企業(yè)合規(guī)刑事化路徑重構

楊博涵

[摘 要] 2018年“中興事件”使社會公眾深刻意識到中國企業(yè)合規(guī)管理的重要性，促使我們思考如何從刑事方向推動企業(yè)合規(guī)開展計劃。當下，雖然刑事法網(wǎng)日漸嚴密，但企業(yè)犯罪的態(tài)勢仍居高不下，基于對傳統(tǒng)企業(yè)犯罪預防模式的反思，國外出現(xiàn)了通過刑事合規(guī)管理進行企業(yè)犯罪預防的立法實踐，具體為：在制定、完善本企業(yè)的規(guī)章制度時，通過借鑒、引入諸多刑法理念與規(guī)則，以刑法和相關法規(guī)為參照對象，對本企業(yè)的犯罪進行預防。結(jié)合我國本土化企業(yè)單位的犯罪特點，加以刑法的激勵機制，促進企業(yè)制定并落實刑事合規(guī)計劃，并為其提供出罪、抗辯事由和刑罰減免的可能，由此推動我國刑事合規(guī)制度的構建和實施。

[關鍵詞] 刑事合規(guī);企業(yè)犯罪;激勵機制

[中圖分類號] D924[文獻標識碼] A[文章編號] 1009-6043（2020）09-0148-02

一、引言

隨著我國綜合國力的進一步提升，許多企業(yè)隨著全球化浪潮的發(fā)展而迅速崛起，從“中國制造”向“中國創(chuàng)造”發(fā)起總攻，加之我國占據(jù)世界最大“市場潛力”，這一崛起不但打破原有國際社會中的利益格局，更直接撼動不少現(xiàn)有精英階層的“利益奶酪”。作為打壓新興勢力的代表——美國，最早流傳坊間的便是始于2016年的中興通訊事件，最終中興通訊因BIS對其實施出口限制措施而停牌。[1]無獨有偶，2017年8月18日，美國對我國啟動針對技術轉(zhuǎn)讓、知識產(chǎn)權和創(chuàng)新等領域的“301調(diào)查”，并指令相關部門對從我國進口的約600億美元商品加征25%的關稅，由此可見“樹大招風”的不僅中興一家公司，不禁讓人生疑：是因我國的快速崛起讓他人眼紅還是因企業(yè)自身的合規(guī)意識淡薄而招來制裁呢？因此，本文借“中興事件”為引，對企業(yè)刑事合規(guī)制度的理解、發(fā)展和構建展開深入思考。

二、刑事合規(guī)的內(nèi)涵

有學者認為，刑事合規(guī)是指在本公司已有公司規(guī)章制度的前提下，通過引入“刑事合規(guī)”理念，盡可能減少、規(guī)避公司所承擔的刑事責任和風險，具體可通過督促員工學習相關領域刑法或在公司高管、部門、員工被科處刑罰時減少公司的連帶責任。孫國祥教授認為：“刑事合規(guī)，是指為避免因企業(yè)或企業(yè)員工相關行為給企業(yè)帶來的刑事責任，國家通過刑事政策上的正向激勵和責任歸咎，推動企業(yè)以刑事法律的標準來識別、評估和預防公司的刑事風險，制定并實施遵守刑事法律的計劃和措施。”[2]

雖然理論界對刑事合規(guī)的具體概念各有不同，但刑事合規(guī)的內(nèi)涵輪廓可大致勾勒為：

企業(yè)在訂立本企業(yè)規(guī)章制度時，通過參照所在國家的刑法精神及相關規(guī)定，結(jié)合企業(yè)自身所處行業(yè)實情，最終制定出既利于本企業(yè)發(fā)展又能有效規(guī)避或降低因企業(yè)內(nèi)部違法犯罪而遭受刑罰處罰的風險，其實為企業(yè)為預防犯罪的舉措之一。

三、刑法激勵機制

刑事化的企業(yè)合規(guī)不僅可緩解刑法外部治理的壓力與負擔、有效預防并制止企業(yè)內(nèi)部的違法犯罪行為，并同時能避免企業(yè)因非理性的刑事干預遭受不必要的損失。但企業(yè)合規(guī)在“刑事化”發(fā)展趨勢的影響下，逐漸分化出兩種聲音：“激勵”或“懲罰”。基于以下三個方面考量，將刑事合規(guī)定位為“激勵機制”，可能更利于本土企業(yè)合規(guī)刑事化發(fā)展。首先，就企業(yè)自身而言。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的崛起，我國中小企業(yè)數(shù)量激增，但與之相對應的合規(guī)理念尚未形成，仍需要很長完善發(fā)展過程，以引領指導的形式更利于其完善企業(yè)刑事合規(guī)計劃。其次，就現(xiàn)有法規(guī)而言。盡管發(fā)改委等七部委印發(fā)《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》，但內(nèi)部控制的普遍義務是否確立還存在疑問，且因相關立法的位階較低，有關內(nèi)部控制的規(guī)定實踐中并未得到有效執(zhí)行。最后，就良善法理而言?？梢砸颉傲忌啤倍鴾p輕量刑;因“作惡”而追究責任;但不宜因“非善”而加重刑罰。企業(yè)作為“法人”享有獨立權益，積極配合、自覺合規(guī)是企業(yè)良好治理的象征，但只要沒有違反法律法規(guī)，不完善的合規(guī)計劃并不應當提升企業(yè)可責性程度。結(jié)合上述分析，當下我們適宜將刑事合規(guī)視作一種激勵機制，具體從以下兩方面展開。

（一）出罪、抗辯機制

作為刑法激勵機制的重要組成部分，出罪機制可從源頭切斷企業(yè)承擔刑事責任的風險，“胡蘿卜加大棒”必須二者兼?zhèn)??！按蟀簟笔侵浮靶塘P供給”，其效用在于迫使部分企業(yè)做出違法成本計算。企業(yè)作為一個市場主體，必然會權衡制定和實施計劃所需成本與違法成本，“大棒”的壓力可驅(qū)動其促進刑事合規(guī)制度完善?！昂}卜”是指“正向激勵機制”。企業(yè)如果已經(jīng)履行了合規(guī)義務，并且起到了切實效用時，可將該企業(yè)的合規(guī)計劃納入阻卻科處懲罰的因素，并參考西方國家的司法實踐，結(jié)合對社會公共利益的影響，作出減免量刑甚至做出不起訴決定。這便從正向推動刑事合規(guī)制度的完善。[3]

但就目前我國刑法和刑訴法的具體規(guī)定和檢察機關的司法實踐而言，將企業(yè)良好刑事合規(guī)計劃作為出罪條款而直接移植美、英的裁判結(jié)果，很可能會導致水土不服甚至本末倒置。所以在尚無法律依據(jù)的基礎下，“降格量刑機制”可能更符合當下我國現(xiàn)狀。

（二）降格量刑機制

除上文所訴的“出罪、抗辯機制”外，“降格量刑機制”可能更具有可操作性。如美國法院頒布的《美國聯(lián)邦量刑指南》中的“組織量刑規(guī)則”章節(jié)被廣泛認可為刑事合規(guī)以制度化形式的首次出現(xiàn)。其指出：本章旨在維持預防、發(fā)現(xiàn)和舉報犯罪的內(nèi)在機制;如果企業(yè)建立了有效的合規(guī)系統(tǒng)，那么可以減輕其刑罰。

回到我國刑法第二章第四節(jié)第三十、三十一條的單位犯罪，可以考慮在其后補充：“如果企、事業(yè)單位內(nèi)部存在有效的企業(yè)刑事合規(guī)計劃，可以根據(jù)其具體落實程度從輕或減輕處罰。”[4]這便以立法的形式將企業(yè)有效刑事合計劃規(guī)確立為量刑減檔情節(jié)，不但讓法院有法可依，更能有效迫使企業(yè)完善刑事合規(guī)機制。

除結(jié)合實體法外，“降格量刑機制”更可結(jié)合我國刑訴法中關于“認罪認罰”制度的具體要求，在接受調(diào)查、詢問時，倘若主動向調(diào)查人員交代或披露違法甚至是犯罪行為，則調(diào)查機關可適當建議降格量刑。

四、構建企業(yè)刑事合規(guī)的治理體系

（一）擴充企業(yè)刑事合規(guī)“硬件”

對外，均衡企業(yè)合規(guī)人員配置。企業(yè)除在董事會以下設置相應的合規(guī)管理委員會并且設首席合規(guī)官統(tǒng)籌合規(guī)部門的工作外，應預備當企業(yè)受到有關機關調(diào)查、偵查時，予以配合且提供信息的專門人員。通過專人專職的模式，既能保障內(nèi)部合規(guī)計劃的有效執(zhí)行，又能確保企業(yè)能與司法機關得有效對接。[5]

對內(nèi)，完善企業(yè)刑事合規(guī)的具體細則，在基于自身經(jīng)營領域的刑法和有關規(guī)章下，由企業(yè)章程和部門內(nèi)部的具體章程構成，確保各人員、部門在該合規(guī)準則下行事并針對所面臨的困難問題對該準則定期評估和修訂。

（二）豐富企業(yè)刑事合規(guī)“軟件”

對外，風險防控、報告機制。企業(yè)需對自身經(jīng)營項目或開展的活動進行定期或者不定期的風險評估，并可聽取合規(guī)部門的相關法律意見，以確保企業(yè)合規(guī)風險能夠及時得到有效的處理，避免出現(xiàn)后續(xù)嚴重的企業(yè)犯罪。

對內(nèi)，應急協(xié)調(diào)、監(jiān)管機制。通過事前、事中和事后三個階段分別對出現(xiàn)的刑事風險和違規(guī)行為進行處理。事前，針對自身所處領域和業(yè)務范圍的特點，積極進行刑事合規(guī)培訓和指導。事中，對于已經(jīng)出現(xiàn)的風險及創(chuàng)設刑事風險，合規(guī)部門需按預案積極作出回應，甚至給予涉事人員以懲罰;事后，定期更新資料，完善企業(yè)合規(guī)計劃。[6]

（三）遏止“反刑事合規(guī)”風險

雖然國家采取完善法律法規(guī)等方式激勵企業(yè)建立并完善刑事合規(guī)計劃，但企業(yè)達成有效合規(guī)終究要付出高昂的成本，不少企業(yè)不想制定落實刑事合規(guī)計劃而又想牟取有效合規(guī)帶來的福利，便出現(xiàn)“反合規(guī)”的現(xiàn)象，對此可從“反合規(guī)”的預防和打擊兩方面開展：

在預防層面：可將企業(yè)合規(guī)部門獨立于董事會、監(jiān)事會之外，以保障企業(yè)合規(guī)部門的高度獨立性;可建議企業(yè)所屬的行業(yè)協(xié)會成立預防反合規(guī)監(jiān)管部門，并派駐人員至相關企業(yè)兼職;更可與律師事務所合作共同承擔企業(yè)反合規(guī)的甄別。最終通過內(nèi)部預防與外部預防相結(jié)合的方式加強對“反合規(guī)”的預防。

在打擊層面：可通過將“虛假合規(guī)”作為法定刑升格的條件，甚至可以通過立法的方式規(guī)定“企業(yè)虛假合規(guī)罪”：企業(yè)通過虛造刑事合規(guī)計劃作為規(guī)避或減免刑罰的，追究企業(yè)主要負責人及相關負責人刑事責任。當然，刑法應注重保持謙抑性，只有當出現(xiàn)嚴重擾亂正常市場秩序、嚴重損害本罪所保護的法益、性質(zhì)惡劣的，才可構成本罪。

五、結(jié)語

中興事件與華為事件的相繼爆發(fā)，使我國政府和企業(yè)認識到企業(yè)合規(guī)對企業(yè)全球發(fā)展的重要意義，并促使大家反思，如何通過法律手段推動企業(yè)合規(guī)以避免經(jīng)濟全球化過程中的合規(guī)風險?？上驳氖?，我國已經(jīng)開始逐步開展企業(yè)合規(guī)計劃法規(guī)的布局，相繼出臺了《中央企業(yè)合規(guī)管理指引》、《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》等，以幫助中國企業(yè)應對全球日益嚴峻的合規(guī)執(zhí)法風險。雖然在刑事層面僅有部分罪名融入了刑事合規(guī)的理念，如拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪，但刑法與企業(yè)共治的刑事合規(guī)必將成為企業(yè)犯罪治理的必然選擇。

[參考文獻]

[1]李本燦.企業(yè)犯罪預防中合規(guī)計劃制度的借鑒[J].中國法學，2015（5）：177-205.

[2]莫瑞欽.淺議完善煉化企業(yè)法律合規(guī)風險防控體系建設[J].南方論刊，2020（7）：62-64.

[3]潘振龍，張銳翔.淺析企業(yè)在業(yè)務、財務、法務融合背景下的合同管理[J].河北企業(yè)，2020（7）：19-20.

[4]尹云霞，李曉霞.中國企業(yè)合規(guī)的動力及實現(xiàn)路徑[J].中國法律評論，2020（3）：159-166.

[5]張陽.論刑事合規(guī)的理論基礎與現(xiàn)實出路[J].江西警察學院學報，2020（3）：66-72.

[6]李琳.上市公司合規(guī)文化的內(nèi)涵與建設路徑[J].世界海運，2020，43（5）：6-9.

[7]馬明亮.作為犯罪治理方式的企業(yè)合規(guī)[J].政法論壇，2020，38（3）：168-181.

[責任編輯：高萌]