論自媒體洗稿的著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定與規(guī)制路徑

趙 銳，羅旭艷

(太原科技大學(xué) 法學(xué)院，山西 太原 030024)

在網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展普及和媒體去中心化的時代背景下，自媒體[1]行業(yè)開始出現(xiàn)并蓬勃發(fā)展。對于自媒體而言，流量和粉絲意味著商業(yè)利益，所以如何吸引流量、維持粉絲關(guān)注對其至關(guān)重要。但由于熱門話題有限、自媒體運(yùn)營者創(chuàng)作能力良莠不齊，因此，如何保證更新速度和吸引流量就成為一大考驗(yàn)。在此背景下，洗稿行為應(yīng)運(yùn)而生，洗稿現(xiàn)象存在于自媒體各種形式的內(nèi)容中，包括新聞評論、網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品和博主推文等，國內(nèi)外的各種自媒體平臺都可見其身影。由于自媒體是一種新的社會現(xiàn)象，衍生了新的商業(yè)模式，且因?yàn)榉删哂袦笮赃@一固有局限，所以世界各國尚未出現(xiàn)成熟的、可供借鑒的規(guī)制方法。洗稿行為充斥著自媒體平臺，不僅威脅到自媒體行業(yè)的發(fā)展，也不利于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的穩(wěn)定有序，因此，必須對洗稿行為進(jìn)行詳細(xì)分析，準(zhǔn)確判斷其是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，并盡可能在現(xiàn)行法律體系內(nèi)尋找合適的規(guī)制途徑，以有效保障自媒體行業(yè)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的有序發(fā)展。

1 洗稿行為的表現(xiàn)形式與特征

1.1 洗稿行為的常見表現(xiàn)形式

縱觀目前市場中的洗稿方式，既有傳統(tǒng)的人工洗稿，也有借助于智能軟件進(jìn)行的洗稿。分析發(fā)現(xiàn)洗稿行為的常見表現(xiàn)形式主要有以下四種：

第一，同義詞、近義詞替換，即將網(wǎng)絡(luò)中關(guān)注度高的作品詞句予以替換，從而生成一篇看起來“新”的文章。如周沖在洗稿網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品《你只看到張愛玲的悲慘，卻不曾看懂她的高級》時，就是采取此種手段，例如原文寫到“張愛玲高興壞了，跑去與母親分享”周沖則改為“她激動萬分，回家去與母分享”[2]。通篇進(jìn)行如此替換，生成一篇“新”文章。

第二，調(diào)整語句，即通過調(diào)換詞語順序、變化句式，或者調(diào)整段落順序等方式生成“新”文章。以這種方式洗稿的例子也并不罕見，例如“丈夫是個購物狂。后來才發(fā)現(xiàn)，丈夫?qū)I東西這件事，有著極致的熱愛，他也不買貴的東西，他認(rèn)為奢侈品都是騙騙我們這種沒大腦的女人的。丈夫購買的任何東西，都是為了這個家。因?yàn)檫@點(diǎn)，我不能對他大打出手，也不能罵得他狗血淋頭?！边@段話就被另一網(wǎng)絡(luò)作者洗稿成“我的丈夫是購物狂。然而他熱衷購買的又絕不是什么高檔貨，每件東西的單價(jià)不會超過200塊。他買的大部分東西都是為了這個家，你的良心讓你不能因此請他吃兩個耳光”[3]。如此這般刪減調(diào)換，改頭換面，也能快速生成一篇“新”文章。

第三，套用原文的主題、結(jié)構(gòu)、觀點(diǎn)、情節(jié)，即將原文的主要內(nèi)容留下重新填充事例，或者將原文內(nèi)容重新排列組合，生成“新”文章。例如周沖在洗稿六神磊磊(1)六神磊磊，本名王曉磊，畢業(yè)于北京廣播學(xué)院，曾任新華社重慶分社資深時政記者。2014年開設(shè)微信公眾號，以獨(dú)特視角和幽默風(fēng)格，解讀金庸小說中的有趣細(xì)節(jié)，借武俠人物評說時事熱點(diǎn)、社會現(xiàn)象，創(chuàng)立自媒體江湖“一人一派”，成為有影響力的原創(chuàng)自媒體。于2018年1月25日發(fā)文《今兒就從頭徹底扒一下周沖，看是什么成色 》，文中舉出多個周沖洗稿的實(shí)例。的文章《一百年，你的風(fēng)陵渡，我的鐵羅漢》時就是以此方式，兩個作品雖詞句少有相同之處，但從標(biāo)題到正文、從形式到內(nèi)容都極為相似，以至于讀者難以清楚區(qū)分。此種洗稿方式較前兩種方式更為高級，也更為難以認(rèn)定是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，而實(shí)踐中卻以此種洗稿方式最為常見。

第四，借用觀點(diǎn)，即將他人作品的觀點(diǎn)重新表述，偶爾加入自己的見解，進(jìn)行一定程度的創(chuàng)作。這種方式可以理解為一種創(chuàng)作形式，其作品具有獨(dú)創(chuàng)性，且古往今來這種創(chuàng)作形式也并不少見，因此，這種形式通常是不會構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的。[4]

1.2 洗稿行為的特征

上述幾種洗稿方式外在表現(xiàn)雖有不同，但其本質(zhì)特征都較為明顯：

第一，洗稿速度快、難度低。洗稿多是在原文基礎(chǔ)上進(jìn)行修改或?qū)⒍嗥恼录藿郁酆仙梢黄靶隆蔽恼?。所以與原創(chuàng)行為相比，工作量小、修改速度快、難度低，節(jié)省時間和精力[5]；

第二，洗稿可以更好地迎合市場、吸引流量。信息的流向是自上而下的，因此，洗稿者將目光鎖定在信息上游，將其中質(zhì)量高、流量多的作品進(jìn)行洗稿，待信息流向大眾，其洗稿所生成的作品恰逢其時，自然能吸引更多流量、粉絲以及產(chǎn)生更多的經(jīng)濟(jì)利益；

第三，降低創(chuàng)作成本和風(fēng)險(xiǎn)。自媒體中創(chuàng)作行為是一種市場行為而非學(xué)術(shù)研究行為，因此，成本低、風(fēng)險(xiǎn)小、收益大是最理想的狀態(tài)，而洗稿行為恰好符合這些要求，其洗稿的對象往往是經(jīng)歷過市場檢驗(yàn)，其品質(zhì)經(jīng)得起考驗(yàn)的，如此洗稿者就將自己的創(chuàng)作成本和風(fēng)險(xiǎn)降到最低。

2 洗稿行為的著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定

在分析清楚洗稿方式與特征的基礎(chǔ)上，需進(jìn)一步分析其行為是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。在實(shí)踐中，接觸和實(shí)質(zhì)性相似是認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)的主要標(biāo)準(zhǔn)。[6]因此，對于洗稿行為也應(yīng)從這兩方面進(jìn)行認(rèn)定。

2.1 接觸的認(rèn)定

著作權(quán)法中的接觸是指存在證據(jù)證明行為人已經(jīng)實(shí)際接觸了該享有著作權(quán)的作品或者該作品已經(jīng)發(fā)表，任何公民均可接觸則推定為行為實(shí)際接觸。自媒體之所以發(fā)展迅速就是因?yàn)槠涫鼙姺浅V泛且傳播速度快，發(fā)布在自媒體上的作品可以認(rèn)為任何人都有接觸的可能性，所以只要能確定原作品發(fā)布較早就可以認(rèn)定洗稿者能夠接觸原作品，這一點(diǎn)并不難認(rèn)定。

2.2 實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定

實(shí)踐中實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定一般通過“抽象測試法”和“整體概念和感受檢驗(yàn)法”來進(jìn)行認(rèn)定。[7]

2.2.1 運(yùn)用“抽象測試法”認(rèn)定

“抽象測試法”誕生于 Hand 法官審理Nichols V. Universal Pictures Corporation 一案時所作判決，是指將處于較高層次的抽象而普適性的思想、公理等劃歸為版權(quán)法不予保護(hù)的“思想”范疇，而將特定的情節(jié)、人物關(guān)系及橋段設(shè)計(jì)等劃歸為版權(quán)法保護(hù)“表達(dá)”范疇。

實(shí)踐中該方法多用于影視作品的侵權(quán)認(rèn)定，其具體操作是將作品內(nèi)容劃分為不同層次，由思想至表達(dá)，從抽象到具體，逐層剝離開來，當(dāng)兩部影視劇的內(nèi)容在臨界點(diǎn)以下達(dá)到實(shí)質(zhì)性相似時就會構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。以此類推，網(wǎng)絡(luò)作品也可自上而下層次性地剝離為思想觀點(diǎn)、題材立意、整體結(jié)構(gòu)、各部分結(jié)構(gòu)與材料、具體的言詞語句等幾個層次。[8]對于網(wǎng)絡(luò)作品而言，需要重點(diǎn)論證的是其臨界點(diǎn)應(yīng)置于何處。

在上述劃分中，思想題材是最抽象的，由于主題思想、觀點(diǎn)立意過于抽象和空泛，而且根據(jù)相關(guān)規(guī)定，就同一題材進(jìn)行創(chuàng)作不構(gòu)成侵權(quán)。(2)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條之規(guī)定“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達(dá)系獨(dú)立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者各自享有獨(dú)立著作權(quán)?！币虼?，臨界點(diǎn)置于此處并不合理;第二層是文章的整體結(jié)構(gòu)，自媒體所刊發(fā)作品多為微型小說和散文，都屬文學(xué)創(chuàng)作，其欣賞方式和審美感知與學(xué)術(shù)論文等其他文體不盡相同，其結(jié)構(gòu)的安排往往能輔助故事的敘述，在文學(xué)創(chuàng)作中對于相同的題目若采用不同的結(jié)構(gòu)，所創(chuàng)作作品往往會產(chǎn)生不同的效果。[9]“結(jié)構(gòu)往往是作品獨(dú)特性、獨(dú)創(chuàng)性的影響因子、甚至是決定性要素。”[10]因此，筆者認(rèn)為，在文學(xué)創(chuàng)作中作品結(jié)構(gòu)應(yīng)屬表達(dá)范疇，作品的結(jié)構(gòu)應(yīng)該被著作權(quán)法保護(hù)。所以筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)作品的臨界點(diǎn)應(yīng)置于觀點(diǎn)與結(jié)構(gòu)之間，若兩作品之間結(jié)構(gòu)及之下內(nèi)容構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似則會構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán);第三層是作品各部分的結(jié)構(gòu)與材料，網(wǎng)絡(luò)作品多為微型小說或散文，都屬文學(xué)創(chuàng)作，其中人物、情節(jié)、環(huán)境及其之間的排列組合都是為完成創(chuàng)作所特意設(shè)計(jì)的[11];材料事例的引用和切入角度也都為最終的審美感知服務(wù)，因此，作品各部分的結(jié)構(gòu)和材料當(dāng)屬表達(dá)，處于臨界點(diǎn)之下;第四層是文章的言詞語句，此乃作者表達(dá)觀點(diǎn)、體現(xiàn)情感最直接的工具，是作品最基礎(chǔ)的元素，亦屬表達(dá)，置于臨界點(diǎn)之下。因此，通過分析可知網(wǎng)絡(luò)作品的臨界點(diǎn)應(yīng)置于第一層題材觀點(diǎn)與第二層作品結(jié)構(gòu)之間。

將上述分析與上文所述洗稿方式相結(jié)合判斷，其中第一種方式同義詞、近義詞替換與第二種方式調(diào)換語句，這兩類洗稿者往往并不區(qū)分獨(dú)創(chuàng)性與非獨(dú)創(chuàng)性，而是籠統(tǒng)修改生成“新”文章，這無疑會在臨界點(diǎn)之下構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，因此，這兩種方式的洗稿構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)通常并無爭議。第四種方式是將他人觀點(diǎn)重新表述，這種方式能將相似之處控制在臨界點(diǎn)之上，所借鑒的內(nèi)容并不屬于著作權(quán)法所保護(hù)的表達(dá)，因此，這種洗稿方式不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)也是明確的。[12]

第三種洗稿方式生成的作品在實(shí)踐中認(rèn)定題侵權(quán)最為困難，也最具爭議，但市場中卻以此種方式的洗稿最為常見，洗稿者也正是利用這一爭議點(diǎn)，將此作為法外空間。所以準(zhǔn)確認(rèn)定此種類型的洗稿尤為重要，這也正是本文論述的重點(diǎn)所在。此種洗稿方式生成的文章可以進(jìn)一步分為兩類,其一是套用原文的主題觀點(diǎn)，而另尋內(nèi)容進(jìn)行填充，這種方式也能將相似之處控制在臨界點(diǎn)之上，不會構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán);其二是將原文的題材觀點(diǎn)和整體結(jié)構(gòu)照單全收，更有甚者將所引用的事例材料也照搬，這種洗稿作品則需要仔細(xì)分析認(rèn)定。正如上文所述，作品抽象思想與具體表達(dá)的臨界點(diǎn)在作品觀點(diǎn)與作品結(jié)構(gòu)之間，因此，筆者認(rèn)為：此種洗稿的方式會在臨界點(diǎn)之下構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。如前文所述，六神磊磊的《一百年，你的風(fēng)陵渡，我的鐵羅漢》和周沖的《郭襄與張三豐：你的風(fēng)陵渡，我的鐵羅漢》雖然詞句表達(dá)上相同之處較少，但兩作品的整體結(jié)構(gòu)、行文脈絡(luò)、故事情節(jié)、人物特征等都極為相似，所以筆者認(rèn)為這完全屬于在臨界點(diǎn)之下構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，其行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

2.2.2 運(yùn)用“整體概念和感受檢驗(yàn)法”補(bǔ)充認(rèn)定

“整體概念和感受檢驗(yàn)法”最先是由美國的第九巡回法院Hamley法官在審理1970年的Roth Greeting Card案中提出的，具體是指根據(jù)一個普通理性人的感受，從整體上看United公司的賀卡與Roth公司的賀卡有同一性。此后在美國法院在審理Boisson案是表述：“一般情況下，如果‘不是要求普通觀察者仔細(xì)區(qū)別兩部作品之間的差異，那么他就會很容易忽略該差異的話，并且對兩部作品做出一樣的美學(xué)感受’，此時兩部作品就具有實(shí)質(zhì)性相似?！?/p>

此檢驗(yàn)法是指受眾在不被要求辨認(rèn)兩作品之間差異時，受眾會忽略其兩者之間的差異并產(chǎn)生相同的美學(xué)感受，其判斷標(biāo)準(zhǔn)類似于商標(biāo)法中的易于混淆。[11]在瓊瑤訴于正案中，瓊瑤提供的相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)調(diào)查結(jié)果說明觀眾對于《梅花烙》和《宮鎖連城》兩部作品在觀賞上有較為相似的感受，而法院在判決時也參考了這一因素。(3)詳見 《北京市高級人民法院判決書》(2015)高民(知)終字第1039號。由此可見“整體概念和感受法”在認(rèn)定文學(xué)作品的實(shí)質(zhì)性相似中是具有可操作性的。運(yùn)用此法觀察對比六神磊磊的《一百年，你的風(fēng)陵渡，我的鐵羅漢》和周沖的《郭襄與張三豐：你的風(fēng)陵渡，我的鐵羅漢》，不難發(fā)現(xiàn)這兩個作品從題目到內(nèi)容、從寫作形式到內(nèi)在含義、從寫作風(fēng)格到情節(jié)人物都很相似，以致不少讀者以為兩者是同一作品。由此也可認(rèn)定周沖的洗稿行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

綜上所述，在認(rèn)定洗稿行為是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)時，綜合運(yùn)用“抽象測試法”和“整體概念和感受檢驗(yàn)法”，可以很明確地區(qū)分原作品與洗稿方式生成的“新”作品，若少數(shù)作品能把握抽象與具體的臨界點(diǎn)、具有區(qū)別于原作品的獨(dú)創(chuàng)性，則應(yīng)認(rèn)為是再創(chuàng)作，應(yīng)肯定其創(chuàng)作價(jià)值，由其享有新作品的著作權(quán);但若能通過上述方法認(rèn)定是對原作品改頭換面，實(shí)際在臨界點(diǎn)之下構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，則認(rèn)定符合著作權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件，則應(yīng)承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)的法律責(zé)任。

3 規(guī)制洗稿行為的路徑

3.1 清楚界定表達(dá)范疇

從此前熱議的瓊瑤訴于正一案來看，該案判決中指出“被訴侵權(quán)作品與權(quán)利人的作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，應(yīng)當(dāng)是表達(dá)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似”而“文學(xué)作品的表達(dá)，不僅表現(xiàn)為文字性的表達(dá)，也包括文字所表述的故事內(nèi)容，即文學(xué)作品的情節(jié)選擇、結(jié)構(gòu)安排、情節(jié)推進(jìn)設(shè)計(jì)反應(yīng)出作者獨(dú)特的選擇、判斷、取舍，才能成為著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)?！?4)同注③。該判決充分說明著作權(quán)法所保護(hù)的表達(dá)絕非膚淺的言語表達(dá)，而是為作品最終呈現(xiàn)結(jié)果所服務(wù)的綜合性的表達(dá)。因此，當(dāng)務(wù)之急是將這種正確的解讀廣而告之，令大眾真正理解著作權(quán)法內(nèi)涵，從而使洗稿者無所遁形。

3.2 厘清著作權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭的關(guān)系

從本質(zhì)上來講著作權(quán)侵權(quán)行為是屬于不正當(dāng)競爭的，但兩者的區(qū)別也不容忽視。當(dāng)前，自媒體所衍生的商業(yè)模式是通過吸引流量和粉絲盈利，而好的作品是吸引流量的關(guān)鍵。但洗稿者卻只需付出少量的時間和精力就可將他人的作品據(jù)為己有，并以此牟利，這種行為無疑構(gòu)成了不正當(dāng)競爭，因此，利用反不正當(dāng)競爭法來規(guī)制洗稿行為也無可厚非。然而筆者認(rèn)為，法律存在的最大價(jià)值在于被遵守與運(yùn)用，如果著作權(quán)侵權(quán)行為都通過反不正當(dāng)競爭來調(diào)整，則著作權(quán)法的價(jià)值將會大打折扣。另外目前理論界也有防止反不正當(dāng)競爭擴(kuò)張的觀點(diǎn)提出，這一觀點(diǎn)就是針對司法人員將反不正當(dāng)競爭作為萬精油的現(xiàn)象提出的，這也間接要求厘清兩者之間的關(guān)系。因此，筆者認(rèn)為洗稿行為應(yīng)先在著作權(quán)法的體系內(nèi)尋求解決，況且只要正確解讀著作權(quán)法，清楚界定表達(dá)的范疇，運(yùn)用著作權(quán)法來調(diào)整洗稿行為并不困難。

3.3 引入專業(yè)第三方機(jī)構(gòu)認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)

上文提及實(shí)踐中著作權(quán)侵權(quán)和反不正當(dāng)競爭應(yīng)當(dāng)各司其職，而實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的前提是清楚認(rèn)定洗稿行為是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，這一環(huán)節(jié)必須準(zhǔn)確。筆者認(rèn)為此環(huán)節(jié)可以通過引入專業(yè)第三方機(jī)構(gòu)來完成認(rèn)定，而法官則以其認(rèn)定結(jié)果作為審理案件的事實(shí)依據(jù)即可。[13]由專業(yè)第三方機(jī)構(gòu)完成是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的事實(shí)認(rèn)定，由法官完成法律適用，既可保證審判結(jié)果的公正性和專業(yè)性，也能減輕法官審判的壓力，提高審判效率，符合國家司法改革的要求。

3.4 加強(qiáng)對自媒體平臺監(jiān)管，堅(jiān)持適用避風(fēng)港原則

當(dāng)前，自媒體的發(fā)展勢不可擋，面對此現(xiàn)狀：首先，必須加強(qiáng)對自媒體平臺的監(jiān)管，完善自媒體平臺的注冊登記的審核，從源頭上控制自媒體泛濫[14];其次，引導(dǎo)自媒體運(yùn)營者多在知識層面生產(chǎn)新的信息，而非在已存在的信息上做文章，如此才能真正發(fā)揮自媒體的作用，實(shí)現(xiàn)其存在和發(fā)展的價(jià)值;最后也是最為重要的，必須堅(jiān)持避風(fēng)港原則，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺在接到原作者舉報(bào)后，若及時采取相應(yīng)處理措施，就可以免于承擔(dān)法律責(zé)任。該原則本就是為平衡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的利益和著作權(quán)的保護(hù)而產(chǎn)生，其在自媒體運(yùn)營中也應(yīng)廣泛適用，以維護(hù)該產(chǎn)業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。

4 結(jié) 語

2018年7月，國家版權(quán)局、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、工業(yè)和信息化部、公安部四部門聯(lián)合開展的打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版“劍網(wǎng)2018”專項(xiàng)行動，將網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載版權(quán)專項(xiàng)整治作為行動的重點(diǎn)任務(wù)，由此可見相關(guān)部門對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)侵權(quán)問題的關(guān)注度很高。且這種行為也應(yīng)當(dāng)?shù)玫接行У囊?guī)制，否則對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的穩(wěn)定和文化創(chuàng)作的發(fā)展都有極大危害，如若不給予真正的原創(chuàng)作者強(qiáng)有力的保護(hù)，等到劣幣驅(qū)逐良幣的現(xiàn)象泛濫成災(zāi)時，那就不僅是對著作權(quán)法初衷的背離，更是整個社會文明的倒退。