執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的問題探究

史霖東

（湖南師范大學(xué) 法學(xué)院， 湖南 長沙 410081）

一、我國執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的現(xiàn)狀

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各項(xiàng)市場經(jīng)濟(jì)的活動(dòng)也更加頻繁。企業(yè)作為市場經(jīng)濟(jì)的重要主體，它從“出生”到“死亡”都會(huì)對(duì)市場產(chǎn)生重大影響。2006年我國適時(shí)出臺(tái)了《企業(yè)破產(chǎn)法》以規(guī)范企業(yè)退出市場的程序和方式。但是，與專家學(xué)者預(yù)期不同的是，企業(yè)破產(chǎn)案件并沒有急劇增長，自《企業(yè)破產(chǎn)法》實(shí)施之后，全國每年約有75萬到80萬家企業(yè)退出市場，其中注銷的企業(yè)約37萬家，被吊銷的企業(yè)約39萬家，適用破產(chǎn)程序退出市場的企業(yè)比例不足0.4%。［1］在2015年2月4日最高院公布并實(shí)行了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》，第513條至第516條規(guī)定了執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序的銜接制度［2］，試圖解決執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序啟動(dòng)難的困境。全國法院在破解破產(chǎn)程序啟動(dòng)難方面也取得一定成效。2017年1月至10月，全國法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件3463件，比2016年同期上升29.9%；審結(jié)2249件，比上年同期上升58.7%。［3］雖然破產(chǎn)案件的數(shù)量有所上升，但是執(zhí)轉(zhuǎn)破仍面臨不少挑戰(zhàn)，涉及的根本問題并不是破產(chǎn)程序這一實(shí)際操作的程序問題，而是破產(chǎn)制度本身所存在的制度缺陷。

二、執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序面臨的困境及原因

在我國，債權(quán)人若是想實(shí)現(xiàn)自身的到期債權(quán)一般分為三種模式——申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行、申請(qǐng)參與分配、申請(qǐng)破產(chǎn)。債權(quán)人若是對(duì)于到期的債務(wù)能夠進(jìn)行償還，則債務(wù)人可以申請(qǐng)法院對(duì)債權(quán)人采取強(qiáng)制執(zhí)行；若是債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的債務(wù)無法進(jìn)行全部償還，則申請(qǐng)參與分配；若是債務(wù)人為企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，可告知債權(quán)人向法院申請(qǐng)破產(chǎn)。然而在現(xiàn)實(shí)生活中這三種功能相互錯(cuò)綜復(fù)雜，并未達(dá)到立法所期望之效果。

（一）執(zhí)行程序陷入“執(zhí)行不能”之僵局

在實(shí)踐中，以公司企業(yè)作為被執(zhí)行人的執(zhí)結(jié)問題一直是法院“執(zhí)行難”問題中的突出部分，被申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的企業(yè)往往都是已經(jīng)被吊銷的狀態(tài)，法定代表人或者企業(yè)的主要負(fù)責(zé)人已經(jīng)下落不明，債權(quán)人難以找到申訴自身權(quán)益的對(duì)象。人民法院對(duì)于該類案件也是日益堆積，迫于結(jié)案率等各方面的壓力，最終只能采取終結(jié)執(zhí)行或者暫停執(zhí)行，雖然從表象上看，執(zhí)行的結(jié)案率較高，完成了一定的工作任務(wù)。但實(shí)際情況卻是在執(zhí)行已結(jié)案的情況下，債權(quán)人會(huì)向人民法院申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行，這樣產(chǎn)生的后果是看似案件的執(zhí)結(jié)情況良好，實(shí)則該類案件越積越多，如同滾雪球一般造成人民法院（一般為基層人民法院）執(zhí)行業(yè)務(wù)處理起來壓力巨大，苦不堪言，債權(quán)人的權(quán)益也無法得到有效保障。

（二）破產(chǎn)程序被閑置之“怪象”

與執(zhí)行程序的“熱火朝天”形成強(qiáng)烈反差的是，破產(chǎn)程序的案件顯得冷冷清清，雖然在2006年就已頒布實(shí)施了《企業(yè)破產(chǎn)法》，在2015年也出臺(tái)了相關(guān)的司法解釋，但是破產(chǎn)類案件一直“不溫不火”，甚至還出現(xiàn)了破產(chǎn)類案件數(shù)量逐年下降的趨勢，出現(xiàn)了與立法預(yù)期背道而馳的怪象。如前文所述，破產(chǎn)企業(yè)往往并未經(jīng)過破產(chǎn)程序而注銷登記退出市場，無論是對(duì)債權(quán)人的權(quán)益還是對(duì)整個(gè)市場的秩序都產(chǎn)生了不良的影響。

（三）參與分配制度對(duì)破產(chǎn)程序的沖擊

參與分配制度是在債權(quán)人無法清償全部債務(wù)人的債務(wù)，債權(quán)人可以申請(qǐng)參與分配，《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》將參與分配適用的主體范圍進(jìn)行了擴(kuò)大［4］，對(duì)于債務(wù)人是企業(yè)的情形，債權(quán)人可以向人民法院提出參與分配，也可提出申請(qǐng)破產(chǎn)。這使得執(zhí)行程序中參與分配的情形變得日益復(fù)雜，參與分配制度在某些情形下更偏向成為一種“準(zhǔn)破產(chǎn)程序”，大量本應(yīng)該走破產(chǎn)途徑的案件卻進(jìn)入執(zhí)行程序，對(duì)破產(chǎn)程序的適用造成巨大沖擊，破產(chǎn)程序愈加被“閑置”。

在《破產(chǎn)企業(yè)法》頒布十余年之后的今天，破產(chǎn)類案件陷入“少有問津”的尷尬處境，除卻強(qiáng)制執(zhí)行制度和參與分配制度的影響，破產(chǎn)制度本身所存之不足才是主要原因。我們國家的破產(chǎn)制度奉行的是申請(qǐng)主義，若要啟動(dòng)破產(chǎn)程序必須要有主體進(jìn)行申請(qǐng)，法院是不能依職權(quán)啟動(dòng)破產(chǎn)程序的，雖然在2015年，最高院公布實(shí)行的司法解釋似乎賦予處于執(zhí)行程序的法院擁有主動(dòng)對(duì)破產(chǎn)程序啟動(dòng)的權(quán)力，但是從法律條文和立法的本意來看執(zhí)行法院若是要啟動(dòng)破產(chǎn)程序，須經(jīng)過告知債權(quán)人或債務(wù)人并取得同意，并且執(zhí)行法院也僅僅只是充當(dāng)申請(qǐng)人的主體，仍需依據(jù)法定程序來審查決定是否開始進(jìn)入破產(chǎn)程序。從本質(zhì)上來說，仍未突破申請(qǐng)主義的原則。即使執(zhí)行法院在執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)了破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)情形，告知了債權(quán)人或是債務(wù)人，若是未能取得其同意，法院也只能繼續(xù)執(zhí)行程序，而不能啟動(dòng)破產(chǎn)程序。立法本意是為了破產(chǎn)程序的更好啟動(dòng)和實(shí)施，以解決一批“僵尸企業(yè)”，但是從當(dāng)前情況下來看，立法所想要的預(yù)期效果很難真正達(dá)到。法條規(guī)定也僅僅只是靜態(tài)的法條規(guī)定，實(shí)踐操作仍十分困難。

從前文的分析來看，在破產(chǎn)類案件中，當(dāng)事人一般都出于種種原因而不愿向法院提出破產(chǎn)申請(qǐng)。作為債權(quán)人，當(dāng)債務(wù)人不償還到期債務(wù)時(shí)更傾向選擇申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行來實(shí)現(xiàn)自身的債權(quán)。一方面，破產(chǎn)程序耗時(shí)耗力，一旦作為債務(wù)人的企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序往往需要幾個(gè)月甚至幾年才能將破產(chǎn)案件審結(jié)，債權(quán)人無法快捷有效地實(shí)現(xiàn)債權(quán)。另一方面，強(qiáng)制執(zhí)行程序花費(fèi)的成本更低，若提出破產(chǎn)的申請(qǐng)首先需要交納一定的訴訟費(fèi)用，并且法院受理破產(chǎn)案件后，債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序，禁止個(gè)別清償，對(duì)于債權(quán)人來說需要與其他債權(quán)人平等地分享受償權(quán)，而若是采取強(qiáng)制執(zhí)行（參與分配）債權(quán)人是可以排除其他債權(quán)人而增加自身的受償比例，享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。因此從債權(quán)人自身利益最大化出發(fā)必然會(huì)放棄啟動(dòng)破產(chǎn)程序，而選擇強(qiáng)制執(zhí)行（參與分配）。對(duì)于債務(wù)人而言，也是我國破產(chǎn)程序啟動(dòng)的申請(qǐng)主體，企業(yè)在法定的破產(chǎn)情形出現(xiàn)時(shí)亦可向法院提出破產(chǎn)申請(qǐng)。并且債若是債務(wù)人啟動(dòng)破產(chǎn)是能夠免除企業(yè)本身的部分債務(wù)的。然而在實(shí)際情況中，卻幾乎沒有債務(wù)人會(huì)主動(dòng)提出破產(chǎn)申請(qǐng)，從我國的實(shí)際情況來看，造成此種現(xiàn)象主要原因在于我國尚未完全建立社會(huì)誠信體系，尤其在對(duì)于失信缺乏有效懲罰的情況下，債務(wù)人往往會(huì)選擇逃避債務(wù)，隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)甚至直接吊銷、注銷來維護(hù)其自身利益。況且破產(chǎn)程序相對(duì)復(fù)雜，進(jìn)行訴訟也需要支出較為高昂的費(fèi)用，這些也在不同程度上成為阻礙債務(wù)人提起訴訟的原因。

三、執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的完善

從前文的分析可知我國當(dāng)前執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的程序面臨的困境及產(chǎn)生這些困境的原因所在。因此，對(duì)于“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序中，破產(chǎn)程序啟動(dòng)少、啟動(dòng)難的現(xiàn)狀應(yīng)該如何加以解決，筆者提出以下幾點(diǎn)建議，以供參考。

（一）重新建構(gòu)參與分配制度與破產(chǎn)程序的主體關(guān)系

從我國的立法現(xiàn)狀來看，有提及參與分配制度的法律規(guī)定并不多，且多為概括性之原則，在實(shí)踐中運(yùn)用起來面臨著操作性欠缺的窘境，存在與破產(chǎn)程序在功能上的交叉與重合，因此也帶來了在實(shí)踐中的諸多適用方面的問題，尤其是在參與分配制度適用的對(duì)象范圍擴(kuò)大到企業(yè)之后，在企業(yè)作為被執(zhí)行人的案件中對(duì)破產(chǎn)制度造成巨大的沖擊，大有對(duì)企業(yè)破產(chǎn)制度“鳩占鵲巢”之勢，被大量的運(yùn)用，甚有濫用之趨勢，違背了立法的本意和預(yù)期，因此對(duì)于該制度應(yīng)當(dāng)進(jìn)行重新定位，使其回歸立法之初衷。我國對(duì)于到期債務(wù)的清償方式分為三種：執(zhí)行程序、參與分配和破產(chǎn)程序。執(zhí)行程序是債務(wù)人有償還其所有債務(wù)的能力而不愿主動(dòng)償還，債權(quán)人申請(qǐng)人民法院對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行以實(shí)現(xiàn)債權(quán)，從本質(zhì)上來說屬于個(gè)別清償。參與分配和破產(chǎn)程序這是在債務(wù)人不能償還全部債務(wù)的情況下，用以解決其財(cái)產(chǎn)在多個(gè)債權(quán)人之間能夠公平分配的問題。由于我國在破產(chǎn)制度中采取的是有限破產(chǎn)主義，只有法人才具有破產(chǎn)的主體資格，自然人和非法人組織是沒有被包括在破產(chǎn)的主體范圍之內(nèi)的，當(dāng)這類債務(wù)人出現(xiàn)了不能償還到期債務(wù)時(shí)，如果也采用執(zhí)行程序由債權(quán)人自由向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，那么債務(wù)人都會(huì)從自己利益出發(fā)爭先恐后地向人民院提出申請(qǐng)請(qǐng)求執(zhí)行債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，勢必會(huì)出現(xiàn)受償?shù)牟还絾栴}，因?yàn)閳?zhí)行程序本質(zhì)上就是個(gè)別執(zhí)行的程序。為了使債權(quán)人能夠享有公平受償權(quán)，參與分配程序應(yīng)運(yùn)而生。與之類似，破產(chǎn)程序針對(duì)的是擁有法人資格的企業(yè)在其資不抵債時(shí)，如何解決債務(wù)清償?shù)膯栴}。由此來看，參與分配與制度破產(chǎn)程序在適用主體上是互為補(bǔ)充的關(guān)系，兩者共同調(diào)整資不抵債情形發(fā)生之時(shí)債務(wù)清償?shù)年P(guān)系。然而，由于當(dāng)時(shí)立法的局限性，在現(xiàn)行有效的法律規(guī)定下，這兩個(gè)程序在某些情形下會(huì)產(chǎn)生競合?！秷?zhí)行工作規(guī)定》第96條規(guī)定，被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財(cái)產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)參照本規(guī)定的第90條至第95條，對(duì)各債權(quán)人的債權(quán)按比例清償。這一規(guī)定明確了強(qiáng)制執(zhí)行程序中，參與分配制度的主體包括了作為法人的企業(yè)。使得參與分配制度在適用主體上被擴(kuò)大了，破產(chǎn)程序更加式微，申請(qǐng)啟動(dòng)破產(chǎn)程序的越來越少了，這對(duì)本來就是“冷冷清清”的破產(chǎn)程序無疑是雪上加霜。［5］從法律制度的意義上看，參與分配制度本身作為一項(xiàng)過渡性程序具有其固有的局限性，遠(yuǎn)不及破產(chǎn)程序設(shè)計(jì)的完善和深遠(yuǎn)，因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)廢止《執(zhí)行工作規(guī)定》第96條之規(guī)定，禁止企業(yè)法人適用參與分配程序，以維護(hù)破產(chǎn)制度應(yīng)有之法律效果及意義。

（二）適當(dāng)引入職權(quán)主義

我國現(xiàn)有的有關(guān)破產(chǎn)的法律體系單一的采取了申請(qǐng)主義，沒有申請(qǐng)的主體就無法啟動(dòng)破產(chǎn)程序，人民法院即使在執(zhí)行過程中，發(fā)現(xiàn)債務(wù)人（企業(yè)）已經(jīng)出現(xiàn)《企業(yè)破產(chǎn)法》所規(guī)定之情形時(shí)，若想啟動(dòng)破產(chǎn)程序也必須經(jīng)過債務(wù)人或者債權(quán)人的同意，而通過前文的分析可知，不管是債權(quán)人還是債務(wù)人出于自身的利益來考慮都不太愿意啟動(dòng)破產(chǎn)程序。為了讓債務(wù)人償還到期的債務(wù)會(huì)選擇參與分配制度。然而參與分配制度只是債權(quán)實(shí)現(xiàn)的一種過渡性制度，并非長久之計(jì)，并且參與分配制度帶有一定的債權(quán)優(yōu)先性，會(huì)導(dǎo)致債權(quán)人受償?shù)牟黄降?。因此，?duì)于破產(chǎn)程序的啟動(dòng)不能僅僅將選擇權(quán)只賦予給債權(quán)人或者債務(wù)人等私人主體，私人主體在做出選擇時(shí)往往都只會(huì)從自身的私人利益出發(fā)，對(duì)待公共之利益往往會(huì)采取忽略的態(tài)度，這樣所帶來的后果是市場秩序的混亂和債權(quán)人利益的損失?，F(xiàn)在國際上對(duì)于破產(chǎn)程序的啟動(dòng)大致分為兩種：申請(qǐng)主義和職權(quán)主義。我國所采取的為申請(qǐng)主義，而且是有一定限制條件的申請(qǐng)主義，能夠破產(chǎn)的主體也只是限定為具有法人身份的企業(yè)，至于個(gè)人和非法人組織都被排除在破產(chǎn)制度適用的范圍之外，從國際商事發(fā)展的趨勢來看，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體日益擴(kuò)大，法律將不再以主體的身份為標(biāo)準(zhǔn)提供差異化的保護(hù)，對(duì)于破產(chǎn)的主體范圍也應(yīng)該不再有所限制。對(duì)比職權(quán)主義，申請(qǐng)主義對(duì)于個(gè)人的意愿是完全遵循的態(tài)度，破產(chǎn)提起與否皆有當(dāng)事人決定，公權(quán)力機(jī)關(guān)（在破產(chǎn)程序中一般為人民法院）對(duì)于破產(chǎn)程序的啟動(dòng)實(shí)行顯得有幾分“無能為力”，雖然法院因其自身屬性往往是處于“被動(dòng)司法”的地位，無訴求就無處理。但是破產(chǎn)程序的啟動(dòng)一般都是牽涉眾多債權(quán)人的案件，事關(guān)多數(shù)人之利益，如果法院只是采取被動(dòng)的有申請(qǐng)才有處理的做法，很有可能不能維護(hù)大多數(shù)人的利益和市場秩序，況且法院在執(zhí)行過程中對(duì)于債務(wù)人的情況比起當(dāng)事人來說了解的更為詳細(xì)和深入，對(duì)于一家企業(yè)是否應(yīng)該讓其走破產(chǎn)程序判斷也更為準(zhǔn)確，但在當(dāng)前的破產(chǎn)制度下，法院必須要經(jīng)過債權(quán)人或者債務(wù)人的同意才能夠啟動(dòng)破產(chǎn)程序，因此很有必要賦予法院該項(xiàng)職權(quán)。再者，現(xiàn)代法律發(fā)展趨勢是公法私法化、私法公法化，因此在破產(chǎn)法中留一定的空間用以國家干預(yù)也無可厚非。具體到破產(chǎn)程序中，同時(shí)體現(xiàn)了國家干預(yù)和當(dāng)事人個(gè)人意志共存的空間，但它們分別在不同區(qū)域內(nèi)發(fā)揮作用。就破產(chǎn)的啟動(dòng)來說，若是破產(chǎn)程序是由當(dāng)事人申請(qǐng)啟動(dòng)則體現(xiàn)的是當(dāng)事人的個(gè)人意志，若是由法院依職權(quán)啟動(dòng)則體現(xiàn)的是國家公權(quán)力的干預(yù)。企業(yè)產(chǎn)生、存續(xù)以及消滅不單單只是牽涉到某些債權(quán)人的特定利益，更是與市場的發(fā)展秩序密切相關(guān)，具有公私雙重屬性，因此法院行使職權(quán)啟動(dòng)破產(chǎn)程序是符合社會(huì)發(fā)展趨勢的。［6］

職權(quán)主義的引入并不是對(duì)原有的申請(qǐng)主義全盤的否定，而是對(duì)原有的限制申請(qǐng)主義進(jìn)行更符合市場和社會(huì)發(fā)展的修正。賦予了法院啟動(dòng)破產(chǎn)程序的權(quán)力，也應(yīng)對(duì)該項(xiàng)權(quán)力的行使加以規(guī)范，限制一定的行使條件。法院只有在執(zhí)行過程中確實(shí)發(fā)現(xiàn)了符合企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定之情形，告知債權(quán)人或者債務(wù)人可以提出破產(chǎn)申請(qǐng)，而當(dāng)事人并沒有意愿提出申請(qǐng)的，法院認(rèn)為確有必要啟動(dòng)破產(chǎn)程序，以維護(hù)公共之利益的，可以自行主動(dòng)啟動(dòng)破產(chǎn)程序，在最終的破產(chǎn)程序的裁定書作出之前再次對(duì)債務(wù)人進(jìn)行書面通知，若仍未做出同意之答復(fù)則啟動(dòng)破產(chǎn)程序，最大限度地對(duì)債權(quán)人的個(gè)人意愿給予充分尊重。同時(shí)，執(zhí)行部門應(yīng)當(dāng)將破產(chǎn)案件移送至其他專門處理破產(chǎn)類案件的部門，不能一家獨(dú)斷。

（三）適當(dāng)賦予當(dāng)事人自主救濟(jì)的權(quán)利

由上文所述之部分可知，自行主動(dòng)地啟動(dòng)破產(chǎn)程序的權(quán)力被賦予給了人民法院，此舉的目的在于破產(chǎn)程序能夠在某些當(dāng)事人不愿啟動(dòng)而必須啟動(dòng)的情形下啟動(dòng)破產(chǎn)程序，以維護(hù)公眾利益和市場秩序。根據(jù)權(quán)利對(duì)等原則，同時(shí)也為了防止法院的主動(dòng)啟動(dòng)破產(chǎn)程序的職權(quán)成為侵害債務(wù)人或債權(quán)人權(quán)利的借口，在法院依職權(quán)啟動(dòng)破產(chǎn)程序后，賦予當(dāng)事人復(fù)議權(quán)和異議權(quán)。債務(wù)人在執(zhí)行法院啟動(dòng)破產(chǎn)程序后，若是覺得法院所采取之行為不合理，有權(quán)向上一級(jí)法院提出復(fù)議，上一級(jí)法院在接收到債務(wù)人提出的復(fù)議之后，指定執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)先暫停破產(chǎn)程序，并對(duì)復(fù)議事項(xiàng)按照做出依職權(quán)啟動(dòng)破產(chǎn)程序裁定的程序進(jìn)行復(fù)議，并將復(fù)議結(jié)果以書面形式告知債務(wù)人。對(duì)于法院依職權(quán)啟動(dòng)的破產(chǎn)程序的異議權(quán)，當(dāng)事人可以比照?qǐng)?zhí)行異議權(quán)來行使權(quán)利。

四、結(jié)語

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，企業(yè)破產(chǎn)的制度也愈顯重要，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序作為企業(yè)破產(chǎn)程序的重要組成部分有著十分重要的意義。通過“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序現(xiàn)狀分析，對(duì)我國破產(chǎn)啟動(dòng)的申請(qǐng)主義提出筆者個(gè)人的看法和建議，通過本文試圖為解決我國破產(chǎn)程序啟動(dòng)難問題助力。