中間人截留賄賂款的司法認定

王夢迪

（華東政法大學 刑事法學院，上海 200042）

一、問題的提出

案例1： 行為人甲為了取得其在某空地上違法搭建的廠房的補償價格，請中間人乙出面，向負責拆遷補償事宜的丙說情，并將20 萬元人民幣交給乙請其轉(zhuǎn)交給丙。乙拿到該筆錢款，但是一直未能找到合適的時機將錢送給丙。直到拆遷補償款下發(fā)，甲得知乙并未辦成此事， 于是找到乙要求返還之前交給他的20 萬元，但是乙以錢已送出為由拒絕退還。

對于該案中乙的行為定性， 學界觀點主要分為四種：其一，甲意欲向丙行賄，委托乙作為中間人，這種委托的存在本身就將二者的關(guān)系導向共犯關(guān)系，他們共謀向丙行賄屬于行賄罪的犯罪預(yù)備階段，不再對截留賄賂款的行為進行單獨評價[1]（280）；其二，甲將20 萬交給乙的時候，并不是一種終局性轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的意思，而是委托其轉(zhuǎn)交的意思，因此乙拒絕退還的行為應(yīng)當成立侵占罪[2]（152）；其三，乙作為中間人，其行為本質(zhì)上是在向國家工作人員介紹行賄，因此應(yīng)當以介紹賄賂罪定罪；其四，賄賂款是一種具有違法性質(zhì)的財物，基于此，甲在交付的那一刻已經(jīng)喪失了對它的返還請求權(quán)， 因此乙并未侵犯甲的財產(chǎn)權(quán)，而乙的占有事實也表明財物并非歸國家所有，乙無罪[3]（902）。 這些觀點紛爭背后，反映出學界對如下幾個問題存在不同理解：在分析行為人的行為時，是否需要對“截留賄賂款”的行為進行獨立分析；“截留賄賂款”的行為是否可以被評價為介紹賄賂罪、行賄罪的犯罪構(gòu)成要件；如果不可以，“截留賄賂款”的行為與這兩個罪名之間存在什么區(qū)別； 不法原因給付是否能夠成為財產(chǎn)犯罪的犯罪對象； 不法原因給付與不法原因委托是否有必要予以區(qū)分。針對以上問題，筆者結(jié)合相關(guān)理論知識做進一步的探討。

二、截留賄賂款行為的定性

（一）截留賄賂款的界定

在我國刑法典中，并沒有“截留賄賂款”的說法，準確地說，這種說法并沒有為法律所承認。 然而，截留賄賂款的行為卻已經(jīng)是在現(xiàn)實生活中大量存在的現(xiàn)象，一方基于其不法目的，通過中間人向另一方行賄，然而中間人卻將該錢款私吞，是一種典型的“黑吃黑”現(xiàn)象。 判斷截留賄賂款的行為構(gòu)成何罪，首先就要對截留賄賂款的行為進行界定， 明確該行為的具體類型，才能為下一步的分析奠定基礎(chǔ)。對截留賄賂款，具體可以肢解為“截留”和“賄賂款”兩部分，分別進行理解。

首先， 截留與我國刑法意義上的侵占具有明顯不同的表現(xiàn)形式， 我國刑法第二百七十條將侵占行為明確為“將代為保管的他人財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，并且拒不交還”，此處所討論的截留顯然區(qū)別于該意思。現(xiàn)代漢語詞典當中，對截留一詞的釋義是“扣留所經(jīng)手的物品、款項”，這也可以說是對截留所進行的文義解釋。 然而現(xiàn)實生活中的截留行為其實表現(xiàn)出諸多不同的方式， 因此絕對不能單純局限在“扣留”這一種類型上，應(yīng)當對其進行擴大解釋，將包括侵吞、處分賄賂財物的行為都囊括進來。 另一方面，截留從主觀目的角度考察，不管是基于非法占有意圖欺騙對方獲得財物， 還是在轉(zhuǎn)交賄賂款的過程中才產(chǎn)生的非法占有意圖， 都可以概括評價為具有非法占有意圖[4]（928）。

其次，賄賂款也就是本文中所談到的，委托人要求受托人向國家工作人員交付的財物。 對賄賂款的準確定位可能會影響行為的評價和定性， 以下就從賄賂款的三個典型特征來討論何為本文所指的賄賂款：第一，賄賂款具有基本的物質(zhì)屬性，即可以由中間人代為轉(zhuǎn)交，包括現(xiàn)金、奢侈品等，也包括具有財產(chǎn)性利益的信用卡、購物卡。 第二，使用主體不具有特定性， 唯有如此才有探討此處截留賄賂款行為的必要，如果使用主體已經(jīng)被嚴格限定，那么即使中間人實施了截留行為， 也不會享有賄賂款的價值。 第三，必須交付。財物本身是不具備合法亦或是違法性質(zhì)的，必須與行為結(jié)合才能做出判斷，如果財物并未交付，自始沒有行賄行為的介入，就不能認定財物屬于賄賂款，而只能將其作為普通財物來看待。

（二）截留賄賂款獨立評價的必要性

是否對截留賄賂款的行為進行單獨評價， 直接決定了對中間人的行為定性，是按照介紹賄賂罪、行賄罪的方向思考，還是按照侵占罪、詐騙罪的方向思考。實踐當中，多數(shù)案件的處理都沒有將截留賄賂款行為進行單獨評價， 而是直接認定中間人的行為構(gòu)成介紹賄賂罪， 截留行為作為一種定罪情節(jié)進行考察，賄賂款也一律作為非法所得予以沒收。這是受到民法理論影響的結(jié)果，民法視域下，賄賂款作為一種不當?shù)美?，不值得法律進行保護，因而沒有進行單獨評價， 但是這不代表從刑法的角度出發(fā)會得出同樣的結(jié)論。截留賄賂款的行為，同樣表現(xiàn)出明顯的刑事違法性， 因而單單依靠民法理論恐怕難以彌補該行為所留下的危害。 截留賄賂款作為一種“黑吃黑”現(xiàn)象，與介紹賄賂罪、行賄罪所侵害的法益并不相同，截留賄賂款行為更多體現(xiàn)出的是對財產(chǎn)權(quán)的侵犯，因此有必要對其進行獨立評價。另一方面，對截留賄賂款行為進行獨立評價， 也有利于司法機關(guān)對貪賄犯罪的打擊。這是因為，貪賄犯罪往往具有極強的隱蔽性，不管是行賄人還是受賄人，都采取了一定的措施保證不會被外界發(fā)覺， 從而實踐當中數(shù)額認定存在困難。但是如果肯定截留賄賂款的獨立性評價，委托人在訴諸法院討回該財物的同時，也對行賄、受賄的數(shù)額認定具有很大幫助[5]（52）。

（三）賄賂款納入財產(chǎn)犯罪對象的觀點聚訟

在認定截留賄賂款行為應(yīng)當獨立評價的前提下，進一步值得探討的是，作為不法原因給付物的賄賂款，是否能夠成為財產(chǎn)犯罪的對象？理論界主要存在肯定說、否定說、折中說三種觀點。

肯定說是我國刑法理論界的通說， 該說承認不法原因給付物可以成為財產(chǎn)犯罪的對象。 日本的林干人教授認為：“所謂占有脫離物不一定要違反占有者的意思，可以是基于占有者的意思而脫離占有，這種場合下也有成立占有脫離物橫領(lǐng)罪的余地。 ”[6]（158）基于此， 不法原因給付物的占有人原則上不能享有民法上的返還請求權(quán)， 因為原則上并不存在民法意義上的“給付”，本質(zhì)上是一種委托關(guān)系，但是應(yīng)當肯定其享有所有權(quán)，既然如此就應(yīng)當包含在侵占罪（橫領(lǐng)罪）的保護范圍內(nèi)。 我國的陳興良教授、趙秉志教授也都是肯定說的堅定支持者， 但是與日本學者觀點不同，他們否定委托人（受害者）的所有權(quán)，成立財產(chǎn)犯罪的依據(jù)在于這一行為構(gòu)成了對國家所有權(quán)之侵犯，因此財物仍然屬于“他人之物”[7]（548）。 否定說拒絕承認不法原因給付物可以成為財產(chǎn)犯罪的對象，事實上，我國實踐中的做法也透露出否定說的傾向。張明楷教授認為給付人對財物不享有返還請求權(quán)，那就不應(yīng)該認定為財產(chǎn)犯罪， 同時他明確否認不法給付財物由國家享有所有權(quán)的觀點[3]（902）。 不法原因給付物因為不享有民法上的返還請求權(quán)， 所以取得財物的行為人對給付人就不承擔法律上的返還義務(wù)，因此也就可以認定所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，財產(chǎn)犯罪所要求的“他人之物”在這種情況下并不存在。 折中說的典型特征是將不法原因給付物與不法原因委托物做區(qū)分處理， 將給付理解為終局性地放棄財產(chǎn)性利益，委托轉(zhuǎn)交、暫時寄存都不應(yīng)認定為給付。 對于不法原因給付物，給付人不僅喪失了返還請求權(quán)，同時也喪失對財物的所有權(quán)，不能成立財產(chǎn)犯罪；對于不法原因委托物，盡管存在不法原因，但委托關(guān)系卻也現(xiàn)實存在，給付人沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的主觀意愿，就可以成立財產(chǎn)犯罪。

綜合各學說的觀點， 雖然肯定說也受到了眾多質(zhì)疑，但是結(jié)合司法實踐中的做法，肯定說無疑更加符合我國的刑法語境，因此筆者也認同肯定說，具體原因在于：其一，民法上否認委托人的返還請求權(quán)，是因為該委托關(guān)系違背了法律規(guī)定或者公序良俗，但是諸如截留賄賂款之類的行為已經(jīng)確實存在，如果只顧及貪賄犯罪而忽視對這類行為的評價， 勢必會造成刑法打擊漏洞， 因而對該類行為進行定罪處罰是合理且有必要的。 其二，從民法領(lǐng)域來看，基于不法原因給付的財物盡管已經(jīng)喪失了返還請求權(quán)，但是并沒有終局性地放棄其所有權(quán)， 不管委托關(guān)系是否合法， 財物是歸委托人所有還是應(yīng)當歸國家所有，可以確定的是，中間人都不存在擅自處分該財物的權(quán)利。 其三，民法學者對肯定說的批判主要在于，不法原因給付因為違反了法律規(guī)定或者公序良俗，因而不值得受到法律保護， 但是我國的司法實踐表明，我國其實已經(jīng)存在相關(guān)判決，支持了委托人要求中間人返還財物的訴求。

三、截留賄賂款行為與介紹賄賂罪、行賄罪共犯的區(qū)分

由于中間人的存在， 對賄賂犯罪起到了實質(zhì)性的促進作用， 是聯(lián)結(jié)在委托人與國家工作人員之間的一道橋梁，因此對其行為的定性，就極易與介紹賄賂罪、受賄罪等產(chǎn)生混淆。 不可否認，其行為模式與這類犯罪確實存在一些共通之處，但是，從本質(zhì)上來看，截留賄賂款的行為也存在一些典型特征，因而與這類犯罪應(yīng)區(qū)分開來。

（一）截留賄賂款行為與介紹賄賂罪的區(qū)分

我國《刑法》第三百九十二條規(guī)定了介紹賄賂罪，將其定義為“向國家工作人員介紹賄賂，情節(jié)嚴重的行為”，最高人民檢察院在1999 年頒布的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》中，將其進一步解釋為“在行賄人與受賄人之間溝通關(guān)系、撮合條件，使賄賂行為得以實現(xiàn)的行為”。 根據(jù)這一規(guī)定，我國刑法學界將介紹賄賂罪的行為方式概括為兩種：一是行為人受行賄人委托，為其傳達行賄信息、轉(zhuǎn)交賄賂財物等；二是行為人接受國家工作人員委托，為其尋找索賄對象，轉(zhuǎn)告索賄要求等[8]（845）。 根據(jù)這一觀點，中間人的行為好像確實與介紹賄賂罪的犯罪構(gòu)成相符合。然而，將中間人的行為定性為介紹賄賂罪存在以下兩個問題： 在行賄人與受賄人之間進行傳達信息、 轉(zhuǎn)交財物是介紹賄賂罪的基本要求， 但是行為人后續(xù)的截留賄賂款行為完全沒有得到評價，受到侵害的財產(chǎn)權(quán)沒有得到補救；將中間人的行為直接評價為介紹賄賂罪， 沒有注意到中間人的作用力其實在不同場合是有所區(qū)分的[9]（40）。

簡單來說， 介紹賄賂罪實際侵犯的客體是國家機關(guān)管理活動和國家工作人員職務(wù)的廉潔性， 但是中間人截留賄賂款的行為并未體現(xiàn)出對以上客體的侵犯，反而對財產(chǎn)權(quán)益的侵犯更加明顯。因而將侵犯法益截然不同的截留賄賂款行為包容評價在介紹賄賂罪中，實際上是對法律權(quán)威的一種違逆。 誠然，這種做法給實踐中罪名認定提供了一定的便利， 但是卻忽略了對截留賄賂款行為的打擊， 其實并不值得提倡。 進而言之，介紹賄賂罪中的中間人，應(yīng)當理解為是作用力較小的角色，這一點從行賄罪、受賄罪與介紹賄賂罪的法定刑配置中就可見一斑， 既然作用力不大， 就不宜將過多的行為都囊括進介紹賄賂罪的犯罪構(gòu)成中。

（二）截留賄賂款行為與行賄罪共犯的區(qū)分

一般而言，截留賄賂款的中間人，基于委托人的委托，在實施行為時摻雜了較強的主觀因素，因而與行賄罪的共犯具有許多相似之處， 也是司法實踐中的一個難題。對于截留賄賂款與行賄罪的界分，可以從行賄罪的犯罪構(gòu)成上入手， 除了前文所述的犯罪客體不同，在主觀方面、客觀方面二者也都體現(xiàn)出一定的差異性。

首先，從中間人的主觀目的出發(fā)，截留賄賂款的行為，是希望在行賄人和受賄人的利益輸送中，獲取一份自己的不法利益， 而且他的獲取方式是在委托人并不知曉的前提下進行的。但是行賄罪的共犯，主觀上最直接的意愿就是促成行賄行為的完成， 盡管他的主觀上可能也摻雜了獲取利潤的目的， 但是這并非是最重要、排在第一位的目的。 同時，作為行賄罪的共犯，其對利益的獲取不應(yīng)當是暗中進行的，這一點與截留賄賂款的中間人就具有明顯不同[10]（44）。

其次，從客觀方面來說，行賄罪的共犯表現(xiàn)出對行賄人的依附性，即他可能是處于幫助行賄人、教唆行賄人的一種地位， 也可能是為了共同的利益驅(qū)使而一起向國家工作人員行賄的地位。 但是截留賄賂款的中間人則體現(xiàn)出一定的獨立性， 雖然接受了委托， 但是中間人在傳遞財物的時候具有很強的隨意性，多數(shù)時候甚至都不需要與委托人商議[10]（44）。

四、司法認定中間人截留賄賂款的具體建議

（一）侵占型“截留賄賂款”的司法認定

案例2：張某的妻子被劉某打傷，于是委托王某將10 萬元交給法官趙某，希望趙某能夠?qū)⒛尺M行重判。 但是王某并沒有將10 萬元交給趙某，僅僅傳話給趙某請其秉公辦案。趙某在開庭時公正審理，案件的結(jié)果張某也表示接受。事后，張某以王某并未轉(zhuǎn)交10 萬元的理由找王某討回，被王某拒絕。

本案與案例1 的情形存在相似之處， 中間人起初都確實有意將財物轉(zhuǎn)交給國家工作人員， 而不是因為欺騙對方而使得委托人交付財物。 司法實踐當中成立侵占罪的情形也多為如此， 中間人基于幫助對方轉(zhuǎn)交此物的目的接受了該財物， 但是卻并沒能完成轉(zhuǎn)交或者是在轉(zhuǎn)交之前事情已經(jīng)辦成， 隨后產(chǎn)生了非法占有賄賂款的意圖， 經(jīng)委托人討要而拒不歸還。除了上述情形外，即使中間人明知請托事宜已經(jīng)得到了處理，截留賄賂款不予返還，仍然應(yīng)當認定其成立侵占罪。 學界對截留賄賂款的行為能否成立侵占罪，存在具有肯定說與否定說兩種意見，而爭議的主要焦點在于中間人是否存在“合法持有”的狀態(tài)，因為侵占罪的犯罪構(gòu)成要求變“合法持有”為“非法占有”[11]（66）。 對于這一問題，筆者認為，在委托人將財物交給中間人的時候， 中間人的持有是基于一種委托保管關(guān)系存在的，而只有中間人將財物確實用于行賄的時候，才能認定財物的違法性。因此在中間人并沒有實施行賄行為的時候，是可能成立侵占罪的。

此外，實踐當中還存在“多收少送”型的截留賄賂款行為， 具體表現(xiàn)為， 中間人收取了委托人的財物，但是僅僅將財物的一部分轉(zhuǎn)送，而將剩余財物據(jù)為己有。對于這種情形，主要涉及到對該筆財物的性質(zhì)確定、 截留部分賄賂款過程中欺騙行為的認定問題。 對于財物的性質(zhì)，有學者提出，該財物應(yīng)當收歸國有， 因此應(yīng)當認定中間人的行為侵犯了國家財產(chǎn)的所有權(quán)。筆者認為這種觀點值得商榷，即便財物最后會被收歸國有，但是在收歸國有這個時間點之前，不宜將其認定為國家財產(chǎn)，仍是委托人的財物[12]（67）。另一方面，在整個截留部分賄賂款行為的過程中，難免存在欺騙的行為。中間人在接受賄賂款的時候，一般都不具有非法占有的目的， 往往是在接受賄賂款之后才萌生了多收少送的念頭， 將這種欺騙歸入到詐騙罪的討論范圍， 從定罪量刑的角度來看處罰顯然過重，該行為與普通詐騙行為相比，行為人的主觀惡性顯然要低一些。因此，對于截留部分賄賂款的行為，仍然應(yīng)認定為侵占罪，而中間人為了確保能夠擁有截留的部分賄賂款，進而實施的欺騙行為，則屬于不可罰的事后行為。

（二）詐騙型“截留賄賂款”的司法認定

實踐當中， 中間人截留賄賂款還有可能構(gòu)成詐騙罪，主要是指，中間人基于非法占有目的，欺騙委托人自己可以幫助起實施行賄， 因此委托人將財物交給中間人，要其代為轉(zhuǎn)交，造成了委托人的財產(chǎn)損失。目前，中間人截留賄賂款構(gòu)成詐騙罪主要存在以下三種情形：

其一， 中間人實際沒有介紹賄賂的能力而欺騙委托人，進而占有委托人交付的財物。雖然委托人交付財物的行為是出于自愿， 但是該行為是基于相信中間人可以幫助其將該財物轉(zhuǎn)交才予以實施的。 由于該筆財物與賄賂犯罪實際上并未產(chǎn)生任何關(guān)聯(lián)，因此也就不能將其視為賄賂款收歸國有， 該筆財物的財產(chǎn)權(quán)利仍然屬于委托人。 中間人的行為實際上是扣著介紹賄賂帽子的詐騙行為。

其二，中間人確實具有介紹賄賂的能力，但是其借由該優(yōu)勢， 基于非法占有目的， 收取委托人的財物，而后并未實施任何代為交付財物的行為，而是將該財物據(jù)為己有，仍然應(yīng)當成立詐騙罪。在司法認定過程中， 我們不能將視野局限在中間人具有介紹賄賂的能力上， 這只是行為人為了順利實施詐騙所使用的手段，重點在于，中間人收受財物的主觀意圖在于非法占有， 自始至終他都沒有產(chǎn)生代委托人轉(zhuǎn)送財物的想法，也就不會代委托人轉(zhuǎn)送財物，因此行為并未超出詐騙罪的涵攝范圍。

其三，中間人代委托人交付了財物后，又基于非法占有目的， 編造理由要求委托人再次交付部分財物。 該種情形下，第一次交付行為已經(jīng)實施完成，符合了介紹賄賂罪的構(gòu)成要件。但是第二次行為，究竟應(yīng)當被介紹賄賂罪吸收還是獨立成罪， 我們關(guān)鍵要看中間人要求委托人再次交付財物， 是基于何種意圖。 顯然，中間人并不是要將第二批財物繼續(xù)轉(zhuǎn)送，而是借由委托人急于行賄完成的心態(tài)， 將該筆財物據(jù)為己有，是另一個獨立行為，因此應(yīng)當另外構(gòu)成詐騙罪，與介紹賄賂罪數(shù)罪并罰[13]（90）。

五、結(jié)語

本文集中討論了中間人截留賄賂款行為的定性， 實踐當中將截留賄賂款的行為包含評價在介紹賄賂罪和行賄罪的犯罪構(gòu)成中的做法其實是存在問題的。截留賄賂款的行為應(yīng)當單獨進行分析評價，這是因為截留賄賂款的行為與介紹賄賂罪、 行賄罪在犯罪構(gòu)成上是存在差異的， 而且從侵害的法益來看也根本不同， 截留賄賂款的行為表現(xiàn)出對財產(chǎn)法益的侵犯，而介紹賄賂罪、行賄罪侵犯的則是國家機關(guān)管理活動和國家工作人員職務(wù)的廉潔性。因此，將截留賄賂款的行為限制在財產(chǎn)犯罪領(lǐng)域進行評價才更為合理，在堅持肯定說的基礎(chǔ)上，我們應(yīng)當認為，被截留的賄賂款可以成為財產(chǎn)犯罪的對象， 并且根據(jù)行為人不同的行為方式，可能成立詐騙罪或者侵占罪。