn)行保護(hù)的高度。涉案爭議作品運(yùn)用了原告作品中的一些元素導(dǎo)致原被告作品間存在一定的相似，但原被告的作品內(nèi)容在情節(jié)、主題等主要方面完全不同，前述“相似”僅為抽象的形式性相似，并未構(gòu)成實質(zhì)性相似，故被告的行為并未構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)行為。但是當(dāng)原告的作品與作品元素具有極高的知名度，使得讀者在該作品與作品元素之間建立了某種牢固的特殊關(guān)系時，被告套用原告作品元素的行為可能被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。通過綜合考量涉案爭議作品發(fā)行量、 被告主觀心理狀態(tài)、原告作品知名度等影響因素可以判斷被告的行為是否超出法律允許的合理使用范圍，是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。①參見廣州市天河區(qū)人民法院(2016)粵0106 民初第12068 號民事判決書。

2.賽事直播或轉(zhuǎn)播案

反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法交叉案件的代表類型還有網(wǎng)絡(luò)游戲直播案、體育賽事轉(zhuǎn)播案等。對于這類案件，受案法院對涉案網(wǎng)絡(luò)游戲、賽事能否構(gòu)成作品的認(rèn)定不盡相同， 故被告的行為是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)也需要根據(jù)案件的具體情節(jié)進(jìn)行分析。 在涉及網(wǎng)絡(luò)游戲直播的耀宇訴斗魚案中， 一二審法院均認(rèn)定著作權(quán)法的保護(hù)范疇不包含原告所主張的視頻轉(zhuǎn)播權(quán)，原告的權(quán)利無法通過著作權(quán)法予以保護(hù)。②參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第191 號民事判決書，上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第641 號民事判決書。在我國首例對體育賽事節(jié)目進(jìn)行定性的案件——央視國際訴華夏城視案中， 深圳市福田區(qū)人民法院也做出了相似的認(rèn)定， 認(rèn)為涉案比賽的創(chuàng)造性并未達(dá)到構(gòu)成作品所需要的高度， 不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為著作權(quán)法上的作品。①參見廣東省深圳市福田區(qū)人民法院(2015)深福法知民初字第174 號民事判決書。但是這兩起案件的受案法院均認(rèn)定原告依法享有的直播或轉(zhuǎn)播比賽視頻的權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)， 被告未經(jīng)授權(quán)對涉案賽事進(jìn)行直播或轉(zhuǎn)播，增加了自己的用戶數(shù)量的同時也“奪取”了原告應(yīng)有的流量，其行為明顯違反了反不正當(dāng)競爭法，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

（二）爭議焦點(diǎn)

除上文所列的具體案件之外，我國當(dāng)前還存在“電子數(shù)據(jù)庫案”“游戲規(guī)則案”“垂直搜索案”“加框鏈接案” 等知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法交叉的案件。 隨著創(chuàng)新理念的增強(qiáng)和知識產(chǎn)品的增加，這類案件的數(shù)量還在持續(xù)增長。 通過對相關(guān)案件的整理不難發(fā)現(xiàn)，這類案件的特點(diǎn)在于：原告通過投入大量金錢和勞動獲得了使用相關(guān)知識產(chǎn)品的權(quán)利，從而在行業(yè)內(nèi)取得了相應(yīng)的競爭優(yōu)勢：被告在明知原告享有該權(quán)利的情況下， 采取一定的手段從原告處攫取優(yōu)勢并對原告造成損害， 構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。 法院在審理該類案件時通常分為兩個步驟： 首先判斷原告主張的權(quán)利是否可以依照法律進(jìn)行保護(hù)， 這種權(quán)利或因?qū)儆谥R產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)范圍而得到保護(hù)， 或因原告付出了大量的金錢和勞動而獲得該合法權(quán)益： 其次判斷被告的行為是否違背商業(yè)道德和市場的正當(dāng)競爭秩序，并因此具有主觀惡意， 從而構(gòu)成法律禁止的不正當(dāng)競爭行為。

針對這些案件的判決結(jié)果， 我國學(xué)界尚存在爭議。其爭議焦點(diǎn)在于，當(dāng)某一客體無法通過著作權(quán)法或者其他知識產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行保護(hù)時， 能否轉(zhuǎn)而尋求反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)？ 反不正當(dāng)競爭法能提供何種類型的保護(hù)？該保護(hù)能夠達(dá)到何種程度？這一保護(hù)應(yīng)當(dāng)維持在怎樣的范圍內(nèi)？ 這些問題關(guān)系到知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法之間的關(guān)系， 同時涉及到兩種法律制度的保護(hù)范圍和程度的邊界問題。 目前學(xué)界對前述問題展開了激烈的討論， 就反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法究竟是何種關(guān)系主要存在以下幾種不同觀點(diǎn)。

有學(xué)者主張，反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法所提供的保護(hù)并無內(nèi)容上的補(bǔ)充關(guān)系，也不存在某一方應(yīng)當(dāng)在先適用的問題，依照兩種法律制度對行為人的侵權(quán)行為提起的訴訟請求是各自獨(dú)立和平行的。 當(dāng)某一對象符合不正當(dāng)競爭的侵權(quán)構(gòu)成要件時，即使其依知識產(chǎn)權(quán)法無法獲得保護(hù)，也不排除其依反不正當(dāng)競爭法獲得保護(hù)的可能性。[1]有學(xué)者主張，關(guān)于反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法間關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)依據(jù)《巴黎公約》和《TRIPS 協(xié)議》等相關(guān)國際公約的規(guī)定，將反不正當(dāng)競爭法納入知識產(chǎn)權(quán)法的范圍之內(nèi)，使反不正當(dāng)競爭法成為知識產(chǎn)權(quán)法重要的組成部分。[2]也有學(xué)者主張，反不正當(dāng)競爭法為知識產(chǎn)權(quán)提供補(bǔ)充性保護(hù)。知識產(chǎn)權(quán)法明確了知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵與外延并詳細(xì)規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)要件和保護(hù)程序，為知識產(chǎn)權(quán)提供了力度強(qiáng)但范圍窄的法律保護(hù)：反不正當(dāng)競爭法則從認(rèn)定和規(guī)制破壞市場公平競爭秩序、 違反商業(yè)道德的行為出發(fā)，通過對市場主體的行為進(jìn)行規(guī)制以實現(xiàn)維護(hù)市場公平競爭秩序的目的，為知識產(chǎn)權(quán)提供了一種力度較弱但范圍廣泛的法律保護(hù)。當(dāng)智力成果或知識產(chǎn)品的權(quán)益無法依照知識產(chǎn)權(quán)法獲得保護(hù)時，若行為人的行為符合反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的條件，也可以由反不正當(dāng)競爭法提供某種法律保護(hù)。[3]在此基礎(chǔ)上，還有一些學(xué)者主張，反不正當(dāng)競爭法并不僅僅具有“為知識產(chǎn)權(quán)提供附加保護(hù)，為知識產(chǎn)權(quán)補(bǔ)漏”[4]的功能，在此之外反不正當(dāng)競爭法還應(yīng)當(dāng)具有哪些具體內(nèi)容，知識產(chǎn)權(quán)法在所不問。[5]還有學(xué)者主張，反不正當(dāng)競爭法雖然為知識產(chǎn)權(quán)提供補(bǔ)充性保護(hù)，但知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系中最主要的法律規(guī)范仍是知識產(chǎn)權(quán)法，反不正當(dāng)競爭法不應(yīng)當(dāng)過度干預(yù)。 反不正當(dāng)競爭法所提供的補(bǔ)充性保護(hù)應(yīng)當(dāng)通過綜合考量各種因素對其進(jìn)行限制，是一種“有限的”補(bǔ)充性保護(hù)。[6]

那么， 反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法之間究竟是怎樣的關(guān)系？本文認(rèn)為，從兩種法律制度的歷史淵源、保護(hù)客體的方式、特點(diǎn)等方面來看，反不正當(dāng)競爭法為知識產(chǎn)權(quán)提供擴(kuò)展保護(hù)， 并且不應(yīng)超過一定限度。

二、反不正當(dāng)競爭法為知識產(chǎn)權(quán)提供擴(kuò)展保護(hù)

（一）反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的歷史淵源

反不正當(dāng)競爭法的立法基礎(chǔ)是誠實信用原則，它的主要內(nèi)容在于維護(hù)市場的公平競爭秩序， 其本質(zhì)上是市場道德的法律化， 與知識產(chǎn)權(quán)法之間有著十分密切的關(guān)系。 正如《巴黎公約》和《TRIPS 協(xié)定》所體現(xiàn)的， 人們在早期將反不正當(dāng)競爭法當(dāng)做知識產(chǎn)權(quán)法的重要組成部分的最重要原因即在于： 最初的反不正當(dāng)競爭法主要就是圍繞為專利法和商標(biāo)法提供補(bǔ)充而展開的?，F(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法中有很重要的一部分內(nèi)容依然是對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，反不正當(dāng)競爭法的內(nèi)容已經(jīng)不再局限于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域， 而是擴(kuò)展到整個市場競爭的領(lǐng)域。 以我國的《反不正當(dāng)競爭法》為例，第7 條對商業(yè)賄賂做出了相應(yīng)的規(guī)定： 第10 條對涉及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的有獎銷售做出規(guī)定：2017 年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》 還增設(shè)了第12 條作為對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施的保護(hù)。英國的反不正當(dāng)競爭法隨著商業(yè)模式的發(fā)展，在原有的制止商標(biāo)仿冒的規(guī)則之上增加了制止商業(yè)詆毀和虛假宣傳的規(guī)則。[2]德國《反不正當(dāng)競爭法》在一般條款中規(guī)定了對消費(fèi)者的保護(hù)。 法國近年來也逐步將消費(fèi)者列入反不正當(dāng)競爭的保護(hù)對象。

（二）反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的特點(diǎn)

知識產(chǎn)權(quán)法是民法的重要組成部分， 是一種典型的賦權(quán)法，通過賦予權(quán)利的方式保護(hù)相應(yīng)的客體，在進(jìn)行賦權(quán)的過程中需要明確知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵與外延，只要被訴行為落入了該權(quán)利的范圍，構(gòu)成對該權(quán)利行使的侵害或妨礙，即可被認(rèn)定為侵權(quán)行為。反不正當(dāng)競爭法則是將行為作為規(guī)制對象，通過認(rèn)定、制止不正當(dāng)競爭行為的方式實現(xiàn)維護(hù)公平競爭秩序的目的。 有學(xué)者認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法通過賦予市場主體某種權(quán)利以達(dá)到維護(hù)市場競爭秩序的目的， 并將該權(quán)利命名為“公平競爭權(quán)”，這種理解存在一定的偏差。 首先，在理論上無法很好地闡明所謂“公平競爭權(quán)”的內(nèi)涵及外延：其次，具體的不正當(dāng)行為間存在的共性并不多，需要具體問題具體分析，想要規(guī)定一個標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的“公平競爭權(quán)”十分有難度。 故在實踐中， 承認(rèn)反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的是合法存在的利益的觀點(diǎn)更具有可操作性。

知識產(chǎn)權(quán)法通過明確定義各個具體權(quán)利、規(guī)定具體的保護(hù)范圍和程序，為各知識產(chǎn)權(quán)提供“強(qiáng)而窄”的排他性、獨(dú)占性保護(hù)。 這類制度無法為所有智力成果或知識產(chǎn)品提供保護(hù)， 保護(hù)的客體范圍相對狹窄。 而反不正當(dāng)競爭法則基于對公平市場競爭秩序的維護(hù)， 為智力成果或知識產(chǎn)品提供了一種“寬而弱”的保護(hù)。 同時，當(dāng)不同的知識產(chǎn)權(quán)之間發(fā)生沖突時，通過綜合考量各種因素，反不正當(dāng)競爭法可以作出在特定條件下保護(hù)哪一方利益的決定， 有助于達(dá)到個體利益與社會利益之間的平衡狀態(tài)。

（三）反不正當(dāng)競爭法為知識產(chǎn)權(quán)法補(bǔ)充漏洞

如上文所言， 知識產(chǎn)權(quán)法是一種嚴(yán)格的“權(quán)利法”，通過規(guī)定嚴(yán)格的授權(quán)條件和保護(hù)程序為知識產(chǎn)權(quán)提供了“強(qiáng)而窄”的保護(hù)。 正是由于其授權(quán)條件和保護(hù)程序的嚴(yán)格性， 導(dǎo)致很大一部分應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的客體未能落入知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)范圍， 例如網(wǎng)絡(luò)域名、商品名稱、作品名稱、非獨(dú)創(chuàng)數(shù)據(jù)庫、未完成專利審查程序的技術(shù)發(fā)明等。 反不正當(dāng)競爭法基于保護(hù)市場良性競爭秩序的目的，對各種利用知識產(chǎn)權(quán)的行為進(jìn)行規(guī)范和控制，一旦行為人的行為符合反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)要件，反不正當(dāng)競爭法就可以對其進(jìn)行規(guī)制，從而為未落入知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)范圍但應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的智力成果和知識產(chǎn)品的權(quán)益提供了一種間接的、基礎(chǔ)的、兜底的保護(hù)。 如在“金庸訴江南案”中，原告作品中的作品元素凝聚了原告的智力勞動，雖然不滿足著作權(quán)法保護(hù)的要件，但是與原告的作品間形成了特殊關(guān)系， 具有保護(hù)的必要性， 通過反不正當(dāng)競爭法可以為其提供所需的法律保護(hù)。

目前以冰山與海洋的關(guān)系類比知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系是學(xué)術(shù)界的一種主流觀點(diǎn)[5]，知識產(chǎn)權(quán)法的“冰山”漂浮在反不正當(dāng)競爭法的“海洋”之上，并且反不正當(dāng)競爭法為知識產(chǎn)權(quán)法的實施提供兜底性保護(hù)。 當(dāng)智力成果或其他知識產(chǎn)品無法依照知識產(chǎn)權(quán)法獲得保護(hù)時， 若其構(gòu)成要件恰好落入反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)范圍， 則可以由反不正當(dāng)競爭法提供保護(hù)。 但在反不正當(dāng)競爭法的“海洋”上是否還漂浮著其他法律規(guī)范，“冰山”并不在意。

三、 反不正當(dāng)競爭法為知識產(chǎn)權(quán)提供擴(kuò)展保護(hù)的邊界探索

（一）反不正當(dāng)競爭法為知識產(chǎn)權(quán)提供的擴(kuò)展保護(hù)是有限的

當(dāng)前， 知識產(chǎn)權(quán)法在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的涵蓋范圍不足以包含數(shù)量和種類日漸增長的有保護(hù)需求的知識產(chǎn)品， 隨著人們對知識產(chǎn)權(quán)的重視程度和保護(hù)理念的增強(qiáng)， 通過反不正當(dāng)競爭法增強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的做法逐漸增多。 這種做法的可能性建立在反不正當(dāng)競爭行為自身及其參照概念的模糊性和強(qiáng)大的包容性上。 例如，世界知識產(chǎn)權(quán)組織頒布的《關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護(hù)的示范規(guī)定》（以下簡稱《示范規(guī)定》）中對“不正當(dāng)競爭行為”的定義與《巴黎公約》相比，省略了“競爭行為”的限定條件，這使得主體之間的競爭關(guān)系不再是受損害方請求獲得補(bǔ)償?shù)谋匾獥l件。 最高人民法院在第30 號指導(dǎo)性案例①參見蘭建軍、 杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司訴天津市小拇指汽車維修服務(wù)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案。的裁判要點(diǎn)中也明確提出， 當(dāng)經(jīng)營者作出的反不正當(dāng)競爭法的違法行為導(dǎo)致其他經(jīng)營者的合法權(quán)益因此受損時， 可以依據(jù)當(dāng)事人之間的間接競爭關(guān)系認(rèn)定競爭行為的不正當(dāng)性。

但是， 反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的擴(kuò)展保護(hù)應(yīng)當(dāng)被限制在一定的范圍內(nèi)， 其提供的過度保護(hù)會產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)。首先，反不正當(dāng)競爭法的固有結(jié)構(gòu)會由于反不正當(dāng)競爭法過渡介入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)而被破壞， 同時也將打破現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)專門制度達(dá)成的均衡狀態(tài)。 兩種法律制度在保護(hù)范圍、性質(zhì)、成本等方面都存在著較大的差異。第一，反不正當(dāng)競爭法保護(hù)制度的關(guān)注點(diǎn)在于競爭者的行為， 總體上解決競爭者之間的爭議， 保護(hù)競爭者之間以直接或間接競爭關(guān)系為基礎(chǔ)而存在的利益， 對于公共利益的保護(hù)較為有限： 知識產(chǎn)權(quán)法賦予智力成果以一定的權(quán)利，保護(hù)的是對世權(quán)、排他權(quán)，其關(guān)注點(diǎn)在于物或者類似物的知識產(chǎn)品。第二，知識產(chǎn)權(quán)制度不以使用為前提即可保護(hù)商標(biāo)權(quán)、著作人復(fù)制權(quán)等，保護(hù)的前提條件相較于反不正當(dāng)競爭法較為寬松。第三，將知識產(chǎn)權(quán)制度從反不正當(dāng)競爭法中單獨(dú)抽離出來作為單獨(dú)的制度，有效降低了關(guān)于權(quán)利的信息成本。知識產(chǎn)權(quán)專門制度在客體方面， 僅保護(hù)那些可以被具體界定范圍的智力成果和具有明顯區(qū)分性的標(biāo)識， 有意識地將一些客體排除在保護(hù)范圍之外：在時間方面，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)的存續(xù)期間屆滿，知識產(chǎn)品即自動進(jìn)入公共領(lǐng)域：在行為方面，承認(rèn)了在符合特定條件的情況下使用知識產(chǎn)權(quán)的行為的合法性。[7]知識產(chǎn)權(quán)專門制度從以上三個維度進(jìn)行規(guī)定，使法律成本與收益達(dá)到平衡狀態(tài)。 反不正當(dāng)競爭法提供了超越知識產(chǎn)權(quán)制度的額外保護(hù)后， 將會打破法律成本與收益的平衡， 而且會破壞反不正當(dāng)競爭法固有的以直接或間接競爭關(guān)系為基礎(chǔ)的保護(hù)機(jī)制。其次，過度的介入會使知識產(chǎn)權(quán)的使用者厭惡風(fēng)險，從而形成對現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)專門制度的反饋調(diào)節(jié)，最終導(dǎo)致使用知識產(chǎn)權(quán)的成本陡然增加。 由于不正當(dāng)競爭概念具有模糊性和保護(hù)以行為為基礎(chǔ)的權(quán)利的特點(diǎn)， 反不正當(dāng)競爭法所提供的保護(hù)無法進(jìn)行預(yù)先確定， 這使當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)需要依照反不正當(dāng)競爭制度進(jìn)行保護(hù)時， 多數(shù)主體不能準(zhǔn)確掌握自己使用知識產(chǎn)權(quán)的行為所承擔(dān)的風(fēng)險。 基于“趨利避害”的心理，人們會從根源上杜絕風(fēng)險的發(fā)生，即要么放棄使用知識產(chǎn)權(quán)，要么形成支付使用費(fèi)的行業(yè)慣例，這種行業(yè)慣例的形成會強(qiáng)化反不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法對知識產(chǎn)品和智力成果的保護(hù)。具體而言，在司法實踐中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的判斷存在眾多判斷標(biāo)準(zhǔn)，如合理使用、創(chuàng)造性、新穎性、顯著性、混淆可能性等， 在對這些標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷時需要參照通行的行業(yè)慣例。行業(yè)慣例愈發(fā)嚴(yán)苛，則使用知識產(chǎn)權(quán)的行為越容易被判定為侵權(quán)行為， 由此導(dǎo)致社會成本的增加。

綜上所述， 反不正當(dāng)競爭法所提供的保護(hù)一旦超過限度，將會在兩種法律制度中均造成不良影響。不應(yīng)當(dāng)為了加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)而一味增強(qiáng)反不正當(dāng)競爭法為知識產(chǎn)權(quán)法提供擴(kuò)展保護(hù)的功能，卻不對其進(jìn)行任何方面的限制。

（二）反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的適用順序

如上文所言，知識產(chǎn)權(quán)專門制度已經(jīng)從客體、時間和行為三個方面充分考量各方相關(guān)利益， 從而基本實現(xiàn)了利益的平衡。由于市場競爭和技術(shù)發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)法無法涵蓋所有的知識產(chǎn)品， 對于那些知識產(chǎn)權(quán)法尚不能或尚未進(jìn)行保護(hù)但其權(quán)益確有具有保護(hù)必要的智力成果或知識產(chǎn)品， 可以通過反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行保護(hù)。 在構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的眾多法律制度中，知識產(chǎn)權(quán)專門制度是最主要的，反不正當(dāng)競爭制度僅僅是一種補(bǔ)充。 知識產(chǎn)權(quán)法尚且本著以“不保護(hù)為原則，保護(hù)為例外”的原則，對知識產(chǎn)品賦予權(quán)利并規(guī)定詳細(xì)的保護(hù)要件和程序以提供保護(hù)，反不正當(dāng)競爭法作為補(bǔ)充更應(yīng)當(dāng)遵循“不保護(hù)為原則，保護(hù)為例外”的原則，即只有在特殊情況下才對使用知識產(chǎn)權(quán)的行為予以制止。

故在涉及反不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法的適用順序時，應(yīng)當(dāng)按照以下順序進(jìn)行考量。 首先，當(dāng)兩種法律制度的保護(hù)對象在性質(zhì)上具有一致性時， 優(yōu)先適用知識產(chǎn)權(quán)法， 即當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)法已經(jīng)對該種知識產(chǎn)品的權(quán)利做了窮盡規(guī)定時， 反不正當(dāng)競爭法原則上不再予以補(bǔ)充保護(hù)。其次，當(dāng)保護(hù)對象在性質(zhì)上不一致時，知識產(chǎn)權(quán)法不再優(yōu)先適用，而是分別從知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法的方面進(jìn)行分析， 兩種保護(hù)制度并行不悖： 在反不正當(dāng)競爭法方面優(yōu)先考量行為人使用該知識產(chǎn)權(quán)的行為是否符合反不正當(dāng)競爭法的各種具體規(guī)定。最后，當(dāng)該知識產(chǎn)品的權(quán)利依照知識產(chǎn)權(quán)法無法獲得應(yīng)有的保護(hù)， 且反不正當(dāng)競爭法未對該行為作出具體規(guī)定但確有保護(hù)必要時，可以依照反不正當(dāng)競爭法第2 條所規(guī)定的一般條款提供保護(hù)。

（三）反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)提供擴(kuò)展保護(hù)的具體限度

綜合前文所述， 反不正當(dāng)競爭法為知識產(chǎn)權(quán)提供擴(kuò)展保護(hù)，且這種擴(kuò)展保護(hù)并非不受限制。本文主張， 反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)提供的擴(kuò)展保護(hù)應(yīng)當(dāng)受到客體特征、 法益范圍和知識產(chǎn)權(quán)法的除外領(lǐng)域三種要素的限制，三者缺一不可。

1.客體應(yīng)當(dāng)具有很強(qiáng)的可識別性

知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的知識產(chǎn)品要求易于識別。 比如， 獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性是成為著作權(quán)法意義上的作品的必備條件： 缺少創(chuàng)造性或新穎性條件則無法成為專利法所保護(hù)的發(fā)明和實用新型： 申請注冊的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有區(qū)別不同來源的商品或服務(wù)的功能。 且知識產(chǎn)權(quán)法要求這些知識產(chǎn)品依法享有的權(quán)利及相關(guān)信息都應(yīng)當(dāng)通過發(fā)表、注冊、公告等方式向公眾公布，使其處于可以被公眾獲知的領(lǐng)域。同理，“容易識別性” 也是依反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)提供保護(hù)的基本要求， 即要求運(yùn)用反不正當(dāng)競爭制度保護(hù)的知識產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具有新穎性和具體性， 可以有效區(qū)別于其他客體。 提出該要求是出于以下考量：首先，具體性和新穎性可以有效劃分知識產(chǎn)品與公共領(lǐng)域的分界。知識產(chǎn)品不同于一般的有體物，往往需要借助某些有形載體才能為人感知。 知識產(chǎn)品的抽象性導(dǎo)致其與公共領(lǐng)域的分界線較為模糊， 具體性和新穎性既可以作為認(rèn)定創(chuàng)造主體的依據(jù)， 又可以作為裁判者認(rèn)定知識產(chǎn)權(quán)范圍的重要參考。其次，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)進(jìn)行公告， 行為人可以輕易獲取該權(quán)利信息時， 若行為人依然有意地采取不正當(dāng)?shù)耐緩绞褂盟说闹R產(chǎn)權(quán)， 該行為明顯可以定性為惡意的搭便車行為，更容易落入法律禁止的范圍，受到法律的規(guī)制。 最后，因為采取了公告措施，使得公眾獲取知識產(chǎn)品信息的可能性大大增加， 可以有效防止因為信息閉塞而導(dǎo)致的無意侵權(quán)行為的發(fā)生。

知識產(chǎn)權(quán)法對知識產(chǎn)品的具體性和新穎性提出要求， 以有效地將受保護(hù)的客體從眾多對象中區(qū)分出來。 反不正當(dāng)競爭法只是為知識產(chǎn)權(quán)提供擴(kuò)展性的保護(hù)， 因此對受保護(hù)客體的具體性和新穎性要求無需達(dá)到知識產(chǎn)權(quán)專門制度所要求的高度。 知識產(chǎn)品個性突出易于識別即達(dá)到了具體性的要求， 通過與被訴者進(jìn)行比對即可對新穎性作出評價。 且反不正當(dāng)競爭法僅禁止具有“惡意”的搭便車的行為，即如果被告通過自己的創(chuàng)造行為獲得了涉案知識產(chǎn)品，其使用知識產(chǎn)品的行為就不具有惡意，即使其使用的知識產(chǎn)品滿足了具體性和新穎性的要求， 該使用行為也為反不正當(dāng)競爭法所禁止。

2.法益應(yīng)當(dāng)處于“相關(guān)市場”的范圍

知識產(chǎn)權(quán)法未對所有未經(jīng)允許使用知識產(chǎn)權(quán)的行為進(jìn)行禁止， 這表明并非所有的未經(jīng)允許使用知識產(chǎn)權(quán)的行為都是不正當(dāng)?shù)模?故反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的知識產(chǎn)品的權(quán)益也應(yīng)當(dāng)處于一定的范圍內(nèi)。

首先， 反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)所有者的利益提供保護(hù)時應(yīng)當(dāng)考量該權(quán)益確立的目的。 對知識產(chǎn)品的權(quán)益提供保護(hù)是為了平衡所有者的個人利益和社會公共利益，最大限度地激勵人們進(jìn)行創(chuàng)造。這一保護(hù)限度的確認(rèn)具有很強(qiáng)的靈活性， 需要針對不同類型的知識產(chǎn)品進(jìn)行具體分析以確定相應(yīng)的保護(hù)限度，這將導(dǎo)致高昂的司法成本。當(dāng)前，專利法、著作權(quán)法采用對于不同創(chuàng)造程度的發(fā)明和作品均給予相同程度的保護(hù)的方式， 即便如此也仍未降低相應(yīng)的成本。 如何確認(rèn)反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)品所有者的權(quán)益所提供的保護(hù)的限度，目前學(xué)界仍有爭議。有學(xué)者主張， 類推適用同為市場規(guī)制法的反壟斷法中的競爭性損害和相關(guān)市場的概念來限制反不正當(dāng)競爭法擴(kuò)展保護(hù)效力的范圍， 即知識產(chǎn)品所有者只能向與其競爭并對其造成損害的他人主張權(quán)利。 實踐中， 有些法院甚至主張在考察損害要件時僅將替代性損害納入考察范圍，而排除補(bǔ)充性損害。這種區(qū)分方式與相關(guān)市場范圍的界定密切相連， 但知識產(chǎn)品的相關(guān)市場存在多樣性，以著作權(quán)為例，原創(chuàng)作品市場、演繹作品市場、對作品新的利用等均可能包含于相關(guān)市場之中。在“金庸訴江南案”中，受案法院就曾對于案件相關(guān)市場的范圍進(jìn)行深刻探討。 相關(guān)市場的不確定性使得這種限制方式在實踐中難以落實，也將導(dǎo)致對損害的界定十分模糊。也有學(xué)者主張，在限制知識產(chǎn)品所有者的法益范圍時可以引入可預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)， 即將作品或發(fā)明在創(chuàng)造時可以合理預(yù)見的使用方式納入保護(hù)范圍。 但有學(xué)者認(rèn)為可預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)的判斷較為抽象，舉證也相對困難。 另有學(xué)者主張，將知識產(chǎn)品所有人正在服務(wù)或即將服務(wù)的對象作為判斷保護(hù)范圍的重要考慮因素。 但在識別“即將服務(wù)”的對象時，主觀性過強(qiáng)，容易被濫用。綜合前述觀點(diǎn)，本文主張反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的知識產(chǎn)品所有者的權(quán)益應(yīng)當(dāng)被限定在相關(guān)市場的范圍內(nèi)， 在界定相關(guān)市場時需要綜合考量知識產(chǎn)品所有者正在服務(wù)的人群以及在創(chuàng)造作品和發(fā)明時可以合理預(yù)見的群體。運(yùn)用這一限定標(biāo)準(zhǔn)時，對“正在服務(wù)的人群”的判斷相較于“即將服務(wù)的對象”便利且更為準(zhǔn)確：而且在考量合理預(yù)見群體時將時間節(jié)點(diǎn)限制在作品或發(fā)明被“創(chuàng)造時”，舉證難度不大，原告可以通過提出作品或發(fā)明創(chuàng)造時的相關(guān)文件來論證是否提及當(dāng)前涉案的知識產(chǎn)品的使用行為， 在訴訟過程中應(yīng)當(dāng)排除由于作品或發(fā)明創(chuàng)造時不可預(yù)見的技術(shù)發(fā)展或普及在該作品或發(fā)明上的運(yùn)用而產(chǎn)生的效益。

其次， 確認(rèn)反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)品所有者的權(quán)益提供保護(hù)時應(yīng)當(dāng)限制他人的不當(dāng)?shù)美袨椤８鶕?jù)交換正義的規(guī)則來看，理論上，社會成員相互之間通過交換資社會資源的方式達(dá)到充分利用資源和實現(xiàn)個人利益的目的， 任何以造成他人利益損害而獲取利益的行為都可以被認(rèn)定為不正當(dāng)行為。 反不正當(dāng)競爭法提供的保護(hù)是為了防止他人在無正當(dāng)理由時獲取所有者擁有的物品或權(quán)利， 以此維護(hù)市場公平競爭秩序。矯正正義作為交換正義中的一種，旨在消除因違反交換正義而造成的不正義的情形，即消除由于被告的獲利行為而使原告遭受損失的情形， 這意味著被告的獲利行為與原告所受損失之間的因果關(guān)系的舉證責(zé)任由原告承擔(dān)。 在界定原告所受損失時應(yīng)當(dāng)綜合考量原告經(jīng)營能力、定價、被告使用目的、相關(guān)市場替代程度、可預(yù)見的潛在損失等因素，以更準(zhǔn)確地確定原告的法益范圍。 在“耀宇訴斗魚案”中，耀宇公司通過提出證據(jù)證明了其由于斗魚公司的行為損失大量直播觀看用戶， 廣告收益能力受到嚴(yán)重影響，直播平臺增值能力明顯被削弱，明確界定了自身所受的損失， 有效認(rèn)定了自身的法益范圍并支持了自己的訴訟請求。[7]

3.知識產(chǎn)權(quán)法的除外領(lǐng)域不予保護(hù)

知識產(chǎn)權(quán)專門制度是知識產(chǎn)品所有者的利益和社會公共利益平衡的結(jié)果， 一方面在一定的時間和地域范圍內(nèi)以向公眾公開為交換代價賦予知識產(chǎn)品所有者一定的排他性專用權(quán)， 另一方面通過規(guī)定合理使用、 法定許可以及實驗性使用等制度保障公眾對現(xiàn)有知識產(chǎn)品利用的可能性。 知識產(chǎn)權(quán)專門制度有意地排除了一些對象，這即是一種平衡機(jī)制，它盡可能地降低了創(chuàng)造和使用知識產(chǎn)品的社會成本，為他人留下自由使用和創(chuàng)造知識產(chǎn)品的空間。 針對知識產(chǎn)權(quán)法的除外領(lǐng)域，反不正當(dāng)競爭法不應(yīng)當(dāng)介入。一旦反不正當(dāng)競爭法介入該領(lǐng)域， 將會導(dǎo)致利用他人作品中的思想但在表現(xiàn)形式上做出了實質(zhì)性改變的作品進(jìn)入保護(hù)范圍， 將會把在不同的商品或服務(wù)上運(yùn)用與他人相同或近似商標(biāo)的行為劃入制裁范圍， 還會使得使用減少他人專利技術(shù)特征的知識產(chǎn)品的行為被認(rèn)定為侵權(quán)。 以上情形顯然屬于搭便車行為， 但知識產(chǎn)權(quán)法有意地將其排除在規(guī)制范圍之外，反不正當(dāng)競爭法不應(yīng)當(dāng)也沒有必要介入。在實踐中，對于那些價值特別巨大、持續(xù)時間特別長的知識產(chǎn)品，完全可以通過申請商標(biāo)續(xù)展、申請附加專利等方式進(jìn)一步進(jìn)行保護(hù)， 無需舍棄知識產(chǎn)權(quán)法提供的保護(hù)， 轉(zhuǎn)而提起不正當(dāng)競爭訴訟以擴(kuò)大保護(hù)范圍或延長保護(hù)期限。

四、結(jié)論

隨著市場經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展， 反不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法交叉的案件數(shù)量急劇增加， 但是為知識產(chǎn)權(quán)提供知識產(chǎn)權(quán)法以外的擴(kuò)展保護(hù)并非非反不正當(dāng)競爭法的唯一作用。 在對反不正當(dāng)競爭法提供擴(kuò)展保護(hù)的邊界進(jìn)行探索時應(yīng)當(dāng)充分考量反不正當(dāng)競爭法自身的承載能力， 還應(yīng)當(dāng)考量立法者設(shè)計知識產(chǎn)權(quán)專門制度最根本的意義和目的。 若為知識產(chǎn)權(quán)提供反不正當(dāng)競爭法上的保護(hù)， 必須綜合被保護(hù)的客體、 被保護(hù)的法益以及知識產(chǎn)權(quán)法的除外領(lǐng)域進(jìn)行判斷，三者缺一不可。反不正當(dāng)競爭法為無法通過知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)但確有保護(hù)必要的智力成果和知識產(chǎn)品提供了另一種保護(hù)途徑， 其與知識產(chǎn)權(quán)法一同構(gòu)成了一個有效的、 較為完備的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的體系。