刑事缺席審判制度的知情權保障機制
——以送達程序為視角的分析

武曉藝

(北京大學 法學院，北京 100871)

在我國刑事司法實踐領域，被追訴人的缺席往往導致案件無法依照正常的刑事訴訟程序得以審判，造成訴訟拖延及經(jīng)濟損失。在貪腐人員的外逃案件中尤為如此，其缺席可能導致案件無法被及時、公正地處理，國有財產(chǎn)大量損失，國家刑罰權被罔置，法律的權威和公信力難以維系。2018 年?刑事訴訟法?設立了缺席審判制度，一定程度上豐富了境外追逃追贓的手段，但隨之而來的是對其正當性的質(zhì)疑。保障被追訴人的程序參與權成為了該制度的正當性前提，而如何確保被追訴人的程序參與權不因缺席而減損成為了立法及司法實踐的關注重點。知情權是程序參與權的最重要組成部分之一，是被追訴人行使其他訴訟權利的大前提，知情權需要通過送達程序落實①，送達程序的妥善安排是保障知情權的核心要義。本文將以送達程序為視角，探討應當如何保障我國刑事缺席審判制度中被追訴人的知情權，從而在不減損被追訴人訴訟權利的前提下更好地實現(xiàn)境外追逃追贓的制度作用，同時助力國際刑事司法協(xié)助領域工作。

一、缺席審判制度中的實質(zhì)送達——確保“明知且自愿”地棄權

司法文書及時、有效地送達被追訴人是刑事訴訟程序正常開展的前提，缺席審判制度中的實質(zhì)送達②更是保障缺席被追訴人知情權的重要甚至唯一途徑，也是順利開展后續(xù)國際刑事司法協(xié)助工作的重要保證。而在被追訴人缺席的情況下，如何實現(xiàn)實質(zhì)送達是一個值得重視的問題。

(一)“棄權”

作為一項在我國反腐大背景下應運而生的制度，缺席審判程序在我國建立的必要性無需贅言。但其必要性并不能合理推知其具有理所當然的正當性。其正當性來源于被追訴人對庭審在場權的自愿放棄。庭審在場權是被告人訴訟主體地位最基本和最重要的體現(xiàn)方式之一。對被告人庭審在場權的任意剝奪無疑是對其基本訴訟權利的侵害，導致其淪為被動接受處置的客體。但權利的可處分性決定了一旦被告人主動放棄在場權，此種情況下缺席審判并不會對程序正義帶來侵害。且訴訟觀念的發(fā)展歷程表明，庭審在場這一行為本就有其義務屬性，只是隨著被告人主體地位觀念的發(fā)展逐漸烙上了更深刻的權利印記。從另一角度而言，允許缺席庭審的存在恰恰體現(xiàn)了對被告人訴訟主體地位的尊重。并非所有人都愿意為了追求實體正義的結果而以出庭受審作為代價，在公眾面前不得不展示自己并不光鮮的一面，在很多被告人看來同樣是有損自身人格尊嚴的體現(xiàn)。

(二)“明知”

對被追訴人是否“明知”的判斷本身較為主觀，無法通過被追訴人本人直接獲知，故實踐中一般通過“證明已送達”的方式間接判定是否“明知”。而這種判定的標準會依照受送達人的實際情形有所不同，大致分為以下幾種情況:(1)被追訴人在所在國被判刑羈押，無法回國；(2)被追訴人受所在國法律的限制，無法引渡回國；(3)被追訴人患有嚴重疾病，無法回國；(4)被追訴人故意潛逃、躲避送達、下落不明；(5)被追訴人已經(jīng)死亡。如送達機關掌握被追訴人的準確地址，應當將訴訟文書合法送達且獲得回證證明；如無準確地址，要求送達機關窮盡所有送達方式；若已窮盡所有手段仍無法完成送達，即被追訴人查無下落，則應當對是否進行公告送達這一問題進行討論。

(三)實質(zhì)送達的履行方式

無論是何種送達方式，都需要通過一定的途徑履行，同時這種履行也是有限度的。一般有以下幾種途徑:其一，通過刑事司法協(xié)助方式送達；其二，通過外交、領事機構使所在國協(xié)助送達司法文書或我國外交人員直接送達；其三，通過親屬聯(lián)絡送達。境外反腐案件中這種送達方式尤為常見；其四，通過辯護律師送達。辯護律師在與被追訴人進行聯(lián)系交流的方面擁有獨特的身份優(yōu)勢。被追訴人在逃亡過程中，往往愿意尋求辯護律師的幫助。

(四)視為“明知”的公告送達

公告送達是指采用公開宣告的方式送達，經(jīng)過法定推定時間，視為送達完成。公告送達一般適用于民事訴訟程序，或具有懲罰性的特別程序，如犯罪資產(chǎn)沒收程序③，但由于其難以滿足“明知且自愿”的要求，極少適用于刑事訴訟程序。有學者認為，缺席審判程序中可以適用公告送達，原因有二:首先，刑事缺席審判案件的被追訴人往往有很強的反偵查意識，行蹤不定而且隱蔽性強。即使所在國提供積極的司法協(xié)助，送達機關也可能面臨無處可送的尷尬困境，阻礙國家反腐進程；其次，可通過嚴格啟動的方式防止公告送達的隨意性和濫用，有限制地適用公告送達。筆者認為，首先，反腐目標的實現(xiàn)不應犧牲程序正義的追求，在面對偵查難度大的被追訴人時，可以采用不同的甚至組合使用送達方式，同時提升境外偵查水平，而非退而求其次，以公告送達進行回避；其次，我國刑事缺席審判程序尚在起步階段，實踐中鮮有適用，很難通過立法徹底解決公告送達可能產(chǎn)生的隨意性問題。

二、我國缺席審判送達程序的立法選擇

從缺席審判的適用范圍上看，我國與大陸法系、英美法系國家的制度安排存在本質(zhì)上的不同。域外國家在處理缺席審判中的知情權保障問題上，多注重當庭告知，因其缺席審判制度多適用于違反法庭秩序及有礙證人作證的情形④。而我國則更多側重于高壓反腐背景下的境外追逃，這就要求我國缺席審判制度下的送達程序更應當處理好知情權的保障問題。

(一)我國缺席審判送達程序的待完善之處

1.法條存在立法空白

?刑事訴訟法?第292 條明確規(guī)定了送達的三種途徑:一是通過“有關國際條約規(guī)定的方式”；二是通過“外交途徑提出的司法協(xié)助方式”；三是通過“被告人所在地法律允許的其他方式”。而這三種方式都要求知曉受送達人實際且準確的住址。對于兩種情況下的送達方式及無法送達的后果尚無法律規(guī)范:一是難以獲悉受送達人的實際住址；二是受送達人住址地國家拒絕協(xié)助送達。而這兩種情況下如何處理送達問題將成為司法實踐中的難題。

2.判定送達完成標準模糊

?刑事訴訟法?對缺席審判送達程序的規(guī)定僅僅從法院的視角，以推動訴訟程序進程為目標，要求法院通過法定方式將司法文書送達被告人。而對于完成送達的程度及標準并未進行詳細規(guī)定。這使得第292 條的適用易出現(xiàn)混亂。究竟是參考民事訴訟中關于送達回證的規(guī)定，或是設立特殊證據(jù)固定標準，都有待立法完善。

除此之外，我國缺席審判制度送達程序本身還存在諸多問題亟待解決，如送達主體和受送達主體過于單一。域外送達向來具有送達周期長、送達程序繁瑣的特點，送達主體和受送達主體單一，將導致所有送達壓力全部傳遞給法院，影響送達效率；再有，對被追訴人權利保障的規(guī)定不夠全面。比如當被追訴人在境外有正當理由無法出席庭審并且拒絕缺席審判，或因已經(jīng)被外國機關控制、人身自由受限的原因無法按照要求歸案等。目前立法未將此類情形考慮在內(nèi)。將“送達＋未按要求到庭”作為缺席審判的唯一標準，將導致制度正當性受限。

(二)我國缺席審判送達程序的缺陷成因

1.“重實體、輕程序”的傳統(tǒng)

?刑事訴訟法?缺少對送達程序的詳細規(guī)定與我國刑事司法實踐領域長久以來默然成形的重實體、輕程序的觀念有關。送達程序雖然是正當程序保障中的重要環(huán)節(jié)，卻因其往往不涉及實體正義，地位被逐漸邊緣化。在司法實踐中，送達程序不受重視、送達不規(guī)范的現(xiàn)象時有發(fā)生。而在缺席審判領域內(nèi)，這種不重視、不規(guī)范將以被追訴人權利的侵害、立法目的難以實現(xiàn)作為代價。

2.程序性制裁機制的缺失

在司法實踐中，送達程序的不合法往往被視為“輕微瑕疵”不影響實體結果而不予追究。例如:“本院再審認為，本案一審卷中無向被告直接或郵寄送達傳票的相關材料，只有公告送達傳票的材料，在送達程序上存在瑕疵?！粚徟袥Q程序上存在瑕疵，檢察機關的抗訴理由成立。但一審程序上的問題未影響案件正確判決。故一審判決結果正確，本院予以維持，檢察機關認為一審判決可能存在錯誤的主張不成立。”⑤只有將送達程序的違法真正納入程序性制裁的范疇內(nèi)，使其不當行為產(chǎn)生被宣告無效的懲罰后果，才能對違反正當程序者產(chǎn)生震懾力。

(三)完善缺席審判送達程序的重要性

1.程序正義的內(nèi)在要求

從程序正義的角度而言，首先，完善的送達程序可以保證程序參與原則得到遵循。即當被追訴人的訴訟權利及財產(chǎn)、自由甚至生命等重要權利可能被訴訟結局直接影響時，應當給予其有效且富有意義地參與到該訴訟程序的機會，而不應當利用公權力導致其被動缺席；其次，完善的缺席審判送達程序是被追訴人能夠理性、平等、有效地參與到庭審活動中的重要保障。無論是何種刑事案件的被追訴人，其都希望能夠通過自身力量對訴訟程序的結果施加積極影響，而非淪為審判活動的客體，被動等待、接受處置。更何況缺席審判程序本就具有其特殊性，完善的送達程序更能夠起到尊重其訴訟主體地位的作用；最后，完善的送達程序能夠促使被追訴人及其家屬對審判結果的公正性、合理性產(chǎn)生內(nèi)心認同感，對即將承受的懲罰后果也更易產(chǎn)生接受感和信服感。不僅如此，較為完善的程序也會令社會公眾對司法權威和公信力產(chǎn)生信服。送達不僅具有將司法文書傳達給受送達人、使其知曉文書內(nèi)容的功能，也產(chǎn)生程序法上的法律效果:受送達人可以據(jù)此參加訴訟活動，享有法律規(guī)定范圍內(nèi)的訴訟權利。缺席判決送達程序作出何種立法選擇體現(xiàn)著刑事訴訟對程序正義的態(tài)度。

2.對被追訴人權利的保障

雖然我國缺席審判制度的立法背景并非為人權保障的考慮，而是基于境外反腐的實際需求，為打擊腐敗犯罪、提高追逃追贓實際成效才設立此項制度，但盡管如此，也不應把被追訴人基本訴訟權利的保障作為重視懲罰犯罪價值的犧牲品。無論如何，應當兼顧保障人權的制度底線。對被追訴人訴訟權利的保障不僅在于授予其權利，同時也在于允許其棄權。參與庭審與否是被追訴人對自己的權利進行處分時所做的選擇。完善的送達程序保障了被追訴人在此種狀態(tài)下的選擇權，不致面對國家公權力機關毫無制約的追訴；與此同時，前文已述，對缺席審判送達程序的嚴格限制目的在于平衡控辯雙方懸殊的力量，防止因力量失衡帶來嚴重程序瑕疵。給予被追訴人參與庭審、陳述意見的機會，是缺席審判中人權保障理念的制度體現(xiàn)。

3.助力國際刑事司法協(xié)助

雖然刑事缺席審判制度在世界范圍內(nèi)已被全面接受，域外各國也逐步開始設立完善的缺席審判制度，但這并不意味著在國際刑事司法協(xié)助領域，缺席判決能夠被輕易地承認和執(zhí)行。一國以剝奪被追訴人程序參與權為由拒絕承認另一國缺席判決的情況屢見不鮮，國際及區(qū)域人權司法機構也時常依照人權公約拒絕成員國的引渡⑥。

故完善的缺席審判送達程序不僅是缺席審判合法性的前提，也為程序完畢后引渡被告人、處理涉案財物，從而順利獲得國際刑事司法協(xié)助奠定了基礎。缺席審判程序根本目的在于“以審促返”⑦，缺席審判判決中刑罰的執(zhí)行并非其根本目的，“人”的“到案”才是該制度的目的所在。當缺席判決達成，與國際公約進行對接后通過國際刑事司法協(xié)助渠道將犯罪人引渡回國才是缺席審判制度的歸宿。故完善的缺席審判送達程序不僅是對被追訴人知情權的保障，還可以在與境外司法機關進行引渡或遣返的對接時，向其提供被追訴人已實際知悉審判情況的證明，促進國際刑事司法協(xié)助程序的順利、妥善進行。

三、我國缺席審判送達程序的完善路徑

(一)明確將公告送達排除

有學者認為，考慮到無法送達情況的客觀存在且現(xiàn)有制度難以解決這一問題，可以考慮增加公告送達作為刑事缺席審判的送達方式之一⑧。對此，筆者持不同觀點。缺席審判是對被追訴人定罪量刑的程序，是法律通過刑事訴訟程序?qū)Ρ蛔吩V人的生命、身體、財產(chǎn)等重要法益進行的剝奪，應當讓其充分參與到程序中并給予足夠尊嚴，且能夠通過自己的行為對結果施加積極影響。無論制度本身有何政治目的，都不應忽略其作為刑事訴訟程序的組成部分應當符合程序正義的標準。之所以缺席審判程序的適用條件不同于違法所得沒收程序的“逃匿”，而是明確規(guī)定了對被追訴人的送達，也是出于此項考慮。

前文已述，缺席審判制度中的實質(zhì)送達應當確?！懊髦易栽浮钡貤墮唷９嫠瓦_則是對“明知”和“自愿”的雙重違背，這種情形下的“棄權”使得整個缺席審判制度喪失了正當性，因為被追訴人很可能連與其有關的審判的存在都未能知悉，更不必說開庭信息及指控事由。權利都尚未賦予，何談“棄權”。實際上，實質(zhì)送達除為被追訴人權利保障的考慮外，還有一個重要的制度目標就是要求相關部門對被追訴人的去向進行全力追查，而非倉促進入缺席審判流程。缺席審判制度無論經(jīng)歷何種訴訟進程，其最終目的都在于追逃追贓，而非一紙判決草草了事。即使在送達階段“得過且過”地進行公告送達，判決的承認和執(zhí)行階段仍然免不了對被追訴人的實際住址展開追查。與其舍本逐末地在審后階段被動展開偵查，不如在審前階段著意提升境外追逃能力，或通過國際執(zhí)法合作、聯(lián)合偵查等途徑展開偵查，鎖定被追訴人具體定位，這是整個缺席審判程序及后續(xù)程序所不可回避的。

2018 年5 月9 日全國人大公布的修正草案一審稿中明確規(guī)定了被告人應當“收到”傳票和起訴書副本，而最終修訂的?刑事訴訟法?則僅僅要求“送達”⑨。筆者認為，考慮到缺席審判制度的正當性存疑及后續(xù)國際刑事司法協(xié)助中可能面臨的種種困難，采取一審稿中的“收到”標準更為適宜。若窮盡所有送達方式仍不能保證被追訴人“收到”訴訟文書，則應當中止缺席審判程序。

(二)知情權保障機制——以送達程序為視角的設想

1.填補送達程序的立法空白

?刑事訴訟法?對缺席審判送達程序規(guī)定過于粗疏，僅第292 條對送達方式進行了規(guī)定。有必要借鑒域外成熟制度經(jīng)驗或其他領域中送達制度的經(jīng)驗，對其予以細化?？刹捎脤９?jié)規(guī)定，或制定司法解釋等方式。同時，明確送達程序?qū)Ρ蛔吩V人知情權保障的重要性和必要性，在法條中明確規(guī)定:針對查無下落的被追訴人，不得開展刑事缺席審判程序。同時，規(guī)定對違法送達的程序性制裁機制。

2.明確送達完成的判斷標準

?刑事訴訟法?對于送達完成的證明標準并無規(guī)定，簡單的“送達”或是“收到”都顯得過于原則化或?qū)挿夯?。對于送達程序是否完成的判斷標準必須有適當?shù)募毣?guī)定，使之覆蓋較為常見的“送達難”情況。如缺席送達制度的規(guī)定過于原則化或?qū)挿夯?，實踐中會令送達機關無法可依導致送達亂象頻發(fā)；但是這并不意味著送達規(guī)范應當事無巨細。一方面因為送達本身會遇見種類多樣的突發(fā)情況，法律不可能窮盡各種不同的送達情況；另一方面，送達的主要功能在于盡可能地通知到被追訴人，可以在此過程中適用不同的甚至多樣化的送達方式，過于細致的規(guī)定可能反而會束縛送達的靈活性，不利于送達完成和效率的提升。

至于送達完成的判斷標準，其關鍵在于固定確認送達證據(jù)。為了防止被追訴人惡意拒絕接收司法文書，可以考慮明確規(guī)定送達機關的勤勉義務和被追訴人接收文書的義務，來規(guī)制惡意拒絕文書的行為。例如，可以細化受送達人的注意義務，細化簽收人、簽收方式來應對被追訴人故意逃匿或者拒收送達的情況。可以規(guī)定在有證據(jù)證明被追訴人存在故意妨礙缺席送達，且無正當理由不歸案的情況下視為送達完成，但是有合理理由的除外。同時，送達方式規(guī)定應當保證“在受送達國沒有禁止”為前提。適用各類送達方式時，應保證受送達人“明知”并留存相關的證據(jù)。對于某些在特殊情況下送達難的情形，可以適當變通送達方式或者設立補充規(guī)定，對受送達人的權利進行保障。

3.擴充近親屬作為送達主體

考慮到境外反腐案件的特殊性，被追訴人的近親屬往往在其外逃行為中發(fā)揮重要作用，很可能擔任協(xié)助外逃或提供“情報”的角色。故利用近親屬進行送達可以有效提升送達效率，間接通知到被追訴人本人，更易對其是否“明知”作出準確判斷。可將送達程序提前，規(guī)定“偵查(調(diào)查)終結的案件即將案件移送情況告知被追訴人的近親屬”，從而給予是否到案或委托辯護人參與刑事訴訟程序的考慮時間。同時，將近親屬作為送達主體還起到在相關程序中提升效率的作用，因近親屬可能與被追訴人的涉案財產(chǎn)存在一定聯(lián)系，可以作為獨立的訴訟參與人參加訴訟。

4.擴充辯護律師作為送達主體

辯護律師在與被追訴人進行聯(lián)系交流的方面擁有獨特的身份優(yōu)勢。在被追訴人的外逃過程中，往往愿意尋求辯護律師的幫助。在追捕實踐中，大部分追捕都遇到過被追訴人聯(lián)合辯護律師進行對抗的情況。“百名紅通”人員黃海勇在逃期間潛藏在秘魯，用80 多萬美金重金聘請秘魯頂級律師對抗追捕，窮盡每一個可能幫助他滯留秘魯?shù)乃痉ǔ绦蜻_到妨礙追捕的目的，致使從拘捕黃海勇到最終成功引渡黃海勇經(jīng)歷了漫長的8 年時間。同樣，為提升送達效率考慮，也可將委托辯護人的程序提升至偵查階段和審查起訴階段。應當明確的是，無論是通過近親屬的送達或是通過辯護律師的送達，其目的都在于使被追訴人對訴訟情況產(chǎn)生“明知”，擴充的送達主體只是方式而非目的，不應當將其視為向被告人的送達。

5.明確檢察機關的舉證責任

送達是允許適用缺席審判的程序前提，檢察機關作為缺席審判的啟動主體應當承擔文書已經(jīng)送達的證明責任。對于送達主體、送達方式及被追訴人在境外的具體、準確所在地都應當進行詳盡說明。實際上，在我國大力推動反腐工作的背景下，應當在偵查(調(diào)查)階段查明被追訴人的住址，將送達程序的準備工作提前，使訴訟進程更有效率地開展。

在對缺席審判送達程序進行思考并試圖構建被追訴人知情權保障機制時，不僅應當將我國的立法背景和司法實踐現(xiàn)狀考慮在內(nèi)，還應當充分考慮國際刑事司法協(xié)助領域的相關問題和難點。境外送達應當以尊重他國司法主權為前提。我國?國際刑事司法協(xié)助法?明確規(guī)定“中國不負有協(xié)助送達義務”，相對等的，別國對我國的訴訟文書也不負有協(xié)助送達義務。包括美國、泰國、南非、越南、墨西哥、葡萄牙、澳大利亞等多國都在與我國簽訂的刑事司法條約中明確規(guī)定了不負有執(zhí)行送達的義務。雖然“不負有義務”并不意味著拒絕送達，其也將在我國日后的缺席審判送達中設置一定阻礙。故我國應當著意建立完善的知情權保障機制，以正當程序為原則，以便在國際刑事司法協(xié)助的對接工作中掌握主動權，助力境外追逃追贓工作，實現(xiàn)法治反腐。

注釋:

①趙琳琳:?我國刑事缺席審判程序的多維度探析?，?中國政法大學學報?，2019 年第2 期。

②趙常成:?國際人權視野下的中國式缺席審判?，?西部法學評論?，2019 年第1 期。

③黃風:?對外逃人員缺席審判需注意的法律問題?，?法治研究?，2018 年第4 期。

④鄧思清:?刑事缺席審判制度研究?，?法學研究?，2007 年第3 期。

⑤李順利訴豆彭川房屋買賣糾紛案，(2013)渝一中法民提字第21 號。轉引自陳杭平:?“粗疏送達”:透視中國民事司法缺陷的一個樣本?，?法制與社會發(fā)展?，2016 年第6 期。

⑥如歐盟地區(qū)對“被告人知曉訴訟程序”的證據(jù)有很高的標準。根據(jù)?歐洲人權公約?有關正當程序權利的規(guī)定，歐洲人權法院主張:“被告合法缺席的情形只能是其明確地、有意地放棄出席，并且被告知曉訴訟程序的證據(jù)應當由國家提出，并且達到排除一切合理懷疑的程度?！?014 年以前，?意大利刑事訴訟法典?允許在向被告人的辯護人送達后缺席審判。1999 年Ali Maleki 訴意大利的案件中，意大利當局因為向為被告人指定的辯護人送達，沒有證據(jù)證明被告人實際知曉訴訟情況就進行缺席審判而被判決敗訴。在2004 年Somogyi 訴意大利案件中，意大利當局因無證據(jù)證明被告人實際知曉訴訟情形而被判決敗訴。2014 年意大利刑事訴訟法進行修改，廢除了之前刑事缺席審判的相關規(guī)定，在?歐洲人權公約?的框架下重新規(guī)定刑事缺席制度的內(nèi)容和要求，即:“只有在被告人明確表示放棄出庭并且有辯護人代表其出庭的情況下，才允許進行缺席審理?！北M管意大利?刑事訴訟法典?第159 條、165 條和第296條規(guī)定，“被宣布處于逃匿狀態(tài)的被告人采用向其辯護人送達的方式進行”，但是，結合法典上下文看，如果要啟動刑事缺席審判，必須有被告人明確的意思表示。

⑦楊雄:?對外逃貪官的缺席審判研究?，?中國刑事法雜志?，2019 年第1 期。

⑧甄貞、楊靜:?缺席審判程序解讀、適用預期及完善建議?，?法學雜志?，2019 年第4 期。

⑨楊宇冠、高童非:?中國特色刑事缺席審判制度的構建——以比較法為視角?，?法律適用?，2018 年第23 期。