“一帶一路”背景下PPP模式在東南亞地區(qū)運(yùn)行的法律風(fēng)險(xiǎn)及對策研究

農(nóng)方

摘 要：隨著法律風(fēng)險(xiǎn)控制重要性的日益凸顯，PPP公私合營模式再次成為中國在東南亞地區(qū)投資的新焦點(diǎn)。本文從運(yùn)營概況與法律概況兩方面，對近年來PPP項(xiàng)目在東南亞地區(qū)的發(fā)展現(xiàn)狀進(jìn)行分析，并結(jié)合具體案例豐富闡述。最后，分別從國家和企業(yè)層面提出了應(yīng)對PPP模式在東南亞地區(qū)運(yùn)行的法律風(fēng)險(xiǎn)及對策建議。

關(guān)鍵詞：PPP模式? 東南亞? 法律風(fēng)險(xiǎn)

中圖分類號：F740 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2096-0298（2020）08（b）--02

PPP（Public-Private Partnership），即政府和社會資本合作，是公共基礎(chǔ)設(shè)施中的一種項(xiàng)目融資模式。該模式鼓勵(lì)私營企業(yè)、民營資本與政府進(jìn)行合作，參與公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。2013年9月，習(xí)近平主席在訪問中亞和東南亞國家期間提出了“一帶一路”倡議，并指出各國之間基礎(chǔ)設(shè)施的互聯(lián)互通應(yīng)是首當(dāng)發(fā)展的領(lǐng)域，政府應(yīng)鼓勵(lì)國內(nèi)企業(yè)大力推進(jìn)對外投資，特別是在大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面的國際合作。中國與東南亞國家自古以來保持著友好睦鄰關(guān)系，大部分東南亞國家基礎(chǔ)設(shè)施較為落后，經(jīng)濟(jì)實(shí)力欠缺，對項(xiàng)目存在一定需求。因此，PPP模式成為近年來中國企業(yè)投資東南亞的新趨勢。

1 PPP模式在東南亞地區(qū)發(fā)展現(xiàn)狀

1.1 運(yùn)行概況

從投資總量來看，外商投資PPP項(xiàng)目主要集中于東南亞地區(qū)中的八個(gè)國家，包括越南、菲律賓、泰國、馬來西亞、老撾、印尼、柬埔寨和緬甸。如圖1所示，1990—2015年東南亞八國的PPP項(xiàng)目總數(shù)是689個(gè)，合同金額年均增長率達(dá)到7.38%，投資總額為2908.45億美元。由此可以看出，從1990—1996年P(guān)PP項(xiàng)目數(shù)及項(xiàng)目投資金額都呈快速增長趨勢，而在1996—1998年的時(shí)間段，兩條折線同時(shí)呈現(xiàn)急劇下降勢態(tài)，原因是1997—1998年爆發(fā)的東南亞金融危機(jī)造成東南亞國家的匯市、股市發(fā)生動(dòng)蕩與暴跌，就業(yè)率顯著下降，各國經(jīng)濟(jì)都出現(xiàn)明顯退步。而在亞洲金融風(fēng)暴后，東南亞地區(qū)經(jīng)濟(jì)逐漸恢復(fù)，地區(qū)運(yùn)行的PPP項(xiàng)目數(shù)及投資額也開始在波動(dòng)起伏中緩慢增長。

1.2 法律現(xiàn)狀

從總體來看，東南亞國家關(guān)于PPP模式的法律法規(guī)并不算健全，有待進(jìn)一步規(guī)范。為了促進(jìn)本國和本地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，一些國家在制定國內(nèi)法的同時(shí)，也頒布了各種稅收政策和鼓勵(lì)措施吸引外部投資，特別是對工業(yè)方面有利的投資，除了在頒布的投資促進(jìn)法中明確的優(yōu)惠項(xiàng)目之外，還會給予額外的優(yōu)惠。

越南政府出臺了《外國投資法實(shí)施細(xì)則》《外國投資法》等法律規(guī)范。隨后在2015年，越南當(dāng)局在政府公開文件中明確寫入了PPP模式，這標(biāo)志著公私合營模式的普及，之后可作為一種政府采購方式被使用。在印尼，PPP項(xiàng)目是由國家發(fā)展規(guī)劃部門協(xié)助印尼投資協(xié)調(diào)委員會（簡稱BKPM）進(jìn)行管理的。投資者需要取得大量許可證、批準(zhǔn)和證照，經(jīng)歷漫長的申辦過程、遭遇官僚主義等，項(xiàng)目才得以落地。泰國政府有專門的投資促進(jìn)委員會（簡稱BOI）來制定外商投資相關(guān)的政策和法律規(guī)范。同時(shí)，柬埔寨、菲律賓等國家也制定了一系列的法律法規(guī)來促進(jìn)PPP項(xiàng)目的投資，主要從投資范圍外商投資持股比例、稅收、補(bǔ)貼等方面著手，通過相關(guān)的便利措施和優(yōu)惠條件鼓勵(lì)外商投資，如表1所示。

2? PPP模式在東南亞運(yùn)行的法律風(fēng)險(xiǎn)

2.1 法律與政策變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)

東南亞大部分國家處于市場經(jīng)濟(jì)初級階段，社會和經(jīng)濟(jì)狀況瞬息萬變，各國政策頻繁調(diào)整，規(guī)范性文件新出臺、被修改或廢止的情況時(shí)有發(fā)生，而PPP項(xiàng)目的周期普遍較長，這就給在東南亞地區(qū)運(yùn)行的PPP項(xiàng)目增加了不確定因素。此外，政府的換屆和政選可能導(dǎo)致PPP項(xiàng)目操作的連續(xù)性遭到破壞。法律與政策變動(dòng)對投資人和東道國的影響都是顯而易見的，不僅會損害投資者的利益，也會對當(dāng)?shù)卣男庞迷斐刹涣加绊?，對其繼續(xù)吸引外商投資造成不便。

2.2 合同風(fēng)險(xiǎn)

PPP項(xiàng)目的復(fù)雜性和長期性會使合同的設(shè)計(jì)相當(dāng)困難。由于計(jì)算能力的限制及信息的不對稱，PPP合同大多為不完全合同，其中存在的風(fēng)險(xiǎn)隱患將會嚴(yán)重削弱PPP項(xiàng)目的競爭效益，最典型的案例就是菲律賓早期的BOT水電項(xiàng)目。菲律賓在20世紀(jì)80年代曾經(jīng)存在嚴(yán)重的電力供應(yīng)問題，于是在1987年，菲律賓政府向私人開放了電力專營市場，意味著準(zhǔn)許私營投資者通過BOT方式建設(shè)獨(dú)立電廠，并向國家電力公司售電。然而亞洲金融危機(jī)后，菲律賓電力系統(tǒng)供應(yīng)過剩問題開始顯現(xiàn)。菲律賓政府對PPP項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的防控經(jīng)驗(yàn)和運(yùn)作能力的欠缺，以及不合理的合同風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)設(shè)計(jì)所引起的不良后果日益突出。這一系列問題最后導(dǎo)致菲律賓電價(jià)高漲，電價(jià)排名全球第二。菲律賓制造業(yè)的國際競爭力因高昂的電價(jià)而嚴(yán)重削弱，由此給菲律賓的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展帶來了長期的不利影響。

2.3 法律法規(guī)不健全

如菲律賓有關(guān)PPP模式的法律主要有《BOT法》《BOT修正法》《執(zhí)行法規(guī)》（IRR）及眾議院第2102、2829、3717、3763號法令，但這些法規(guī)在PPP項(xiàng)目的義務(wù)責(zé)任、運(yùn)營管理、資金回收、項(xiàng)目監(jiān)管、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)等方面都存在較大的模糊空間，法律約束力較小，主要依賴項(xiàng)目個(gè)案的細(xì)節(jié)談判。這導(dǎo)致時(shí)間跨度較長的PPP項(xiàng)目容易受到行政和司法機(jī)構(gòu)的過度干涉。此外，東南亞各國的法律制度不完善造成貪腐肆意，社會上甚至流傳“每一個(gè)PPP項(xiàng)目背后都有一個(gè)不可告人的弊案”，這也是社會大眾對PPP模式存疑的主要原因。

3? 東南亞地區(qū)PPP項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對措施

3.1 慎重選擇投資國別

首先，做好PPP項(xiàng)目投資的前期調(diào)研，即注重政府合作方及投資環(huán)境的選擇，應(yīng)盡量避開政府債務(wù)沉重或償還能力不足的國家。同時(shí)，需要時(shí)刻關(guān)注東南亞地區(qū)PPP模式相關(guān)法律文件更新情況，注重衡量文件法規(guī)的可操作性，由此考察東道國政府對PPP的認(rèn)識深度及參與程度。其次，尋求信用度高的合作伙伴。在選擇合作伙伴時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)考慮聯(lián)合體成員之間的能力是否互補(bǔ)、企業(yè)文化是否相融、合作伙伴的誠信度以及企業(yè)的綜合實(shí)力。建議采用公開、公平、公正的競爭性談判和競爭性磋商等非招標(biāo)采購方式開展PPP項(xiàng)目合作伙伴選擇，這樣更符合實(shí)際情況。

3.2 嚴(yán)格合同風(fēng)險(xiǎn)控制

在項(xiàng)目建設(shè)過程中，企業(yè)需注意對合同風(fēng)險(xiǎn)的把控，以避免無效約定。在明確界定雙方權(quán)利義務(wù)的同時(shí)，設(shè)置具有彈性的合同條款，以便作出適時(shí)調(diào)整。雙方應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目類型、特點(diǎn)的不同，設(shè)置合同的投資回報(bào)范圍，更為關(guān)鍵的是需要設(shè)置動(dòng)態(tài)調(diào)整機(jī)制與價(jià)格調(diào)整機(jī)制，可以避免中資企業(yè)面臨的收益風(fēng)險(xiǎn)，也可保障項(xiàng)目的穩(wěn)定運(yùn)營。

3.3 健全相關(guān)法律法規(guī)

PPP項(xiàng)目的復(fù)雜性和長期性要求政府訂立的法律法規(guī)必須具有可執(zhí)行性與可操作性。國家應(yīng)對現(xiàn)有的PPP法律法規(guī)、規(guī)范性文件及配套規(guī)定進(jìn)行統(tǒng)一梳理，盡快將PPP模式立法體系化，頒布配套的法律、政策，補(bǔ)充和完善《對外投資促進(jìn)法》，新設(shè)《對外投資保險(xiǎn)法》《境外投資管理辦法》等，檢察企業(yè)考核方式，發(fā)揮行業(yè)和企業(yè)團(tuán)隊(duì)的創(chuàng)造性與能動(dòng)性，提升管理效率，鼓勵(lì)中國企業(yè)到東南亞地區(qū)進(jìn)行PPP項(xiàng)目投資。

4 結(jié)語

在“一帶一路”倡議下，新一輪中國同東南亞國家PPP合作熱潮涌現(xiàn)。經(jīng)濟(jì)全球化的加速，使PPP模式不論從內(nèi)在、特點(diǎn)，還是模式、關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)都有較大變化，這就要求我們重新審視PPP項(xiàng)目的運(yùn)行與風(fēng)險(xiǎn)控制，更要對東南亞法律環(huán)境有所熟知，制定糾紛解決預(yù)案，控制好合同無效風(fēng)險(xiǎn)，為今后的PPP實(shí)踐提供借鑒和幫助，從而使中國的PPP之路走得更長更遠(yuǎn)。

參考文獻(xiàn)

Kim S H， Kim J H. Process and Lessons of International Development Cooperation Through Multi Industry Cluster Project [J]. Learning， 2015， 3（1）.

呂秋紅，王曉東.論P(yáng)PP模式在菲律賓基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中的應(yīng)用與啟示[J].東南亞研究，2011（04）.

張茉楠.亞投行應(yīng)為推進(jìn)“一帶一路”PPP融資模式發(fā)揮先導(dǎo)作用[J].中國經(jīng)濟(jì)周刊，2015（28）.

劉曉煒，張慧.企業(yè)對東南亞投資與貿(mào)易的法律風(fēng)險(xiǎn)控制[J].中國律師，2013（11）.

張海星，張宇.PPP模式：多維解構(gòu)、運(yùn)作機(jī)制與制度創(chuàng)新[J].寧夏社會科學(xué)，2015（06）.

祝寧波，黃雷.論法律風(fēng)險(xiǎn)識別的方法[J].西部法學(xué)評論，2013（03）.

米良.東南亞國家對外貿(mào)易法律制度的內(nèi)容及特點(diǎn)[J].前沿，2009（11）.

世界銀行PPI數(shù)據(jù)庫.The World Bank Private Participation in Infrastructure Database[EB/OL].http：//ppi.worldbank.org/.