論我國司法解釋與依法行政的關(guān)系

唐 旭

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

一、問題之提出

中共十八屆四中全會(huì)通過《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，提出了深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府的目標(biāo)。 在此背景下，行政機(jī)關(guān)積極開展梳理行政活動(dòng)執(zhí)法依據(jù)的工作，很大程度上推動(dòng)了依法治國的步伐。 就目前而言，行政機(jī)關(guān)就法律、法規(guī)和規(guī)章作為行政執(zhí)法依據(jù)已形成一致意見，但司法解釋是否也為行政活動(dòng)的適用依據(jù)是行政機(jī)關(guān)所面臨的困惑。 在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)對(duì)待司法解釋的態(tài)度也顯得十分曖昧，呈現(xiàn)出不同的做法。 有些行政機(jī)關(guān)直接將司法解釋認(rèn)定為依法行政的依據(jù)，也有些行政機(jī)關(guān)僅將其作為參照。 比如，最高人民法院于2008 年發(fā)布《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2008〕5 號(hào)）中規(guī)定了因非法行醫(yī)被給予行政處罰兩次之后，再次非法行醫(yī)的，定性為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定之“情節(jié)嚴(yán)重”。 隨后，北京市海淀區(qū)衛(wèi)生局以此為依據(jù)，將被衛(wèi)生行政部門行政處罰過兩次并再次非法行醫(yī)的王某以“情節(jié)嚴(yán)重”為由依法移送至司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，可見北京市海淀區(qū)衛(wèi)生局將該司法解釋納入行政執(zhí)法依據(jù)的范疇。 然而，在國家工商行政管理總局《關(guān)于行政機(jī)關(guān)可否直接適用司法解釋問題的批復(fù)》（工商標(biāo)字[2004]第14 號(hào)）中，闡明司法解釋對(duì)各級(jí)司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生約束力，而行政機(jī)關(guān)在辦案時(shí)可以參考，但不應(yīng)直接適用。

通過分析梳理， 不難發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)對(duì)司法解釋的適用問題態(tài)度不一， 然而其作為國家事務(wù)的主要管理者和執(zhí)行者，最直接、最廣泛地與個(gè)人或組織相接觸，倘若對(duì)依法行政依據(jù)的理解不同，將不可避免地導(dǎo)致執(zhí)法結(jié)果的不一致， 嚴(yán)重影響法律的權(quán)威和行政機(jī)關(guān)的公信力。 因此，對(duì)行政機(jī)關(guān)而言，司法解釋是否適用于行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法領(lǐng)域， 能否作為行政活動(dòng)的法律依據(jù)便是一個(gè)較大的疑惑。[1]

二、司法解釋作為依法行政的依據(jù)缺乏正當(dāng)性

（一）司法解釋不是人民意志的體現(xiàn)

法律是人民意志的體現(xiàn)，依法行政之“法”也必然要反映人民或國民的利益。 正如萊昂·狄驥所言，“制定法是大多數(shù)公民或所代表的共同意志的體現(xiàn)。 ”[2]法律是由有創(chuàng)制權(quán)或者是經(jīng)過授權(quán)的國家機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定和程序，通過制定、修改和廢除法律文件的形式，將人民的主張上升為國家意志，因此有嚴(yán)格的創(chuàng)制主體和制定程序等方面的限制以正當(dāng)?shù)伢w現(xiàn)人民的主體意志。然而，司法解釋是最高人民法院就如何具體應(yīng)用法律問題， 并經(jīng)審判委員會(huì)的討論通過而產(chǎn)生?？梢?，司法解釋的出臺(tái)既未通過類似于立法程序的民意采集、 選擇和集中梳理過程和程序，其“人民性”自然亦無處尋覓。[3]此外，行政的本質(zhì)在于執(zhí)行人民的意志，換言之，行政機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定實(shí)施行政活動(dòng)是執(zhí)行人民意志的體現(xiàn)， 但行政機(jī)關(guān)依照司法解釋開展的行政執(zhí)法活動(dòng)如何能體現(xiàn)人民的意志？ 況且最高人民法院實(shí)際作出的司法解釋不僅限于法律規(guī)定的對(duì)具體應(yīng)用法律問題的解釋，近些年來“法院改法”的現(xiàn)象也屢見不鮮，表現(xiàn)為一些司法解釋逐漸超越法律的界限，創(chuàng)設(shè)出了新規(guī)定，此類不合法或超范圍的司法解釋如何能正當(dāng)?shù)捏w現(xiàn)人民意志，這并不符合法的內(nèi)在要求。

（二）權(quán)力需要分工與制約

從世界范圍內(nèi)看， 國家的政權(quán)制度歷經(jīng)集權(quán)制到分權(quán)制的漫長發(fā)展過程， 分權(quán)模式被視為人類社會(huì)發(fā)展中國家政權(quán)的一大進(jìn)步。近代國家學(xué)說認(rèn)為，國家權(quán)力的存在發(fā)揮著維護(hù)公民權(quán)利的重要意義。[4]在此基礎(chǔ)上， 如何制約和控制國家的權(quán)力以維護(hù)公民的權(quán)利是先賢們一直思考的問題。 從權(quán)力分立與制衡的視角出發(fā)， 英國哲學(xué)家洛克第一次較為明確地提出分權(quán)理論， 法國思想家孟德斯鳩在此基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)出“三權(quán)分立”學(xué)說，將國家權(quán)力界定為三部分，也即議會(huì)享有立法權(quán)、法院獲得司法權(quán)、政府被賦予行政權(quán)，三者相互獨(dú)立，彼此制約，以發(fā)揮權(quán)力制衡的功能。我國實(shí)施議行合一的政治體制，但也存在分工和制約權(quán)力的思想。 全國人大作為最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)， 無論是行政機(jī)關(guān)亦或是司法機(jī)關(guān)均由全國人大產(chǎn)生，并對(duì)其負(fù)責(zé)，受其監(jiān)督，從而保證了權(quán)力在受制衡和監(jiān)督的情形下得以行使。

司法解釋本質(zhì)上就是行使司法權(quán)的表現(xiàn)， 由此在司法領(lǐng)域產(chǎn)生普遍拘束力， 并且也應(yīng)當(dāng)限定在司法領(lǐng)域內(nèi)。人民法院在審理個(gè)案時(shí)，適用司法解釋的有關(guān)規(guī)定對(duì)案件作出裁判是毋庸置疑的， 或者說當(dāng)行政機(jī)關(guān)涉及到行政訴訟時(shí)， 司法解釋對(duì)進(jìn)入司法領(lǐng)域內(nèi)的行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生拘束力似乎也具有一定的正當(dāng)性，但司法解釋約束訴訟程序外的行政行為，即行政機(jī)關(guān)在展開行政活動(dòng)時(shí)便以司法解釋為依據(jù)則明顯有悖于我國的政治體制， 存有司法權(quán)侵犯行政權(quán)之嫌疑。 誠然，在現(xiàn)代行政法的發(fā)展進(jìn)程中，行政權(quán)逐漸膨脹，司法權(quán)處于相對(duì)弱勢(shì)的地位，需要扭轉(zhuǎn)這種局面以達(dá)到平衡二者的目的， 但借用正當(dāng)手段以獲得穩(wěn)固的基礎(chǔ)才是重要考量因素， 否則將面臨名不正言不順的尷尬境況。

三、司法解釋作為依法行政的依據(jù)不具合法性

（一）依法行政之“法”不涵蓋司法解釋

司法解釋是否屬于依法行政所依之“法” 的范疇？ 對(duì)于這一問題的回答首先要理解依法行政所依之“法”的范圍。 關(guān)于這一點(diǎn)，學(xué)術(shù)上也頗有爭(zhēng)議。 在西方國家，傳統(tǒng)的行政法治更注重法治的形式，特別強(qiáng)調(diào)政府管理活動(dòng)以及行使職權(quán)的行為要依照法律的規(guī)定，個(gè)人在法律面前處于平等地位，認(rèn)為法律擁有絕對(duì)的權(quán)威， 否認(rèn)非由權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范的效力。[5]由此，我國也有學(xué)者主張依法行政之“法”的范圍應(yīng)以權(quán)力機(jī)關(guān)即全國人大及其常委會(huì)制定的法律為限， 持反對(duì)觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為其范圍不應(yīng)限于狹義的法律，還應(yīng)包括憲法、法規(guī)（行政法規(guī)和地方性法規(guī)）、規(guī)章（地方政府規(guī)章和部門規(guī)章）等等，但未將司法解釋納入其中。 此外，在《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中，“合法行政”作為行政機(jī)關(guān)依法行政的基本要求之一，要求行政機(jī)關(guān)以法律、法規(guī)、規(guī)章為依據(jù)展開執(zhí)法活動(dòng)，否則不得影響公民、法人或其他組織的權(quán)益?？梢?，即使對(duì)合法行政之“法”采取一種較為廣義的理解，涵蓋了法律、法規(guī)以及規(guī)章的較大范疇， 但也未將司法解釋認(rèn)定為行政機(jī)關(guān)依法行政的適用依據(jù)。

（二）司法解釋僅約束司法機(jī)關(guān)

司法解釋是否也對(duì)行政機(jī)關(guān)形成約束力， 我國法律并沒有明確規(guī)定。 1997 年《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》(法發(fā)[1997]15 號(hào)) 規(guī)定“最高人民法院制定并發(fā)布的司法解釋，具有法律效力”，后來《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)[2007]12 號(hào))取代了這一規(guī)定，但表述基本相同，“最高人民法院發(fā)布的司法解釋， 具有法律效力”。 那么司法解釋具有法律效力該作何理解呢？ 對(duì)這一問題的探討是厘清其是否對(duì)行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生普遍約束力的關(guān)鍵。 “司法解釋具有法律效力”能否理解為“司法解釋具有與被解釋法律同樣的效力?”[6]參照立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)對(duì)立法解釋和行政解釋作出的效力規(guī)定，《中華人民共和國立法法》 第五十條規(guī)定了“全國人大常委會(huì)的法律解釋同法律具有同等效力。 ”國務(wù)院《行政法規(guī)制定程序條例》第三十一條第三款規(guī)定“行政法規(guī)的解釋與行政法規(guī)具有同等效力。 ”和《規(guī)章制定程序條例》第三十三條第四款規(guī)定“規(guī)章的解釋同規(guī)章具有同等的效力?！弊罡呷嗣穹ㄔ簽槭裁床徊捎妙愃频拇朕o以明確司法解釋的效力呢？ 其實(shí)，最高人民法院的司法解釋權(quán)一直備受質(zhì)疑。 司法解釋權(quán)作為法律解釋權(quán)的組成部分，應(yīng)當(dāng)屬于憲法規(guī)制的范疇，在我國憲法僅規(guī)定全國人大常委會(huì)有權(quán)解釋法律的情形下， 基于憲法的基本精神與權(quán)力的法定原則考慮， 全國人大常委會(huì)也不應(yīng)將憲法賦予給它的法律解釋權(quán)再次轉(zhuǎn)授給最高人民法院來行使。[7]就全國人大常委會(huì)自身而言，既可以履行法律解釋的職責(zé)，也可就如何具體作出法律解釋予以規(guī)定， 但不應(yīng)擅自授權(quán)其他機(jī)關(guān)也可以解釋法律。[8]

更為重要的是，法發(fā)[1997]15 號(hào)和法發(fā)[2007]12號(hào)這兩項(xiàng)規(guī)定， 都是以自我授權(quán)的形式授予了司法解釋法律效力， 對(duì)于這一行為本身是否合理就值得我們探討。有學(xué)者就曾質(zhì)疑，最高人民法院以司法解釋的途徑來闡明司法解釋的效力本身就存有合憲性爭(zhēng)議。[9]通說認(rèn)為，法律是對(duì)社會(huì)產(chǎn)生普遍約束力的行為準(zhǔn)則或行為規(guī)范， 因此司法解釋具有法律效力這一論述并不具備合法性基礎(chǔ)， 更遑論探討司法解釋具有何種意義上的法律效力。 從目前的法律規(guī)范來看，司法解釋在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部產(chǎn)生約束力，但并不是一種具有普遍約束力的行為規(guī)范。

四、司法解釋作為依法行政的依據(jù)不具合理性

（一）不符合法治統(tǒng)一的要求

在我國法律解釋體系中， 立法解釋具有與被解釋法律相同的法律效力而當(dāng)然產(chǎn)生普遍的法律效力，行政解釋是適用于行政系統(tǒng)內(nèi)部的解釋，也必然對(duì)各行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生法律效力。因此，無論是立法解釋還是行政解釋均合理地對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政活動(dòng)產(chǎn)生拘束力，但如前文所述，司法解釋是否對(duì)行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生拘束力一直存有很大的爭(zhēng)議。

最高人民法院在2004 年就專門出臺(tái)了《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（法[2004]96 號(hào)）來規(guī)范行政案件的法律適用問題，法院審理行政案件時(shí)，法律、法規(guī)、自治條例和單行條例為依據(jù)，合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)被適用，否則僅能作為參照。2018 年2 月，最高人民法院進(jìn)一步在《關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》（法釋[2018]1 號(hào)）第一百條規(guī)定，審理行政案件過程中，法院應(yīng)當(dāng)援引可適用的司法解釋， 可以引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。由此，司法解釋處于直接引用的地位，規(guī)章要進(jìn)行合法性判斷，只有合法有效的規(guī)章才予以適用， 這是否體現(xiàn)了最高人民法院對(duì)司法解釋和規(guī)章之間效力層級(jí)的定位， 是否意味著至少最高人民法院認(rèn)為司法解釋的效力要高于規(guī)章？ 在我國法律規(guī)范體系中， 規(guī)章的效力是低于憲法、法律和行政法規(guī)的，那么最高人民法院認(rèn)為司法解釋應(yīng)處于三者之間的哪一層級(jí)呢？ 憲法作為我國的根本大法，其效力高于司法解釋是毋庸置疑的。關(guān)于法律與司法解釋之間的關(guān)系，有學(xué)者指出，法律是母本，司法解釋是對(duì)法律文本的說明和解釋，因而處于衍生位置并不得同法律相抵觸， 法律的效力是高于司法解釋效力的。[10]此外，法發(fā)[2007]12 號(hào)第二十七條規(guī)定， 在法律和司法解釋均為裁判依據(jù)的情況下， 法院要按照法律、 司法解釋的先后順序予以援引。一般而言，最高人民法院依據(jù)效力層級(jí)來確定法律規(guī)范的引用次序， 可見司法解釋的效力也是明顯低于法律的效力。依循此理，可推論最高人民法院認(rèn)為司法解釋的效力低于憲法和法律，但又高于規(guī)章，這是否意味著司法解釋與行政法規(guī)處于同一層級(jí)呢？對(duì)這一問題的理解又引發(fā)了其他爭(zhēng)議，若司法解釋具有與行政法規(guī)相同的法律效力， 司法解釋是在解釋法律的意思， 那么如何理解司法解釋與其解釋的法律之間的關(guān)系呢？由此可見，在司法解釋自身效力便處于模糊狀態(tài)時(shí)， 又為何能當(dāng)然對(duì)行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生拘束力呢？ 筆者認(rèn)為，對(duì)這一問題的探討，至少應(yīng)建立在司法解釋的效力已明確的情況下才合理，否則便難以厘清司法解釋在行政活動(dòng)中的地位問題。

（二）難以實(shí)現(xiàn)司法公正的目標(biāo)

最高人民法院的司法解釋權(quán)限問題， 在學(xué)界一直存有很大的爭(zhēng)議。例如，有學(xué)者主張最高人民法院不能超越具體案件作出規(guī)范性的司法解釋， 也有學(xué)者基于法律適用的統(tǒng)一性視角， 認(rèn)為抽象的司法解釋實(shí)則可以填補(bǔ)立法對(duì)具體適用法律的空白狀態(tài)，這也導(dǎo)致了“司法解釋立法化”現(xiàn)象的出現(xiàn)。 暫且不論學(xué)界的爭(zhēng)議， 不可否認(rèn)地是抽象性司法解釋的存在已成既定事實(shí)，甚至于一些“創(chuàng)制性”或者“設(shè)定性”的司法解釋也應(yīng)運(yùn)而生，這類司法解釋往往突破并曲解法律的規(guī)定或原則，合法性遭到很大的質(zhì)疑。在行政執(zhí)法活動(dòng)中， 基于司法解釋對(duì)法院裁判的拘束力以及法院最終的司法裁決權(quán)， 一些行政主體將這類司法解釋作為依法行政的依據(jù)顯然不具有合法性， 況且下級(jí)法院以最高人民法院出臺(tái)的合法性本已存疑的司法解釋作為裁判依據(jù)， 豈不屬于自我審查自我糾錯(cuò)？ 不得不讓人懷疑法院到底能否發(fā)揮出司法審判應(yīng)有的功能。

五、規(guī)制司法解釋與依法行政關(guān)系的合理路徑

司法解釋到底能否約束行政機(jī)關(guān)并構(gòu)成開展行政活動(dòng)的依據(jù)， 與我國建設(shè)法治政府的目標(biāo)密切相關(guān)，應(yīng)當(dāng)引起高度重視并不斷地改進(jìn)和完善。針對(duì)當(dāng)前司法解釋被混亂適用的困境，可分別從立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)等角度出發(fā)，探討解決之策。

（一）人大需要加強(qiáng)立法

人大應(yīng)當(dāng)發(fā)揮更積極的作用， 包括加強(qiáng)立法和進(jìn)行立法解釋。 行政機(jī)關(guān)以司法解釋為依據(jù)實(shí)施了行政行為， 一定程度上是相關(guān)立法處于空白狀態(tài)以及法律有所缺失造成的。作為執(zhí)行機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)的重要職責(zé)之一就是履行各項(xiàng)行政職權(quán)，不能因?yàn)槿狈ο嚓P(guān)的執(zhí)法依據(jù)就停止相關(guān)的執(zhí)法活動(dòng)，否則社會(huì)秩序?qū)⑻幱谝环N混亂狀態(tài)。 在此情形下，若司法解釋涉及到相關(guān)執(zhí)法領(lǐng)域，毫無疑問，一部分行政機(jī)關(guān)會(huì)選擇適用司法解釋從而為行政活動(dòng)提供似乎正當(dāng)?shù)囊罁?jù)，這就引發(fā)了司法解釋被混亂適用的局面。因此，人大應(yīng)當(dāng)不斷加強(qiáng)立法，以填補(bǔ)行政機(jī)關(guān)執(zhí)法依據(jù)的空白狀態(tài)。 此外，由于目前司法解釋數(shù)量繁雜， 而立法解釋處于一種更為弱勢(shì)狀態(tài)，人大也應(yīng)不斷加強(qiáng)立法解釋， 從而為行政活動(dòng)提供具體的適用規(guī)范。

（二）行政機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格依法行政

根據(jù)權(quán)力分立的思想， 無論是行政權(quán)還是司法權(quán)都應(yīng)當(dāng)保持克制的態(tài)度， 在各自特定范圍內(nèi)發(fā)揮作用。司法解釋屬于司法權(quán)的領(lǐng)域，倘若司法解釋成為行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)， 便僭越司法權(quán)的范疇而侵犯了行政權(quán)。因此，行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律行使職權(quán)的同時(shí)， 要維持行政權(quán)行使的正常范疇以防止被司法權(quán)壓縮空間， 這也有利于在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部統(tǒng)一對(duì)司法解釋的適用態(tài)度。

（三）盡快明確司法解釋的效力

由于司法解釋自身面臨著位階不明、 效力模糊的困境， 導(dǎo)致了行政機(jī)關(guān)內(nèi)部難以正確認(rèn)識(shí)司法解釋的地位和效力?；诖?，明晰司法解釋的效力范圍是應(yīng)有之義， 這就包括明確司法解釋在法律體系中與法律、行政法規(guī)、規(guī)章的效力問題，也包括司法解釋、立法解釋和行政解釋三者間的關(guān)系。這一問題的妥善處理，不僅能解決行政機(jī)關(guān)執(zhí)法依據(jù)的困惑，也能構(gòu)建自上而下的統(tǒng)一的法律體系， 對(duì)推進(jìn)依法治國具有重要意義。