人合性視角下有限責(zé)任公司權(quán)力配置研究

吳高臣

(首都師范大學(xué) 政法學(xué)院, 北京 100089)

在全球關(guān)注營商環(huán)境法治化的背景下,通過修訂《公司法》可以更好地改善我國的營商環(huán)境,更有力地提升我國公司的國際競爭力。對于有限責(zé)任公司而言,股東會和董事會職權(quán)劃分是有限責(zé)任公司制度中爭議較多的問題。換言之,公司權(quán)力配置屬于法律強制還是公司自治范疇?要解決這一問題,需要深入剖析其背后的法理基礎(chǔ),需要關(guān)注商事實踐。人合性是有限責(zé)任公司的本質(zhì)特征,尊重其人合性,則意味著公司法應(yīng)更多地滿足有限責(zé)任公司的自治要求,這恰恰也是諸多國家和地區(qū)公司立法的普遍做法。只有這樣,才能合理劃分股東會和董事會的職權(quán)范圍,促進有限責(zé)任公司的良性運作,促進營商環(huán)境的改善。

一、人合性:有限責(zé)任公司權(quán)力配置的法理基礎(chǔ)

有限責(zé)任公司兼具商事合伙的人合性和股份有限公司的資合性,人合性是有限責(zé)任公司的本質(zhì)屬性,資合性是其外在表現(xiàn)形式。我國《公司法》歷經(jīng)多次修訂,以更多的任意性規(guī)范調(diào)整有限責(zé)任公司,彰顯了有限責(zé)任公司的人合性,但就股東會和董事會的職權(quán)劃分而言,仍存在不足之處。只有準確把握人合性,才能更好地理解有限責(zé)任公司法律制度,從而完善其權(quán)力配置規(guī)則。

何為人合性?學(xué)者各抒己見,從不同的視角對人合性作出解讀。就總體而言,可以分為兩種觀點。學(xué)界對此兩種觀點并未冠以明確的稱呼,為行文方便,筆者加以概括,分別稱之為單一關(guān)系說和雙重關(guān)系說。

單一關(guān)系說認為,所謂人合性,就是有限責(zé)任公司股東之間的信任關(guān)系。葉林教授等在梳理有限責(zé)任公司歷史沿革的基礎(chǔ)上,闡明了人合性及其對公司治理的影響。有限責(zé)任公司的組建、管理甚至業(yè)務(wù)的展開,均是建立在股東間相互信任基礎(chǔ)上的;股東的身份對公司意義重大,股東間自主協(xié)商機制對公司事務(wù)的安排與解決有重大影響。(1)參見葉林、段威：《論有限責(zé)任公司的性質(zhì)及其立法趨向》，《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第1期。這可以說是內(nèi)部關(guān)系說的經(jīng)典概括。高永周認為,人合性是股東與股東之間的信任關(guān)系。進而指出,股東個人之間存在的相互信任關(guān)系的人合性與以公司信用為基礎(chǔ)和分類標準的人合性有不同的法律內(nèi)涵。前者是股東與股東之間的信任關(guān)系,是處理公司與股東及股東之間的內(nèi)部關(guān)系,而后者是公司對外經(jīng)濟活動的信用基礎(chǔ),說到底就是公司的債務(wù)最終由股東來承擔(dān)的問題,是公司的外部關(guān)系。(2)參見高永周：《有限責(zé)任公司的人合性》，《北京科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2008年第4期。

雙重關(guān)系說認為,人合性不僅涉及公司治理,還涉及債權(quán)人保護。林成鐸雖然也認為人合性為股東之間的信任關(guān)系,但與高永周的觀點有所不同：“人合性體現(xiàn)在股東自身的資產(chǎn)狀況、信用狀況與個人能力等,是公司成立的基礎(chǔ)。股東之間彼此具有最基本的信任關(guān)系。這樣的一種雙重性,影響了公司的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系,股東的利益體現(xiàn)在彼此的信任關(guān)系之上?！币虼?人合性具有內(nèi)部表現(xiàn)形式和外部表現(xiàn)形式。有限責(zé)任公司的人合性派生了封閉性和所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的統(tǒng)一。(3)參見林成鐸：《有限責(zé)任公司股東退出機制研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2009年，第19-27頁。而李勁華則從有限責(zé)任公司制度設(shè)計的角度觀察,認為公司成員之間的良好關(guān)系只是有限責(zé)任公司人合性的要求,而不是其人合性本身。人合性的淵源在于有限責(zé)任公司形式的特別設(shè)計,其含義包括兩個方面:對內(nèi)是指公司內(nèi)部運轉(zhuǎn)及權(quán)利義務(wù)分配,以資本多數(shù)決原則和股東人數(shù)多數(shù)決原則的混合適用為依據(jù),甚至允許股東一致決原則的存在;對外則是指有限責(zé)任公司相對人的交易風(fēng)險的保障主要由公司資產(chǎn)承擔(dān),但在一定程度上同時由公司股東承擔(dān)。有限責(zé)任公司的人合性派生出了有限責(zé)任公司的另兩個重要特點:封閉性和所有與經(jīng)營的一致性。(4)參見李勁華：《有限責(zé)任公司的人合性及其對公司治理的影響》，《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2007年第4期。

上述兩種觀點均從有限責(zé)任公司制度的歷史演變出發(fā),分析人合性的內(nèi)涵,得出了不同的結(jié)論。爭議的焦點可以歸納為兩個問題:一是人合性是否指股東之間的信任關(guān)系?二是人合性是否分為內(nèi)部表現(xiàn)和外部表現(xiàn)兩方面?

來自合伙法和公司法的理念的獨特混合以及很高的靈活性,使得有限責(zé)任公司受到青睞,成為20世紀德國最著名的法律輸出。(5)參見烏爾里?！ぶZ亞克、米夏埃爾·博伊爾斯肯斯：《傳統(tǒng)與改變——德國有限責(zé)任公司面對歐洲競爭的現(xiàn)代化》，鐘云龍譯，載張雙根等主編：《中德私法研究》第10卷，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第228頁。有限責(zé)任公司的人合性來源于商事合伙。德國學(xué)者指出,在有限責(zé)任公司的成員之間,存在某種個人關(guān)系,這種關(guān)系很像合伙成員之間的那種相互關(guān)系。(6)參見羅伯特·霍恩、海因·科茨、漢斯·G·萊塞：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第280頁。而合伙的人合性是指合伙人之間強烈的信任關(guān)系。有限責(zé)任公司正是由于吸收了商事合伙的人合性特征,才彌補了股份有限公司資合性的部分弊端,從而為廣大中小企業(yè)股東所推崇,成為重要的商事主體。因此,股東之間的信任關(guān)系才是人合性的本質(zhì),其他屬性只是人合性的具體表現(xiàn)形式。

至于這些表現(xiàn)形式是否分為內(nèi)部和外部兩方面,筆者認為從團體法觀念出發(fā),(7)關(guān)于團體法的深入分析，參見葉林：《私法權(quán)利的轉(zhuǎn)型——一個團體法視角的觀察》，《法學(xué)家》2010年第4期；李志剛：《公司股東大會決議問題研究——團體法的視角》，北京：中國法制出版社，2012年；吳高臣：《團體法的基本原則研究》，《法學(xué)雜志》2017年第1期。公司法解決的是公司內(nèi)部關(guān)系問題,原則上不涉及公司外部關(guān)系,除非這一關(guān)系具有特殊性。主張雙重關(guān)系說的學(xué)者認為,有限的信用是有限責(zé)任公司的缺陷,可以通過人合性的對外含義加以彌補,有限責(zé)任公司的債權(quán)除了公司資產(chǎn)擔(dān)保外,股東在特定情形下也要承擔(dān)。筆者認為該觀點存在兩方面問題:一是有限的信用是有限責(zé)任公司的弊端,但它不僅存在于有限責(zé)任公司也存在于股份有限公司,這意味著有限的信用是公司制度的弊端;二是現(xiàn)代公司法走向嚴格準則主義,加重了對發(fā)起人責(zé)任和股東出資義務(wù)的履行要求,也沒有因有限責(zé)任公司和股份有限公司而給予明顯的區(qū)別對待,在這方面《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》就是很好的例證。總之,有限責(zé)任公司的人合性就是指股東之間的信任關(guān)系。

人合性有利于降低有限責(zé)任公司的經(jīng)營成本,提升公司自治。有限責(zé)任公司諸多制度均體現(xiàn)了人合性之維系。一是股東人數(shù)的限制性。因為股東人數(shù)過多,相互間的信任難以保持,與股份有限公司的區(qū)別也變得過于模糊。二是資本的封閉性。有限責(zé)任公司資本籌集、股權(quán)轉(zhuǎn)讓均受到較多限制,與之相聯(lián)系,信息公開程度較低,從而有助于保護公司的商業(yè)秘密。三是所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離程度低。股東基本參與經(jīng)營管理,所有者和經(jīng)營者的一致性需要賦予有限責(zé)任公司治理更多的自治空間,可以借助股東協(xié)議和公司章程等設(shè)置與股份有限公司明顯不同的股東權(quán)利義務(wù)(如就分紅權(quán)和表決權(quán)作出特別約定)、公司治理規(guī)范(如就股東會和董事會權(quán)限劃分作出特別約定)。

有限責(zé)任公司的上述特點,也是吸引發(fā)達資本市場部分上市公司自主選擇退市的重要原因之一。當然,我們在強調(diào)人合性優(yōu)勢的同時,也不能忽視其弊端,公司法亦有防止有限責(zé)任公司人合性弊端的制度安排。一是喪失公司獨立性的危險。公司獨立人格要求所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分開,而人合性則導(dǎo)致兩權(quán)分離程度低,這或許是有限責(zé)任公司人格否認案例較多的原因之一。因此,有限責(zé)任公司應(yīng)當充分考慮資合性因素,建立完善的內(nèi)部經(jīng)營管理規(guī)范,防止人格混同。二是形成公司僵局的危險。股東之間發(fā)生劇烈利益沖突時,已經(jīng)喪失了基本的信任而相互掣肘,極易引發(fā)有限責(zé)任公司僵局。有限責(zé)任公司可以事先進行公司治理規(guī)范設(shè)計,防止僵局的形成并構(gòu)建僵局解決方法。

綜上所述,人合性是有限責(zé)任公司的本質(zhì)屬性,其對有限責(zé)任公司制度產(chǎn)生了決定性影響。有限責(zé)任公司的治理結(jié)構(gòu)當然應(yīng)當體現(xiàn)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)之間的關(guān)系,股東會和董事會的權(quán)力配置規(guī)范應(yīng)當充分尊重人合性。

二、有限責(zé)任公司權(quán)力配置的比較法考察

公司法是商事實踐的產(chǎn)物,其規(guī)范設(shè)計當然應(yīng)關(guān)注不同類型公司之現(xiàn)實需求。公司法律制度是舶來品,在經(jīng)濟全球化、商法國際化的背景下,域外法治經(jīng)驗的探究對我國有限責(zé)任公司制度完善具有重要參考價值。無論大陸法系還是英美法系,有限責(zé)任公司(封閉公司)的立法均在不同側(cè)面展示著人合性。人合性是有限責(zé)任公司的本質(zhì)特征,公司法當然應(yīng)當從股東之間的信任關(guān)系入手設(shè)置權(quán)力配置規(guī)則,才能更好地發(fā)揮有限責(zé)任公司的市場價值。

(一)大陸法系有限責(zé)任公司的權(quán)力配置規(guī)范

有限責(zé)任公司制度源于德國。為了增強市場競爭力,德國于2008年對《德國有限責(zé)任公司法》進行了19世紀以來最重要的修改。該法第45條就股東的一般權(quán)利作出了規(guī)定:“(一)股東關(guān)于公司事務(wù)、特別是與公司業(yè)務(wù)進行有關(guān)的權(quán)利及其行使,在不違反法律規(guī)定的前提下,由章程規(guī)定。(二)章程無特別規(guī)定者,適用第46條至第51條的規(guī)定?！钡?條第1款規(guī)定:“公司設(shè)董事1人或數(shù)人?！钡?7條第1款規(guī)定:“董事對公司承擔(dān)義務(wù),使其代表公司的權(quán)限保持在章程確定的范圍之內(nèi),或者,如章程未另作規(guī)定,保持在股東決議確定的范圍之內(nèi)?！卑凑盏?2條的規(guī)定,監(jiān)事會的設(shè)立與否由公司章程決定。

根據(jù)上述規(guī)定,德國有限責(zé)任公司擁有充分的自治空間:(1)雖然公司應(yīng)當設(shè)置董事或者董事會,但董事會與股東會的權(quán)限劃分可以由公司章程或者股東會決議加以規(guī)定。同時法律并非簡單地賦予公司股東以選擇權(quán),而是采用了補充性任意性規(guī)范——“章程無特別規(guī)定者,適用第46條至第51條的規(guī)定?！?《德國有限責(zé)任公司法》第46條至第51條對股東會的職權(quán)、股東表決權(quán)、股東會的召集等問題作了較為詳細的規(guī)定,為股東選擇提供了指引。(2)監(jiān)事或者監(jiān)事會是公司可以自行決定的選擇項,但是依據(jù)相關(guān)法律,職工人數(shù)較多的有限責(zé)任公司應(yīng)當設(shè)立監(jiān)事會。當然這并不意味著,有限責(zé)任公司的經(jīng)營管理缺乏日常監(jiān)督,依據(jù)《德國有限責(zé)任公司法》第51條之1第1款的規(guī)定,“任一股東對公司事務(wù)有所詢問時,董事應(yīng)立即答復(fù),并允許其審查帳冊與文件?！?/p>

以“為企業(yè)的設(shè)立、發(fā)展與增強企業(yè)競爭力提供便利”為目標的2003年意大利有限責(zé)任公司制度改革,對象主要為資合公司(股份公司、股份兩合公司與有限責(zé)任公司)與合作社。(8)參見安東尼奧·塞拉：《意大利公司法的現(xiàn)在與未來》，陳漢譯，見趙旭東主編：《國際視野下公司法改革——中國與世界：公司法改革國際峰會論文集》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2007年，第203頁。改革之前,在公司機關(guān)設(shè)置及其權(quán)限劃分、公司監(jiān)督等方面,有限責(zé)任公司與股份有限公司并無二致。這些適應(yīng)資合性的法律制度僵化刻板,缺乏靈活性,無法適應(yīng)有限責(zé)任公司股東的投資和經(jīng)營需求。為此,意大利對有限責(zé)任公司制度進行了大刀闊斧的改革,在保留原有的偏重資合性的有限責(zé)任公司制度的同時,增加偏重人合性的有限責(zé)任公司制度,形成了兩種可供選擇的有限責(zé)任公司模式:源于德國的二元制和源于美國的單一制。(9)參見弗朗切斯·卡爾卡諾：《2004年〈意大利民法典〉公司法編之特點》，丁玟譯，《比較法研究》2005年第4期。投資人可以自由決定其投資設(shè)立的有限責(zé)任公司人合性色彩和資合性色彩的多少。人合性賦予股東充分的自治空間,由股東自由創(chuàng)設(shè)符合自身需要、具有自身管理特色的有限責(zé)任公司。例如,在股東和執(zhí)行機關(guān)權(quán)限劃分上,只要不將公司事務(wù)全部交由出資人決策,以至于執(zhí)行機構(gòu)的權(quán)限成為一紙空文,那么法律就給予股東充分的自治空間。(10)參見吳越：《有限責(zé)任公司法的變革——意大利與中國的比較》，載吳越主編：《私人有限公司的百年論戰(zhàn)與世紀重構(gòu)》，北京：法律出版社，2005年，第483-495頁。

我國臺灣地區(qū)“公司法”以專章對有限責(zé)任公司進行規(guī)范。該法第108條第1款規(guī)定:“公司應(yīng)至少置董事一人執(zhí)行業(yè)務(wù)并代表公司,最多置董事三人,應(yīng)經(jīng)股東表決權(quán)三分之二以上之同意,就有行為能力之股東中選任之?！笨梢?有限責(zé)任公司的董事應(yīng)由股東擔(dān)任。第109條規(guī)定:“不執(zhí)行業(yè)務(wù)之股東,均得行使監(jiān)察權(quán);其監(jiān)察權(quán)之行使,準用第四十八條之規(guī)定。”由此可見,我國臺灣地區(qū)有限責(zé)任公司的治理機構(gòu)僅為股東會和董事會,而監(jiān)察權(quán)由不擔(dān)任董事之股東行使。與股份有限公司相比,沒有關(guān)于監(jiān)察人設(shè)置的強制性規(guī)則。同時,該法第102條第1款規(guī)定:“每一股東不問出資多寡,均有一表決權(quán)。但得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權(quán)?！睋?jù)此,有限責(zé)任公司關(guān)于表決權(quán)比例的規(guī)則更加注重人合性,若股東未作出特別選擇,則表決權(quán)比例與合伙相同。

為了構(gòu)建更好的營商環(huán)境,2018年我國臺灣地區(qū)“公司法”進行了大幅度修改,其中第113條規(guī)定:“公司變更章程、合并及解散,應(yīng)經(jīng)股東表決權(quán)三分之二以上之同意。除前項規(guī)定外,公司變更章程、合并、解散及清算,準用無限公司有關(guān)之規(guī)定。”我國臺灣地區(qū)學(xué)者認為,該條將有限責(zé)任公司變更章程、合并、解散事項的審議,從“經(jīng)過全體股東同意”變更為“經(jīng)股東表決權(quán)三分之二以上之同意”,從以股東人數(shù)為準的計算方式改為以表決權(quán)為主,呼應(yīng)了有限責(zé)任公司資合性的本質(zhì)。(11)柯莉拉：《臺灣地區(qū)2018年“公司法”修正案評析》，2019年1月19日(更新日期)，https://new.qq.com/rain/a/20190119A07S6F，2019年3月20日(訪問日期)。關(guān)于資合性是有限責(zé)任公司本質(zhì)的見解,筆者不敢茍同,理由如前所述,而且該學(xué)者對第113條的表決權(quán)行使規(guī)則的解讀亦難謂正確。僅就我國臺灣地區(qū)“公司法”關(guān)于有限責(zé)任公司表決權(quán)的規(guī)則分析,第102條屬于表決權(quán)的分配規(guī)則,第113條屬于特定事項之表決通過規(guī)則。第102條明確規(guī)定,表決權(quán)原則上按照一人一表決權(quán)的方式分配,也可以按照出資比例配置。該規(guī)范恰恰尊重了有限責(zé)任公司之人合性。因此有限責(zé)任公司無論選擇何種表決權(quán)分配規(guī)則都是人合性的體現(xiàn),在此基礎(chǔ)上就特定事項進行表決,當然也是人合性的體現(xiàn)。單純就第113條本身之規(guī)定無法判斷表決權(quán)的計算方式,自然無法得出“從股東人數(shù)為準的計算方式改為以表決權(quán)為主”的結(jié)論。值得注意的是,《德國有限責(zé)任公司法》與我國臺灣地區(qū)之立法規(guī)定存在顯著不同,前者在表決權(quán)分配方面更側(cè)重資合性,其第47條第2款作出規(guī)定:“每一百德國馬克股份計為一票?！?/p>

通過對上述大陸法系有限責(zé)任公司人合性法律規(guī)范的分析,可以發(fā)現(xiàn)有限責(zé)任公司治理結(jié)構(gòu)存在以下特點:(1)股東會和董事會(董事)的職權(quán)劃分原則上由公司章程規(guī)定。我國臺灣地區(qū)公司法要求有限責(zé)任公司的董事由股東擔(dān)任,進一步強化了所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的合一。(2)類似監(jiān)事角色的監(jiān)察人不是有限責(zé)任公司必設(shè)機構(gòu),公司可以通過內(nèi)部機構(gòu)也可以借助董事行使監(jiān)察權(quán),這與雙層委員會的治理模式存在顯著差異。

(二)英美法系封閉公司的權(quán)力配置規(guī)范

英美法系存在與大陸法系有限責(zé)任公司和非上市的股份有限公司較為相似的公司主體,英國稱之為私人公司(private company),美國稱之為封閉公司(close corporation),其權(quán)力配置經(jīng)驗對有限責(zé)任公司制度的完善亦有借鑒意義。為行文方便,下文將私人公司和封閉公司統(tǒng)稱為封閉公司。

英美法系之法律制度起源于英國,為此首先關(guān)注英國封閉公司制度。英國公司法起源于19世紀的合伙法而不是17世紀的特許公司法。因為現(xiàn)代公司產(chǎn)生于企業(yè)傾向于以合伙形式組織運營的時代。19世紀初期的公司借鑒了基于合同法和代理法的合伙的規(guī)范法律價值,公司法可以涵攝選擇、平等和協(xié)商一致的合同理念。(12)LE Talbot, Critical Company Law, New York: Routledge-Cavendish, 2007, p.11.這意味著英國公司蘊含著人合性因素。根據(jù)英國2006年公司法的規(guī)定,股東會和董事(會)是封閉公司的組織機構(gòu)。(13)UK Companies Act 2006,§154: Companies required to have directors ： (1) A private company must have at least one director. (2) A public company must have at least two directors.一般而言,公司成立之時,公司章程約定股東會和董事會之間的權(quán)力分配,股東會和董事會在各自職權(quán)范圍內(nèi)行事。董事會行使章程授予的權(quán)力,不受股東干涉,是董事會作為公司最高權(quán)力行使者的體現(xiàn),股東通過法定程序修改章程限制或者收回董事會權(quán)力是行使股東權(quán)的反映。修改章程僅僅影響董事會權(quán)力的大小和范圍,但不影響董事會權(quán)力行使的獨立性。如果認為董事行為越權(quán)或者違規(guī),只需審查行使該項權(quán)力的行為是否被法律、公司章程或者股東會的規(guī)則授予股東會。若不是,則該項權(quán)力歸屬董事,董事對此項權(quán)力的行使完全在其權(quán)力范圍之內(nèi)。(14)參見林少偉：《英國現(xiàn)代公司法》，北京：中國法制出版社，2015年，第409-410頁。據(jù)此可以推斷,英國傾向于首先明確股東會的職權(quán)范圍,從而確定董事會的職權(quán)范圍,并且剩余權(quán)力配置給董事會。

但是源于合伙法的公司法,也承接了合伙誠信原則的歷史傳統(tǒng),在特定情況下,公司和股東嚴格按照公司章程的權(quán)限劃分行使職權(quán),將導(dǎo)致事實上的不公平。(15)LE Talbot, Critical Company Law, p.207.英國普通法認為,股東會在下列特定情形之下可以行使原本由董事會享有的權(quán)力:(1)董事會欠缺法定人數(shù)或沒有董事;(2)董事會出現(xiàn)僵局;(3)違反董事義務(wù);(4)越權(quán)行為。此外,董事會在其授權(quán)范圍內(nèi)可以自愿將任何事項交由股東會決定。(16)參見林少偉：《英國現(xiàn)代公司法》，第411-413頁。這一方面反映了董事會權(quán)力源于授權(quán),特定情形下作為授權(quán)者的股東會可以自行糾正授權(quán)之弊端或者不足;另一方面也充分尊重了公司自治,盡可能在公司內(nèi)部妥善解決內(nèi)部糾紛。這也與公司法的團體法本質(zhì)相一致。

美國公司立法屬于州政府之立法權(quán),而特拉華州被稱為公司天堂,其公司法往往引領(lǐng)改革先鋒。特拉華州普通公司法第141條規(guī)定,依據(jù)本法成立的公司應(yīng)由董事會管理或者指導(dǎo),除非組織大綱或者章程細則另有規(guī)定。(17)8 The Delaware Code, §141.因而,原則上股東會和董事也是封閉公司的組織機構(gòu)。繼而該法第十四章專門規(guī)范封閉公司。其中,第351條明確了股東直接管理公司的相關(guān)規(guī)則:“封閉公司的組織大綱可以規(guī)定,公司各項業(yè)務(wù)由公司股東管理,而不是董事會。此項規(guī)定有效期間內(nèi):(1)公司無需召開股東會議選舉董事;(2)為了適用本章規(guī)定,公司股東視為董事,除非本法另有明確規(guī)定;(3)公司股東承擔(dān)所有的董事責(zé)任。公司將上述規(guī)定納入組織大綱,須經(jīng)所有發(fā)起人及認購人或者公司已發(fā)行股份的所有登記持有人(不管是否享有表決權(quán))同意。為了刪除此等規(guī)定而修訂組織大綱,須經(jīng)公司已發(fā)行股份的過半數(shù)持有人(不管是否享有表決權(quán))表決通過。如果組織大綱中包含本條規(guī)定,則公司應(yīng)當在發(fā)行的每一股票的正面或背面顯著標明該規(guī)定。”(18)8 The Delaware Code, §351.第354條則允許封閉公司以合伙方式進行運作:“封閉公司的股東書面協(xié)議、組織大綱或者章程細則可以就業(yè)務(wù)管理、宣布并支付股息或者其他利潤分配、選舉董事或者高級管理人員、雇傭股東、爭議仲裁等公司任何階段的事務(wù)作出約定,該約定不因協(xié)議當事人或者公司股東試圖將公司作為合伙對待或者采用僅適合于合伙人之間的方式來處理股東之間、股東與公司之間的關(guān)系而無效?！?19)8 The Delaware Code, §354.據(jù)此,特拉華州封閉公司的組織機構(gòu)原則上由公司股東決定,而且可以采取合伙的治理模式,只是考慮到其公司屬性,要求直接管理公司的股東承擔(dān)董事責(zé)任。

通過上述英美法系封閉公司人合性法律規(guī)范的分析,可以發(fā)現(xiàn)封閉公司的治理結(jié)構(gòu)具有兩個特點:(1)股東會和董事會(董事)的職權(quán)劃分原則上由公司章程規(guī)定。雖然美國特拉華州普通公司法規(guī)定,封閉公司股東可以直接管理公司而不必選舉董事,但此種情形下股東還要就管理公司而承擔(dān)董事責(zé)任,事實上就是董事。這一點與英國公司法關(guān)于董事的界定也遙相呼應(yīng),判斷董事身份的主要標準是其言行而不是頭銜。英國2006年公司法第250條規(guī)定:“本法中的‘董事’是指以任何名義承擔(dān)董事職責(zé)的人?！?20)UK Companies Act 2006,§250.因而,美國特拉華州普通公司法事實上也遵循著股東會和董事會的分權(quán)。英國在董事是否由股東擔(dān)任方面經(jīng)歷了立法變遷。1929年公司法要求董事必須是公司股東,防止董事?lián)p害公司利益。但股東會和董事會的分權(quán)結(jié)構(gòu)使得該要求不再具有現(xiàn)實意義,因而2006年公司法不再要求董事必須具有股東身份。(21)參見林少偉：《英國現(xiàn)代公司法》，第365頁。美國特拉華州普通公司法第141條(b)規(guī)定:“董事不必是股東,除非組織大綱或者章程細則另有規(guī)定?！?22)8 The Delaware Code, §141.同時,美國特拉華州公司法還允許股東將封閉公司以合伙對待,其對人合性的尊重遠遠超出了其他法域。(2)囿于單層委員會的治理模式,封閉公司當然不設(shè)置外部監(jiān)察,實行內(nèi)部監(jiān)督。

三、有限責(zé)任公司權(quán)力配置規(guī)范的分析

我國《公司法》第36條、第44條、第51條規(guī)定,有限責(zé)任公司的組織機構(gòu)原則上由股東會、董事會和監(jiān)事會組成。進而第37條、第46條分別就股東會、董事會的職權(quán)做出了相對明確的規(guī)定,除了法定職權(quán),均就章程所定職權(quán)做出了概括規(guī)定。實踐中,不少有限責(zé)任公司通過公司章程重新配置股東會、董事會職權(quán),引發(fā)股東會、董事會法定職權(quán)之爭。有學(xué)者認為,結(jié)構(gòu)性規(guī)則主要規(guī)范公司權(quán)力在不同機關(guān)的分配以及各機關(guān)行使這些權(quán)力的要件,因為只涉及公司內(nèi)部的權(quán)力分配,宜為任意性規(guī)范。(23)參見羅培新：《公司法強制性與任意性邊界之厘定：一個法理分析框架》，《中國法學(xué)》2007年第4期。也有學(xué)者認為,封閉公司之公司機關(guān)的職權(quán)、權(quán)利劃分等法律規(guī)范處于邊緣地位,要根據(jù)具體情況來區(qū)分適用。公司法對于股東會、董事會權(quán)力的強制性規(guī)范,公司章程不得排除或者限制;對“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”則可以依法擴權(quán),但不得侵入對方的法定職權(quán)。(24)參見董慧凝：《論公司法強制性規(guī)范與公司章程自由》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2007年第6期。有法院認為,我國《公司法》規(guī)定的有限責(zé)任公司股東會、董事會的職權(quán)——“無論是法定職權(quán)還是章程規(guī)定職權(quán),強調(diào)的都是權(quán)利,在沒有法律明確禁止的情況下,權(quán)利可以行使、可以放棄,也可以委托他人行使。但《中華人民共和國公司法》第四十四條(現(xiàn)行《公司法》第四十三條——筆者注)第二款規(guī)定‘股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議,以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議,必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過?！瘡拇藯l規(guī)定中的法律表述用語‘必須’可以看出,修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議,以及公司合并、分立、解散的決議有且只有公司股東會才有決定權(quán),這是股東會的法定權(quán)利?！?25)(2015)黔高民商終字第61號民事判決書。該種見解值得商榷。

首先,該條款旨在劃定股東會特定事項的表決權(quán)法定數(shù),并非闡明股東會的法定職權(quán),股東會的法定職權(quán)已為《公司法》第37條所明確規(guī)定。

其次,縱然《公司法》第43條之立法目的在于明晰股東會法定職權(quán)范圍,法院在闡明法定職權(quán)認定理由中也犯了偷換概念的邏輯錯誤。職權(quán)和權(quán)利并不是同一概念。權(quán)利可以自己行使,可以放棄,也可以委托他人行使。職權(quán)應(yīng)解釋為權(quán)力更為妥當,我國學(xué)者通常在闡述股東會、董事會職權(quán)時將職權(quán)與權(quán)力在同等含義上使用。(26)參見羅培新：《股東會與董事會權(quán)力構(gòu)造論：以合同為進路的分析》，《政治與法律》2016年第2期；蔣大興：《公司法中的合同空間——從契約法到組織法的邏輯》，《法學(xué)》2017年第4期。因此,職權(quán)原則上應(yīng)當親自行使,也不可以放棄。依據(jù)所謂“法定權(quán)利”而認定股東會“有且只有”特定重大事項之決定權(quán)顯然是不符合邏輯的。

再次,從《公司法》邏輯結(jié)構(gòu)出發(fā),也得不出第43條旨在明確股東會法定職權(quán)范圍的結(jié)論?！豆痉ā返?6條明確指出:“股東會是公司的權(quán)力機構(gòu),依照本法行使職權(quán)?！边@就明確劃定了股東會的職權(quán)范圍,而第37條只是進一步落實了該規(guī)定而已。既然《公司法》中并無條款對第37條的股東會職權(quán)作出限制,則該等法定職權(quán)當然應(yīng)由股東會行使,而不得任意擴張或者限縮。因而《公司法》第37條關(guān)于股東會法定職權(quán)的規(guī)定屬于強行性規(guī)范,同理,第46條關(guān)于董事會法定職權(quán)的規(guī)定也屬于強行性規(guī)范。

與其他國家和地區(qū)的有限責(zé)任公司人合性法律規(guī)范比較,我國《公司法》對有限責(zé)任公司人合性的考量相對較少,主要體現(xiàn)在兩方面:(1)股東會和董事會的職權(quán)劃分由《公司法》明確規(guī)定,不利于股東會根據(jù)公司實際靈活配置公司權(quán)力。雖有學(xué)者主張該等結(jié)構(gòu)性規(guī)則宜為任意性規(guī)范,但從《公司法》的體系性解釋出發(fā),該等規(guī)則只能為強行性規(guī)范。(2)監(jiān)事(會)是公司必設(shè)的組織機構(gòu),不利于降低公司的運營成本。雖然監(jiān)事會常常被詬病,我國也通過修訂《公司法》強化了監(jiān)事會的職權(quán),不過對于有限責(zé)任公司而言,股東的積極監(jiān)督可以承擔(dān)起監(jiān)事之責(zé)。

四、完善有限責(zé)任公司權(quán)力配置規(guī)范的建議

學(xué)者對我國有限責(zé)任公司制度的不足已有較為充分的認識,并就其權(quán)力配置規(guī)范提出了諸多建議,主要就是進一步擴大公司自治。眾所周知,我國2005年《公司法》修訂中已經(jīng)較為充分地尊重了公司自治,新增多個“另有規(guī)定”和“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”條款,賦予股東更多自治空間。(27)我國2013年和2018年又兩次修訂《公司法》，前者改革公司資本制度，后者修訂股份回購制度，與有限責(zé)任公司股東會和董事會權(quán)力分配無關(guān)。學(xué)者實證研究表明,這些任意性規(guī)范并沒有廣泛呈現(xiàn)于實踐當中,法律所提供的模本成為絕大多數(shù)公司遵行的標準,公司章程對內(nèi)部權(quán)益配置及糾紛處理沒有發(fā)揮應(yīng)有作用。(28)參見周游：《從被動填空到主動選擇：公司法功能的嬗變》，《法學(xué)》2018年第2期。鑒于股東利益多樣化,《公司法》難以在僅提供一套所謂的標準規(guī)則之基礎(chǔ)上對不同的投資格局及治理模式予以很好地制度回應(yīng)?？紤]到全球公司治理之功能趨同背景下對于域外機制借鑒的可能性與可行性,立法者應(yīng)吸收實踐中業(yè)已存在或在一定時期內(nèi)可能出現(xiàn)的交易模式、運作機制以及風(fēng)險應(yīng)對策略,置于《公司法》的相關(guān)規(guī)定當中以供當事人選擇。(29)參見周游：《從被動填空到主動選擇：公司法功能的嬗變》，《法學(xué)》2018年第2期。此種觀點殊值贊同,應(yīng)在我國《公司法》修訂中設(shè)置更多合理的選擇性條款。

(一)組織機構(gòu)設(shè)置

綜觀大陸法系和英美法系之公司制度,均強調(diào)分權(quán)原則,有限責(zé)任公司(封閉公司)應(yīng)設(shè)置董事。雖然美國特拉華州普通公司法存在因股東直接管理封閉公司而不必選舉董事的規(guī)定,但此種情形下股東必須承擔(dān)董事責(zé)任,事實上擁有董事身份。至于監(jiān)察人則不是有限責(zé)任公司的必設(shè)機構(gòu),當然這并不意味著董事行使職權(quán)無人監(jiān)督,對董事的監(jiān)督可以來自董事會內(nèi)部,也可以來自股東等董事會外部。從人合性出發(fā),加強股東監(jiān)督，更有利于增進股東之間的信任,更有利于有限責(zé)任公司的良性運行。加之實踐中,我國有限責(zé)任公司監(jiān)事會的監(jiān)督作用往往是極其有限的,而股東提起知情權(quán)之訴和股東代表訴訟的情形并不少見。從這種意義上說,我國臺灣地區(qū)“公司法”的相關(guān)做法值得借鑒,不執(zhí)行業(yè)務(wù)的股東,均可以行使監(jiān)察權(quán),可以隨時向執(zhí)行業(yè)務(wù)之股東質(zhì)詢公司營業(yè)情形,查閱財產(chǎn)文件、賬簿、表冊。(30)參見我國臺灣地區(qū)“公司法”第109條、第48條。據(jù)此,修訂后的《公司法》應(yīng)明確規(guī)定:股東會和董事(會)是有限責(zé)任公司的必設(shè)機構(gòu),股東直接管理公司的還應(yīng)承擔(dān)董事責(zé)任;公司可以設(shè)置監(jiān)事(會),不設(shè)監(jiān)事(會)的,不執(zhí)行業(yè)務(wù)的股東行使監(jiān)督權(quán)。

(二)股東會和董事會權(quán)力配置

1.法定職權(quán)劃分

有限責(zé)任公司股東會和董事會職權(quán)劃分由公司章程規(guī)范是世界上不少國家和地區(qū)的通常做法,亦有堅實的理論支撐。法律已經(jīng)對分權(quán)做出了原則規(guī)定,具體職權(quán)劃分交由股東根據(jù)公司實際進行決策,既是對有限責(zé)任公司人合性的尊重,也是一種合理的選擇。一般而言,股東會和董事會職權(quán)的劃分,大陸法系以成文法形式呈現(xiàn),較英美法系更為清晰。而我國關(guān)于有限責(zé)任公司股東會和董事會職權(quán)的界定向來比較明確,未來修訂該制度時應(yīng)當在尊重目前立法的基礎(chǔ)上進行改良。遵循這一思路,在借鑒《德國有限責(zé)任公司法》的做法之基礎(chǔ)上提供更多選項,即:股東會和董事會的職權(quán)由公司章程規(guī)定,公司章程沒有規(guī)定的,適用本法第X條至第Y條的規(guī)定。同時,對于某些特定職權(quán)交由股東會和董事會行使可在實證研究基礎(chǔ)上作出特別規(guī)定。與此相適應(yīng),我國《公司法》中關(guān)于股東會和董事會職權(quán)界定條款中的“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”也應(yīng)一并刪除。

2.剩余權(quán)力歸屬

股東會和董事會職權(quán)劃分之后,難免出現(xiàn)剩余權(quán)力的情形。對于剩余權(quán)力的歸屬,各國均有爭議,我國司法實踐和學(xué)術(shù)爭論也不例外。英國通過明確股東會職權(quán)的方法,將其他職權(quán)劃歸董事會,即剩余權(quán)力歸屬董事會。這一做法值得贊同。一般而言,無論是法律規(guī)定還是章程規(guī)定,明確納入股東會職權(quán)范疇的均屬于重大事項,其他事項交由董事會決策并無不妥。因為所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的區(qū)分理論上較為清晰,實踐中某些權(quán)力到底是所有權(quán)還是經(jīng)營權(quán)范疇并不容易把握。同時,將并不明確歸屬股東會或者董事會的職權(quán)交由董事會行使,一般也不會損害股東利益,一旦認定該事項屬于重大事項,股東會可以通過修改公司章程的方式將其納入股東會職權(quán)。因此,未來修訂《公司法》可以考慮加入剩余權(quán)力歸屬條款:對于特定事項的審議,股東會職權(quán)和董事會職權(quán)沒有約定或者約定不明確的,納入董事會職權(quán)。

3.股東會代行董事會職權(quán)的特定情形

董事會的職權(quán)雖然源于股東會授權(quán),一經(jīng)授權(quán)即可獨立行使,但在公司實際運營過程中,難免出現(xiàn)董事會因故無法行使職權(quán)的情形,對此應(yīng)當建立解決機制。這也與世界銀行關(guān)于建立有限責(zé)任公司股東重大分歧解決機制的建議相一致,(31)參見羅培新：《世行營商環(huán)境評估之“保護少數(shù)投資者”指標解析——兼論我國公司法的修訂》，《清華法學(xué)》2019年第1期。值得注意的是，2019年4月29日出臺的法釋〔2019〕7號《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(五)》第五條旨在彌補《公司法》中缺乏有限責(zé)任公司股東重大分歧解決機制的不足。畢竟人合性意味著股東會和董事會的重大分歧往往具有同步性。因此,無論從建立良好的營商環(huán)境還是從維系公司存續(xù)考量,都應(yīng)當建立董事會無法行使職權(quán)的解決機制。對此,可以借鑒英國普通法的做法,明晰何種情形之下股東會可以代為行使董事會職權(quán)。英國普通法規(guī)定了五種情形:(1)董事會欠缺法定人數(shù)或沒有董事;(2)董事會出現(xiàn)僵局;(3)違反董事義務(wù);(4)越權(quán)行為;(5)董事會自愿將其職權(quán)范圍內(nèi)的事項交由股東會決定。從維系公司存續(xù)角度出發(fā),第一種和第二種情形可以在深入分析的基礎(chǔ)上適當借鑒。第一種情形,我國《公司法》就股份有限公司作出了相關(guān)規(guī)定:一是董事會不足法定人數(shù),公司應(yīng)當在兩個月內(nèi)召開臨時股東大會,通過補足董事人數(shù)“恢復(fù)”董事會職權(quán);二是根據(jù)上市公司之關(guān)聯(lián)董事回避制度,董事會審議關(guān)聯(lián)交易事項時,非關(guān)聯(lián)董事人數(shù)不足三人,則該關(guān)聯(lián)交易事項交由股東大會審議。就有限責(zé)任公司而言,我國《公司法》沒有上述規(guī)定,這些規(guī)定是否可以直接適用于有限責(zé)任公司呢?從人合性考慮,董事會欠缺法定人數(shù)或者沒有董事的情形,可以由公司章程作出規(guī)定,公司章程無規(guī)定的,由股東會暫時代行職權(quán)應(yīng)為一條較為妥當?shù)慕鉀Q路徑。第二種情形有利于解決董事會僵局,可資借鑒。不過有限責(zé)任公司股東和董事關(guān)系密切,這種情形的實際效果有待進一步研究。第三種和第四種情形屬于依法應(yīng)當追究董事責(zé)任的情形,通過相應(yīng)的責(zé)任機制予以解決更為妥當,況且越權(quán)行為涉及的審議事項原本就屬于股東會,因而我國不宜采納英國普通法的做法。至于第五種情形則有違股東會和董事會的分權(quán)原則,模糊了股東會和董事會的職權(quán)范圍,我國亦不宜采用。

五、結(jié) 語

公司自治和政府干預(yù)是公司法領(lǐng)域的持久話題。公司自治和政府干預(yù)都是必不可少的,但過猶不及,必須尋求二者的合理平衡。人合性要求有限責(zé)任公司具有更多的自治空間,同時必須明確公司自治的邊界,因而公司自治和政府干預(yù)的問題在有限責(zé)任公司領(lǐng)域更為突出。賦予公司章程以股東會和董事會職權(quán)劃分的權(quán)限,是有限責(zé)任公司人合性的內(nèi)在要求。在追求立法精細化的今天,《公司法》不應(yīng)僅僅滿足于以“公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外”這一簡單的任意性規(guī)范配置權(quán)力規(guī)則,而應(yīng)當以實踐為基礎(chǔ)設(shè)計多種可供選擇的權(quán)力配置規(guī)則。只有充分尊重人合性,充分尊重公司實務(wù),才能更好地設(shè)計有限責(zé)任公司股東會和董事會的權(quán)力配置規(guī)則,更好地保護股東利益,從而為營商環(huán)境的改善奠定基礎(chǔ)。