貪賄犯罪死刑適用實(shí)證研究

[摘 要]貪賄案件中的死刑適用一直引起學(xué)界以及社會(huì)的廣泛討論，刑法修正案九公布以后貪賄案件的量刑由原先的一元論轉(zhuǎn)變成“數(shù)額加情節(jié)”的二元論，但在貪賄犯罪死刑適用中案涉數(shù)額仍然占有舉足輕重的地位，從寬情節(jié)的適用明顯高于從重情節(jié)。為了貪污賄賂罪死刑適用的有效性和準(zhǔn)確性，兩高頒布《貪污受賄刑事案件司法解釋》，但死刑適用中仍然存在法官自由裁量權(quán)過(guò)大，從輕、從重情節(jié)度量失衡等問(wèn)題。究其產(chǎn)生的原因，與民意參與和司法實(shí)務(wù)人員對(duì)于法條、政策的誤讀有關(guān)。

[關(guān)鍵詞]量刑研究;死刑適用;死刑改革

[中圖分類號(hào)]D90 [文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A [文章編號(hào)]1000-8284（2020）04-0060-07

近年來(lái)，貪污腐敗案件已經(jīng)成為中國(guó)熱點(diǎn)問(wèn)題，每每出現(xiàn)一件貪腐案件都挑動(dòng)著國(guó)家和民眾的神經(jīng)。目前，學(xué)術(shù)界關(guān)于我國(guó)貪賄案件量刑的問(wèn)題爭(zhēng)辯不休，其中主要討論的問(wèn)題為起刑點(diǎn)、量刑區(qū)間的劃分以及死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的探討。根據(jù)部分學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)受賄數(shù)額在10萬(wàn)元以上的案件量刑失衡明顯，死刑適用亦非常顯著。[1]為此，筆者通過(guò)搜索到的33份適用死刑的貪賄犯罪案例，逐案分析，對(duì)貪賄犯罪死刑適用進(jìn)行實(shí)證研究，旨在找出其中存在的死刑適用問(wèn)題，準(zhǔn)確把握貪賄犯罪的死刑適用條件，加強(qiáng)司法權(quán)威。

一、貪賄犯罪死刑適用現(xiàn)狀研究

（一）涉案的數(shù)額

貪污受賄案件的犯罪數(shù)額是定罪量刑的重要指標(biāo)，是研究該類犯罪避不開的研究對(duì)象。表1將貪賄案件分成死刑立即執(zhí)行以及死刑緩期執(zhí)行兩部分，依照時(shí)間順序進(jìn)行排列，依托此進(jìn)行比較。

根據(jù)表1顯示，2009年之前的貪污賄賂死刑案件涉案金額沒(méi)有超過(guò)1 000萬(wàn)元以上的。而2009年之后的貪污賄賂死刑案件中，涉案金額全部超過(guò)1 000萬(wàn)元，其中死刑立即執(zhí)行案件的涉案金額呈間歇的增長(zhǎng)性上跳。2009年李培英貪污受賄總涉案金額1億余，2011姜人杰受賄1.08億元，許邁永受賄1.45億貪污5 300萬(wàn)元，總涉案金額超過(guò)2億元。2014年張新華貪污2.84億元，受賄1億余，總涉案金額將近3億元。2018年張中生受賄案更是超出所有國(guó)民的預(yù)期，創(chuàng)下貪污受賄案件涉案金額的新紀(jì)錄，高達(dá)10.4億元。死刑緩期執(zhí)行案件中總涉案金額遠(yuǎn)低于死刑立即執(zhí)行案件，2009年之后案件的涉案金額雖然也都高于1 000萬(wàn)元，但5 000萬(wàn)元以下的12件，5 000萬(wàn)元以上的為八件，其中1億元以上的僅一件。可見(jiàn)雖然《刑九》之后改變單純“計(jì)贓論罰”的做法，代之以“數(shù)額+情節(jié)”的規(guī)定，凸顯除去金額外其他情節(jié)在定罪量刑中起到的作用。但是至少在死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行之間，數(shù)額仍然起到了舉足輕重的作用。

部分學(xué)者認(rèn)為，雖然《貪污受賄刑事案件司法解釋》（以下稱《司法解釋》）規(guī)定300萬(wàn)元以上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為刑法383條第1款的“數(shù)額特別巨大”，但是應(yīng)該在參考同類案件生效判決的基礎(chǔ)上，在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)（無(wú)期徒刑、死緩或死刑立即執(zhí)行）[2]。表1涉案金額在億元以上的有9起，僅2起死刑緩期執(zhí)行，間接證明不同刑罰的量刑起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是有界限的，但是否達(dá)到一定量刑起點(diǎn)就必然判處相應(yīng)的刑罰應(yīng)當(dāng)是有待商榷的。

（二）量刑情節(jié)的適用

根據(jù)《司法解釋》規(guī)定，貪污罪具有以下從重情節(jié)“（一）貪污救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)、防疫、社會(huì)捐助等特定款物的……”受賄罪在具有前款第二項(xiàng)至第六項(xiàng)規(guī)定的情形之一，還包括“（一）多次索賄的……（三）為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的。”除此之外還包括總則中的量刑情節(jié)以及酌定量刑情節(jié)。筆者將搜集到案例的情節(jié)及案件數(shù)量進(jìn)行比較，羅列如下：

根據(jù)表2表述，貪賄犯罪死刑立即執(zhí)行案件中從寬情節(jié)適用數(shù)量明顯低于死刑緩期執(zhí)行案件。僅1起犯罪人有退贓情節(jié)占死立執(zhí)案件的8.3%，為原首都機(jī)場(chǎng)集團(tuán)總經(jīng)理兼董事長(zhǎng)李培英。而死刑緩期執(zhí)行案件中，坦白、自首的分別為6起和1起，占總數(shù)的28.6%和4.8%;退贓的有9起，占總數(shù)42.9%;立功1起，占4.8%;認(rèn)罪態(tài)度好、有悔罪表現(xiàn)的3起，占14.3%。

從從重情節(jié)的角度上來(lái)看，死立執(zhí)案件的索賄情節(jié)為3起，占25%;導(dǎo)致公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失的為1起，占8.3%;死刑緩期執(zhí)行案件，索賄情節(jié)共7起，占33.3%;導(dǎo)致公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失的為3起，占14.3%。

二、貪賄犯罪死刑適用的問(wèn)題

（一）法官自由裁量權(quán)過(guò)大

《司法解釋》規(guī)定，貪污賄賂300萬(wàn)元以上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”，依法判處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。但是其依舊沒(méi)有對(duì)《刑法》383條以及第386條做進(jìn)一步的細(xì)化量刑，這導(dǎo)致了法官在為此類案件做判決時(shí)，難以得到監(jiān)督和制約。

將羅亞平案與劉志軍案進(jìn)行比較：二者做出判決時(shí)間相近;其中羅亞平一案涉案金額3 000余萬(wàn)，劉志軍一案涉案金額6 400萬(wàn)元;且羅亞平僅副處級(jí)干部，劉志軍為正部級(jí)，且二者并無(wú)其余從重、從寬情節(jié)。或有其余考量，前者被判處死刑立即執(zhí)行，而劉志軍卻被判處死刑緩期執(zhí)行。

杭州房管局副局長(zhǎng)張新，錯(cuò)誤履行其職責(zé)，以至于公共財(cái)產(chǎn)受損總計(jì)8 900余萬(wàn)元;依靠職務(wù)便利，曾多次索取和收受他人財(cái)物總計(jì)1.24億余元;侵吞市政應(yīng)用于拆遷安置的商鋪，侵吞公共財(cái)產(chǎn)總共1 050余萬(wàn)元;直接侵吞公款3萬(wàn)余元。法院判處其死刑，緩期二年執(zhí)行。[1]245-265而姜人杰受賄總額1.0 867億，卻被判處死刑立即執(zhí)行。

除此之外，有學(xué)者從研究數(shù)據(jù)推斷，“受賄罪量刑存在地區(qū)化差異，而這種差異的產(chǎn)生離不開法官過(guò)大的自由裁量權(quán)?！盵4]這種差異量刑的存在會(huì)讓公眾對(duì)于法院的量刑存在嚴(yán)重的失衡感，不利于公平、公正的司法形象樹立。

（二）從寬、從重情節(jié)度量失衡

結(jié)合上述表1以及表2，可以發(fā)現(xiàn)貪賄犯罪死刑案件中，除卻單罪數(shù)額涉億的案件，其余案件涉案金額并無(wú)太大差距。但在從寬、從重情節(jié)上二者有明顯區(qū)分，死刑立即執(zhí)行案件中從寬情節(jié)僅占8.3%，從重情節(jié)占25%;死刑緩期執(zhí)行案件中從寬情節(jié)占47.62%，從重情節(jié)占38.1%。從寬情節(jié)在死刑緩期執(zhí)行案件中的大量適用，無(wú)疑告訴了我們一個(gè)實(shí)務(wù)規(guī)律，在貪賄死刑案件中，只要涉案金額不要超過(guò)同等量刑案件太多，坦白、退贓等從寬情節(jié)可以幫助罪犯完成死到非死的跳躍，但這一現(xiàn)象無(wú)疑是值得探討的。

濟(jì)南中級(jí)人民法院認(rèn)為，在李培英受賄案中，李培英受賄數(shù)額特別巨大，并且具有索賄情節(jié)，導(dǎo)致特別重大財(cái)產(chǎn)損失，犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重;貪污數(shù)額特別巨大，犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，鑒于其貪污贓款已全部退繳，對(duì)其判處死刑，可不立即執(zhí)行。兩罪并罰，遂依法做出上述判決。該判決在當(dāng)初造成頗大爭(zhēng)議，有評(píng)論指出：“李培英貪污不判處死刑，但是受賄金額僅貪污罪的近1/3卻被判處死刑，在量刑的適用上存在明顯的偏差。翻閱刑法以及相關(guān)的司法解釋關(guān)于貪賄二罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)是幾乎一致的，貪污8 000余萬(wàn)元“不死”，而受賄不到3 000萬(wàn)元卻被判處死刑，這樣的量刑缺乏“說(shuō)服力”。[5]也有人認(rèn)為：“李培英受賄案中，其存在索賄情節(jié)，而索賄是一個(gè)法定從重處罰的情節(jié)，雖然貪污數(shù)額是受賄數(shù)額的約三倍，但是法院一審對(duì)貪污罪判處死刑緩期執(zhí)行，對(duì)受賄行為判處死刑立即執(zhí)行，在法學(xué)理論上是站得住腳的?！盵6]

筆者認(rèn)為，上述案件之間的對(duì)比，體現(xiàn)的并非“少殺、慎殺”的刑事政策理念，相反自始至終是“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的守舊的刑事政策，其要求犯罪嫌疑人、被告人必須放棄其合法抵抗，對(duì)犯罪事實(shí)全盤托出。雖然現(xiàn)階段我國(guó)司法存在認(rèn)罪認(rèn)罰以及值班律師等制度以保障犯罪嫌疑人、被告人合法的訴訟權(quán)利，但難以否認(rèn)的是公權(quán)力機(jī)關(guān)仍然處于主導(dǎo)地位。[7]貪污賄賂犯罪中從重、從輕情節(jié)度量失衡的問(wèn)題仍然存在。[8]

三、貪賄犯罪死刑適用失衡的原因分析

（一）民意表達(dá)對(duì)司法裁判的影響

根據(jù)徐光華教授對(duì)2005年至2014年內(nèi)具有影響性（中國(guó)人大刑事法律網(wǎng)評(píng)選得出）的共130個(gè)案例研究得出，國(guó)人案件的關(guān)注度受涉案主體的身份特征以及所折射的社會(huì)問(wèn)題所影響，其中司法不公、司法腐敗以及官員犯罪的案件占38.46%。 [9]可見(jiàn)民眾十分關(guān)注公權(quán)力濫用問(wèn)題，且此類數(shù)額動(dòng)輒成百上千萬(wàn)的案件，經(jīng)過(guò)各類媒體的輸出、渲染，十分挑動(dòng)群眾的神經(jīng)。

民意監(jiān)督在某種程度上可以在自由裁量預(yù)留的空間中發(fā)揮作用，但較為尷尬的局限在個(gè)案之中，專門對(duì)于某類罪名的適用與否、量刑情節(jié)的評(píng)價(jià)以及刑罰的措施并未產(chǎn)生明顯影響。例如在貪污受賄類案件中，民意普遍要求對(duì)此類案件從重處罰，但是司法實(shí)踐中的情況往往是突破刑法規(guī)定，做出相較言更加有利于被告的判決，即使是在應(yīng)該被判處較重刑罰的案例中（無(wú)期、死刑），在判決中我們也可看到對(duì)于從寬情節(jié)的側(cè)重評(píng)價(jià)或者語(yǔ)焉不詳。

然而對(duì)于個(gè)案，民意的作用往往不可忽視，或許判決結(jié)果符合法律規(guī)定，但裁判過(guò)程難免受到輿論的影響。如2007年的鄭筱萸案，北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為被告人犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重、社會(huì)危害性極大、受賄數(shù)額特別巨大，應(yīng)依法嚴(yán)懲，據(jù)此判處其死刑立即執(zhí)行。根據(jù)表1我們可以看到，同期的陳同海受賄1.96億僅被判處死緩，樊中黔受賄千萬(wàn)余也僅被判處死緩，那么鄭筱萸受賄700萬(wàn)元又何以被判處死刑立即執(zhí)行？究其原因是其作為國(guó)家藥品監(jiān)管部門的主要負(fù)責(zé)人對(duì)于民生社稷、藥品安全和人民健康產(chǎn)生的社會(huì)影響，但并非是影響本身，而是社會(huì)民眾因此產(chǎn)生的對(duì)于高級(jí)官員貪污腐敗的零容忍。

（二）對(duì)條文與政策的邏輯誤讀

1.對(duì)于條文的誤讀。根據(jù)對(duì)于《刑法》第48條的通說(shuō)理解，罪行極其嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)是判處死刑（非死刑立即執(zhí)行）的一般標(biāo)準(zhǔn)，屬行為刑法。具體判處死刑立即執(zhí)行或死刑緩期執(zhí)行應(yīng)當(dāng)通過(guò)對(duì)于罪犯的再犯可能性、主觀惡性和人身危險(xiǎn)性等預(yù)防情節(jié)個(gè)別判定、準(zhǔn)確區(qū)分。如果將第48條作為死刑立即執(zhí)行的處罰依據(jù)，勢(shì)必導(dǎo)致死刑立即執(zhí)行的適用門檻降低以及與死刑緩期執(zhí)行的混淆。同理，《解釋》第4條第1款的描述為客觀描述，并未涉及罪犯?jìng)€(gè)人再犯可能性、人身危險(xiǎn)性的描述，應(yīng)當(dāng)是貪污賄賂罪死刑適用的一般標(biāo)準(zhǔn)而非死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)。司法實(shí)務(wù)中將第一款解釋為死刑立即執(zhí)行的適用標(biāo)準(zhǔn)不符合《刑法》總則中對(duì)于死刑適用的邏輯安排，此類解讀將導(dǎo)致司法裁判中缺少對(duì)于罪犯人身危險(xiǎn)性的考量，混淆死刑適用中不同輕重罪刑的界限，違背罪責(zé)刑相適用原則。

2.對(duì)于刑事政策的誤讀。實(shí)務(wù)中大多司法辦案人員將寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策誤讀成了“以寬為主，以嚴(yán)為輔”的輕緩型刑事政策。在貪污賄賂犯罪中最顯著的體現(xiàn)即是自首、坦白、退贓以及認(rèn)罪態(tài)度較好等從寬情節(jié)的濫用。而個(gè)別被以嚴(yán)要求的案件相較于之前從寬裁判的結(jié)果較懸殊，使司法裁判出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象。這是司法實(shí)務(wù)人員將“該寬則寬、該嚴(yán)則嚴(yán)”誤讀成了“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”，此舉有損司法權(quán)威的建立和人民的信賴。

四、貪賄死刑問(wèn)題的完善路徑

（一）充分發(fā)揮和認(rèn)識(shí)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策

正確認(rèn)識(shí)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策有助于貫徹“保留死刑，嚴(yán)格控制和限制死刑”的死刑政策，其要求司法機(jī)關(guān)貫徹執(zhí)行“罪責(zé)刑相適應(yīng)、罪刑法定”等基本刑事原則。這些刑法基本原則要求罪犯的犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)以及主觀惡性等都極其嚴(yán)重，符合《刑法》第48條之“極其嚴(yán)重”方可適用死刑，唯人身危險(xiǎn)性與適用死刑立即執(zhí)行相當(dāng)才可判處立即執(zhí)行，否則即應(yīng)當(dāng)適用其他相應(yīng)的刑罰措施，堅(jiān)持“罪當(dāng)其罰”。這與“保留死刑，嚴(yán)格控制和限制死刑”的死刑政策不謀而合。

司法機(jī)關(guān)一線的辦案人員，應(yīng)當(dāng)充分了解和學(xué)習(xí)最新刑事政策，莫要以固有知識(shí)體系或經(jīng)驗(yàn)主義將“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策當(dāng)作過(guò)往刑事政策繼承、發(fā)展，而應(yīng)以“寬嚴(yán)相濟(jì)”作為新時(shí)代發(fā)展的新政策;也勿將“寬嚴(yán)相濟(jì)”在實(shí)際操作中變形成“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的寬更寬、嚴(yán)更嚴(yán)的畸形政策。

（二）明確量刑死刑量刑標(biāo)準(zhǔn)

1.盡快出臺(tái)貪賄犯罪死刑量刑指導(dǎo)意見(jiàn)。我國(guó)司法改革的方向正是規(guī)范化量刑，并先后出臺(tái)了《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》以及《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》等，但對(duì)于貪污賄賂犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)略顯空白，死刑適用更是難以得到立法上的重視。在司法裁判中人民法院的自由心證因此擴(kuò)張，貪賄犯罪的死刑適用存在一定程度的同案不同判的問(wèn)題。希望最高人民法院加快建立起貪污賄賂犯罪的基準(zhǔn)刑，將“十年以上有期徒刑、無(wú)期、死刑”從同一情節(jié)中分離，并對(duì)各刑罰設(shè)立相應(yīng)的“數(shù)額+情節(jié)”分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)，如，犯罪人的貪污、受賄數(shù)額和量刑起點(diǎn)相差不大，在此時(shí)的從輕情節(jié)則應(yīng)當(dāng)積極認(rèn)定并適用;若是貪污受賄的數(shù)額和量刑起點(diǎn)相差較大，則應(yīng)適當(dāng)減少情節(jié)之于基準(zhǔn)刑浮動(dòng)的影響，不可因存在一般從輕情節(jié)即予以輕緩量刑。[10]以此來(lái)減少法官在裁判此類案件中的“恣意性”。

2.建立貪賄死刑犯罪案例指導(dǎo)制度。根據(jù)最高司法機(jī)關(guān)的權(quán)威解釋，建立案例指導(dǎo)制度，是規(guī)范案例指導(dǎo)、彌補(bǔ)成文法局限性、約束司法機(jī)關(guān)裁量、總結(jié)量刑經(jīng)驗(yàn)以及司法智慧的需要。[11]而截至2020年7月份，最高人民法院累計(jì)發(fā)布貪賄案例僅2個(gè)，更是沒(méi)有涉及死刑量刑的。

對(duì)此，希望最高司法機(jī)關(guān)可以在盡快出臺(tái)貪污賄賂死刑量刑指導(dǎo)案例的同時(shí)，覆蓋十年以上、無(wú)期以及死刑三檔量刑幅度，同時(shí)注重區(qū)分死緩和死刑立執(zhí)的差異，對(duì)于“犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重、社會(huì)影響特別惡劣、給國(guó)家和人民利益造成特別重大損失的”此條文著重解釋。并且將各類從輕、從重情節(jié)，索賄與普通受賄等進(jìn)行對(duì)比，減少乃至避免各地司法裁判出現(xiàn)同案不同判決的情形。

（三）加速死刑的改革之路

1.死刑立即執(zhí)行的去司法化。死刑的改革之路應(yīng)當(dāng)從立法和司法兩條路“雙管齊下”，但貪污賄賂罪區(qū)別于其他罪名，其在我國(guó)根植于特殊的土壤，現(xiàn)階段的民意難以接受貪污賄賂罪死刑的廢除。同時(shí)貪賄犯罪的死刑改革又是一項(xiàng)曠日持久的任務(wù)，因此以刑事司法政策引領(lǐng)司法實(shí)務(wù)，由司法的虛置死刑幫助立法最終廢除貪污賄賂罪的死刑適用。二者相互補(bǔ)充、相互支持、相得益彰，立法改革與司法改革相結(jié)合乃是當(dāng)代中國(guó)死刑改革的特色和經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)今后的死刑改革仍然堅(jiān)持立法與司法并進(jìn)的道路。[12]

2.優(yōu)先適用終身監(jiān)禁代替死刑?！缎叹拧吠ㄟ^(guò)之后，學(xué)界對(duì)終身監(jiān)禁的探討不斷。部分學(xué)者認(rèn)為終身監(jiān)禁并不具備替代死刑立即執(zhí)行的功能，其本質(zhì)是殘酷、不人道的。難以實(shí)現(xiàn)廢止死刑和糾正刑期的目的，不符合刑罰輕緩化的時(shí)代潮流。[13]也有多學(xué)者認(rèn)為終身監(jiān)禁切實(shí)有效地使死刑適用的相關(guān)罪名減少;具有死刑替代措施的功能。[14]但是，張中生一案使這種局面復(fù)雜化，讓我國(guó)死刑廢除的改革之路充滿迷霧，一旦張中生被核準(zhǔn)死刑立即執(zhí)行，則會(huì)產(chǎn)生貪賄犯罪死刑與終身監(jiān)禁并行的局面，讓司法之路倒行。[15]

雖然有學(xué)者認(rèn)為終身監(jiān)禁產(chǎn)生是由于死刑緩期執(zhí)行相較于死刑立即執(zhí)行的刑期過(guò)短引起的制度缺陷所造成的，其適用對(duì)象為罪行匹配在死刑立即執(zhí)行與死緩之間的重大貪污受賄犯罪分子，因此終身監(jiān)禁是區(qū)別與死刑的獨(dú)立刑法。但鑒于死刑改革的持久性、復(fù)雜性和系統(tǒng)性，在未來(lái)很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，貪污賄賂犯罪的死刑將仍然存在，所以在立法中仍然保留其死刑，實(shí)務(wù)中優(yōu)先使用終身監(jiān)禁替代死刑立即執(zhí)行不無(wú)不可，此舉對(duì)于打開死刑改革局面、深入死刑改革具有重大意義。

[參 考 文 獻(xiàn)]

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〔責(zé)任編輯：張 毫〕

[收稿日期]2020-06-16

[作者簡(jiǎn)介]畢波（1996—），男，浙江紹興人，碩士研究生，從事刑事訴訟法研究。