補(bǔ)齊短板：“共享員工”模式的實(shí)踐與規(guī)制

邱 婕 李軼捷

（1.華東師范大學(xué)，上海 200062；2.《勞動(dòng)報(bào)》社，上海 200040）

一、緣起：脫穎而出的“共享員工”模式

2020年，新冠肺炎疫情突如其來，“新就業(yè)形態(tài)”也脫穎而出，迅速成為2020年全國“兩會(huì)”上的熱詞，引發(fā)社會(huì)熱議。而若說在疫情期間最典型的“新就業(yè)形態(tài)”，則非“共享員工”模式莫屬。

據(jù)媒體報(bào)道，“共享員工”模式的誕生源于2020年2月3日盒馬鮮生超市發(fā)布的一則公告。其后，云海肴、青年餐廳、西貝等由于疫情被迫停業(yè)的餐飲企業(yè)中部分員工轉(zhuǎn)入盒馬門店工作，相關(guān)合作涉及上海、北京、南京等多地共計(jì)近500人。此后，“共享員工”模式迅速在各地復(fù)制。

“共享員工”模式的產(chǎn)生既在意料之外，也在情理之中。這幾年大火的共享經(jīng)濟(jì)延伸到員工的共享令人耳目一新。然而，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，“共享員工”模式的出現(xiàn)反映的是勞動(dòng)力市場(chǎng)在短期內(nèi)的急劇失衡。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，勞動(dòng)力的自由流動(dòng)是基本要素。作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中五大要素之一的勞動(dòng)力，其重要特征是流動(dòng)性。與其他要素不同的是，勞動(dòng)力一方面具有流動(dòng)性，另一方面具有地區(qū)競爭性。原本發(fā)達(dá)地區(qū)對(duì)勞動(dòng)力具有高吸引力，勞動(dòng)力主動(dòng)流入，但是在疫情的特殊背景下，勞動(dòng)力流入停止。由此，本地區(qū)內(nèi)勞動(dòng)力的不均衡分布凸顯，出現(xiàn)了一部分企業(yè)員工停工待崗，企業(yè)養(yǎng)不起；另一些企業(yè)崗位缺工，企業(yè)招不到。在此背景下，“共享員工”模式的脫穎而出反映了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的優(yōu)勢(shì)，市場(chǎng)這只“看不見的手”悄然發(fā)揮作用，企業(yè)家通過創(chuàng)新解了燃眉之急。

二、激辯：截然不同的兩種態(tài)度

盡管“共享員工”模式在疫情中發(fā)揮了積極作用，但對(duì)其發(fā)展存在兩種截然不同的態(tài)度。

（一）地方政府積極推動(dòng)的態(tài)度

“共享員工”模式不僅解決了企業(yè)的燃眉之急，也獲得了社會(huì)大眾的普遍叫好，更迅速獲得了政府的支持。2020年3月23日，國務(wù)院聯(lián)防聯(lián)控機(jī)制就擴(kuò)大就業(yè)舉行新聞發(fā)布會(huì)。國家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局副局長孫梅君在會(huì)上給予“共享員工”模式高度評(píng)價(jià)。她表示：疫情防控期間，零售企業(yè)和餐飲企業(yè)實(shí)行了“共享員工”模式，解決了400多萬餐飲從業(yè)人員的就業(yè)困難，同時(shí)也緩解了商場(chǎng)、超市在疫情期間員工短缺的問題。未來將對(duì)“共享員工”等新經(jīng)營模式加強(qiáng)指導(dǎo)，在監(jiān)管執(zhí)法當(dāng)中更加地包容審慎。①彭瑤：《市場(chǎng)監(jiān)管總局：零售企業(yè)和餐飲企業(yè)“共享員工”解決400多萬人就業(yè)》，http://news.china.com.cn/txt/2020-03/23/content_75848632.htm, 2020-09-21.在中央提出“穩(wěn)就業(yè)”基礎(chǔ)上全面“保就業(yè)”的目標(biāo)后，各地政府迅速將“共享員工”模式作為“保就業(yè)”的重要舉措。2020年2月28日，廣東省東莞市人社局率先推出共享用工互助調(diào)劑模式，幫助企業(yè)余缺調(diào)劑、用工互助。2020年3月17日，安徽省人社廳發(fā)布《關(guān)于全面推進(jìn)“共享員工”等用工余缺調(diào)劑工作的通知》，明確搭建省市兩級(jí)平臺(tái)，鼓勵(lì)和引導(dǎo)有用工余缺調(diào)劑需求的企業(yè)通過市級(jí)對(duì)接平臺(tái)發(fā)布調(diào)劑職工信息，促進(jìn)本地企業(yè)供需信息及時(shí)對(duì)接。2020年4月15日，成都市人社局搭建的“共享用工”服務(wù)平臺(tái)上線，通過“線上+線下”模式，重點(diǎn)針對(duì)餐飲、酒店、旅游等行業(yè)和快遞、物流、商超等企業(yè)開展“共享用工”，通過余缺調(diào)劑著力解決“有人沒活干、有活缺人干”的問題。

在各地政府推行的“共享員工”模式中存在幾種主要類型：一是政府主導(dǎo)型。如安徽省由政府搭建市級(jí)對(duì)接平臺(tái)，通過用工余缺兩張清單收集企業(yè)用工情況，促進(jìn)本地企業(yè)供需信息及時(shí)對(duì)接。同時(shí)，省級(jí)層面建立“共享員工”調(diào)劑機(jī)制，實(shí)現(xiàn)跨區(qū)域調(diào)劑對(duì)接。又如成都市，人社局不僅搭建“共享用工”服務(wù)平臺(tái)，舉辦了旅游從業(yè)人員“共享用工”專場(chǎng)招聘會(huì)，通過微信公眾號(hào)、工作群等向全市2.5萬余名旅游從業(yè)人員推送崗位信息。二是政策規(guī)范型。廣東省作為勞動(dòng)力輸入大省，制造業(yè)受疫情影響較大，東莞市在盒馬鮮生宣布采用“共享員工”模式后，立即采納并推廣。其主要做法是政府制訂相關(guān)政策及協(xié)議文本，如人社部門制定企業(yè)用工余缺調(diào)劑指引以及人員借用三方協(xié)議（樣本），并分為用工互助、余缺調(diào)劑、非全日制兼職三種類型給予分類指導(dǎo)。此后，廣東省深圳市出臺(tái)的《深圳市人力資源和社會(huì)保障局關(guān)于開展企業(yè)用工余缺調(diào)劑工作的通知》等文件基本采取這一模式。三是第三方輸送型。與前述兩種模式不同，寧波市人社部門發(fā)動(dòng)人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)為缺工企業(yè)輸送“共享員工”，還為這部分職工提供單獨(dú)的工傷保險(xiǎn)。

對(duì)于“共享員工”這一新型用工模式，媒體也給予了高度評(píng)價(jià)，認(rèn)為是特殊時(shí)期內(nèi)解決人力缺口、降低人工成本、補(bǔ)充員工收入的創(chuàng)新舉措。①盤和林：《“共享員工”創(chuàng)新企業(yè)用工模式》，載《環(huán)球時(shí)報(bào)》，2020年2月11日，第15版?！肮蚕韱T工”模式完美實(shí)現(xiàn)人才供需匹配，是一種更加靈活的用工機(jī)制，這種用工模式一方面有助于激發(fā)人才發(fā)展活力，做到人盡其才；另一方面有益于企業(yè)實(shí)現(xiàn)戰(zhàn)略和經(jīng)營的靈活性，達(dá)到成本最優(yōu)化、效益最大化和風(fēng)險(xiǎn)最小化。②高小進(jìn)：《期待“員工共享”模式常態(tài)化》，載《昆明日?qǐng)?bào)》，2020年4月8日，第3版。

（二）法律從業(yè)者審慎的態(tài)度

與政府的積極推進(jìn)和媒體的高度肯定不同，法律從業(yè)者對(duì)“共享員工”這一新興模式表達(dá)了不同的意見。不少律師在“共享員工”模式出現(xiàn)伊始就撰文揭示其中的法律風(fēng)險(xiǎn)，綜合來說主要有以下幾方面：

一是法律關(guān)系不明。不少律師認(rèn)為，即使盒馬鮮生與“共享員工”訂立《勞務(wù)協(xié)議》，但按照《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號(hào))的規(guī)定，仍可認(rèn)定為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。③楊保全、杜向杰：《勞動(dòng)法視角看疫情特殊時(shí)期的新型用工模式：共享員工》，https://www.pkulaw.com/lawfirmarticles/4233e2cdaf78e9f720c7ee8e17de9008bdfb.html?keyword=%e5%b7%a5%e4%bc%a4%e8%ae%a4%e5%ae%9a, 2020-09-25.因此，可能導(dǎo)致“共享員工”被認(rèn)定與實(shí)際用工單位存在勞動(dòng)關(guān)系，實(shí)際用工單位需承擔(dān)雇主責(zé)任，并出現(xiàn)雙重勞動(dòng)關(guān)系。

二是雇主責(zé)任不明。由于“共享員工”作為新興用工形式其法律關(guān)系不明，導(dǎo)致共享期間遭受傷害或致人損害的歸責(zé)同樣不明。員工在共享期間發(fā)生工傷由誰承擔(dān)責(zé)任？“共享員工”在用工單位工作期間因工作行為致他人傷亡的，如何確定責(zé)任主體和責(zé)任歸屬？④魏珂：《疫情下“共享員工”新模式的法律問題探討》，載《武漢冶金管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2020年第2期，第24-26頁。這些問題的本質(zhì)是共享用工法律關(guān)系不明導(dǎo)致的雇主責(zé)任難以確定，由此可能導(dǎo)致勞動(dòng)糾紛。

三是與勞務(wù)派遣的關(guān)系不明?！肮蚕韱T工”機(jī)制最大的風(fēng)險(xiǎn)在于，其與勞務(wù)派遣極為相似。⑤黃秀榕：《關(guān)于“共享員工”模式及其風(fēng)險(xiǎn)的思考》，載《中外企業(yè)文化》，2020年第6期，第185-186頁。一些法律從業(yè)者甚至認(rèn)為，“共享員工”疑似變相勞務(wù)派遣。對(duì)這一問題，國家人社部同樣高度警惕。2020年7月22日，國家人社部行風(fēng)辦負(fù)責(zé)人吳禮舵在國務(wù)院政策例行吹風(fēng)會(huì)上指出，原用人單位和借調(diào)單位均不得以“共享用工”之名，進(jìn)行違法勞務(wù)派遣，或誘導(dǎo)勞動(dòng)者注冊(cè)為個(gè)體工商戶以規(guī)避用工責(zé)任。顯然，對(duì)于“共享員工”這一新興用工模式，人社部的態(tài)度也較為謹(jǐn)慎。

政府積極推動(dòng)，甚至一些資本蠢蠢欲動(dòng)，與法律從業(yè)者的冷靜審慎形成鮮明反差。然而，如果不能對(duì)“共享員工”模式的法律關(guān)系加以明確就盲目發(fā)展，最終可能導(dǎo)致群體性勞動(dòng)糾紛的產(chǎn)生。

三、案例：上海企聯(lián)“共享員工”互助項(xiàng)目

疫情期間，筆者作為上海企聯(lián)法律顧問參與了“‘共享員工’互助項(xiàng)目”，從而得以運(yùn)用參與式觀察法對(duì)這一新就業(yè)形態(tài)展開研究。

（一）研究問題、研究案例與研究方法

筆者研究的主旨是發(fā)現(xiàn)影響“共享員工”模式長期發(fā)展的制約因素，即哪些因素導(dǎo)致了“共享員工”模式的出現(xiàn)？“共享員工”模式運(yùn)行中有哪些制度障礙？“共享員工”模式反映了現(xiàn)有勞動(dòng)力市場(chǎng)的哪些制度缺陷？研究選擇了對(duì)“共享員工”模式產(chǎn)生、運(yùn)行具有直接相關(guān)性的要素作為本文的分析單位，所有研究中的訪談、觀察等均圍繞研究主旨問題進(jìn)行展開。

參與觀察法是人類學(xué)和社會(huì)學(xué)中的常見方法，本文嘗試將其運(yùn)用到勞動(dòng)關(guān)系的研究中。一般純法學(xué)研究，通常運(yùn)用演繹法，但“共享員工”模式作為一種新興的用工形式，其法律關(guān)系不明，又難以適用統(tǒng)計(jì)調(diào)查方法做實(shí)證研究。參與式觀察可以為研究提供詳盡的局內(nèi)人的觀點(diǎn)，并對(duì)發(fā)生在研究者身邊的現(xiàn)實(shí)生活給予“跳出現(xiàn)場(chǎng)”的視角。因此，本文認(rèn)為參與式觀察法是一個(gè)較為適合的研究方法。

本案例的選擇具有典型性。本研究的參與觀察基于上海企聯(lián)的“‘共享員工’互助項(xiàng)目”展開。該項(xiàng)目是由上海企聯(lián)雇主工作部針對(duì)疫情期間本市企業(yè)遇到的具體用工情況發(fā)起的。從2020年2月起，本文作者均作為項(xiàng)目專家組成員親身參與。第一作者主要負(fù)責(zé)為該項(xiàng)目提供法律咨詢，第二作者對(duì)參與項(xiàng)目的部分企業(yè)做了觀察和訪談?dòng)涗?。在?xiàng)目實(shí)施過程中，第一作者和第二作者獲得了大量的第一手資料，以此為基礎(chǔ)形成了本研究的整體分析框架。

為了保證研究的效度，本文使用了多個(gè)證據(jù)源，包括對(duì)相關(guān)人員的滾雪球抽樣訪談和觀察，收集了上海市及各地政府出臺(tái)的有關(guān)“共享員工”的政策和文件，以及企聯(lián)專家和外部專家對(duì)“共享員工”的研討記錄。訪談和觀察對(duì)象包括：主辦方上海企聯(lián)、參與“共享員工”項(xiàng)目的企業(yè)負(fù)責(zé)人、參與“共享員工”項(xiàng)目的員工、項(xiàng)目法律顧問、人社部門管理人員等共31人，涵蓋“共享員工”項(xiàng)目涉及的各個(gè)相關(guān)方，不同資料間形成完善的“證據(jù)鏈”。

（二）“共享員工”項(xiàng)目參與式觀察的發(fā)現(xiàn)

其一，“共享員工”模式為疫情中穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系發(fā)揮了作用。以企聯(lián)項(xiàng)目中參與人數(shù)較多的福壽康公司為例，福壽康（上海）醫(yī)療養(yǎng)老服務(wù)有限公司是國內(nèi)首家從日本引進(jìn)居家介護(hù)服務(wù)模式，給老弱病殘人士提供專業(yè)的居家康復(fù)以及長期照護(hù)服務(wù)的公司。福壽康是日本的特定非營利活動(dòng)法人麻生教育服務(wù)株式會(huì)社在中國唯一的合作單位，同時(shí)也是上海市老年學(xué)學(xué)會(huì)老齡產(chǎn)業(yè)專業(yè)委員會(huì)的團(tuán)體會(huì)員單位。發(fā)展至今，福壽康公司已成立71家子公司，業(yè)務(wù)遍布多省，旗下員工有3000多人。突如其來的疫情讓福壽康公司的業(yè)務(wù)大面積停擺，為保障護(hù)理院業(yè)務(wù)正常經(jīng)營，近千位護(hù)理員基本都留在上海。而疫情暴發(fā)后，根據(jù)上海市政府的要求，為防止聚集性傳染，護(hù)理院不得不關(guān)閉，護(hù)理員處于無工可做的狀態(tài)。一位負(fù)責(zé)人接受訪談時(shí)說：“疫情對(duì)我們公司的業(yè)務(wù)影響很大，盡管我們的護(hù)理員基本沒有離滬，返滬人員也根據(jù)要求嚴(yán)格執(zhí)行居家觀察超過14天，但綜合考慮老人和護(hù)理員自身的安全，業(yè)務(wù)還是停了下來?！?/p>

停業(yè)期間，福壽康公司繼續(xù)給員工提供住宿，并依法給予最低工資，但對(duì)于員工來說，收入的大幅度減少，還是讓他們倍感焦慮。護(hù)理員孫阿姨在訪談中談到：“我已經(jīng)好多年沒有休息這么長時(shí)間了，人閑了心里卻很慌。我家里上有老下有小，現(xiàn)在公司給的基本工資只夠吃口飯。每天困在宿舍也不能出去找活兒干，不知道該怎么辦?！?/p>

員工擔(dān)心收入，企業(yè)同樣也擔(dān)心員工流失。福壽康公司的負(fù)責(zé)人表示，公司的護(hù)理師全部是接受過正規(guī)護(hù)理院校教育、持有康復(fù)護(hù)理專業(yè)文憑和國家頒發(fā)的資格證書、有臨床經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員。他們很擔(dān)心由于企業(yè)無法正常經(jīng)營導(dǎo)致員工大量流失，這樣即使未來重新開業(yè)，企業(yè)面臨的困境也難有轉(zhuǎn)機(jī)。

在企聯(lián)的幫助下，福壽康公司的“共享員工”需求被轉(zhuǎn)到餐飲行業(yè)協(xié)會(huì)、旅游行業(yè)協(xié)會(huì)等相關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)。伽藍(lán)集團(tuán)的青浦工廠迅速與福壽康公司取得聯(lián)系，幾天后安排了第一批數(shù)十位員工上崗。伽藍(lán)集團(tuán)的人事經(jīng)理表示：“‘共享員工’確實(shí)解了我們的燃眉之急，本來春節(jié)期間是企業(yè)生產(chǎn)的淡季，大部分員工返鄉(xiāng)過年。疫情突然爆發(fā)，企業(yè)要生產(chǎn)抗疫物資，員工回不來。企業(yè)想了各種辦法招人，向供應(yīng)商也發(fā)出了人力支援的求助，大家都缺人手，非常著急?？吹狡舐?lián)的信息真是雪中送炭，太及時(shí)了。”讓上海企聯(lián)意想不到的是，不僅福壽康公司的員工順利地共享出去了，越來越多的企業(yè)也加入企聯(lián)互助平臺(tái)發(fā)布用工需求。

其二，“共享員工”模式與現(xiàn)有法律制度存在沖突。出于對(duì)“共享員工”這一新生事物法律風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂，上海企聯(lián)邀請(qǐng)?zhí)丶s專家研討“共享員工”法律風(fēng)險(xiǎn)及合規(guī)處理。專家團(tuán)的律師們普遍認(rèn)為，現(xiàn)有勞動(dòng)法律制度下“共享員工”模式至少存在三方面的用工風(fēng)險(xiǎn)：一是被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)。即勞動(dòng)者被共享到新單位后，按照相關(guān)法律可以認(rèn)定雙方形成勞動(dòng)關(guān)系，從而使用工單位承擔(dān)較大風(fēng)險(xiǎn)。二是同工同酬的風(fēng)險(xiǎn)。“共享員工”的薪資標(biāo)準(zhǔn)如何確定？他們應(yīng)與用工單位的原有勞動(dòng)者同工同酬。三是工傷責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。律師們認(rèn)為最大的風(fēng)險(xiǎn)還在于一旦發(fā)生工傷事故，用工單位要承擔(dān)巨大風(fēng)險(xiǎn)。由于繳納社保費(fèi)的原單位沒有實(shí)際用工，而實(shí)際用工的單位沒有繳納社保費(fèi)，這一錯(cuò)位將導(dǎo)致工傷發(fā)生后用工單位要全額承擔(dān)所有責(zé)任，風(fēng)險(xiǎn)較大。

其三，缺乏公共平臺(tái)，企業(yè)間難以實(shí)現(xiàn)有效匹配。盡管“共享員工”模式的緣起是餐飲企業(yè)與電商企業(yè)的自發(fā)牽手，但在企聯(lián)項(xiàng)目的觀察中發(fā)現(xiàn)，由于各種變量影響，企業(yè)自發(fā)行為不能實(shí)現(xiàn)有效匹配。項(xiàng)目發(fā)起人、上海市企業(yè)聯(lián)合會(huì)雇主工作部副主任宋靖表示：“‘共享員工’這樣的項(xiàng)目恰是我們企聯(lián)的用武之地，福壽康公司起初依靠自己的力量尋找對(duì)接企業(yè)效果并不理想，但通過企聯(lián)的平臺(tái)與多家企業(yè)達(dá)成意向。”

宋靖的觀點(diǎn)也反映在多地政府的行為上。從表面上看，“共享員工”模式是兩家企業(yè)與員工形成的三角關(guān)系；但事實(shí)上，企業(yè)間的用工信息如果無法有效對(duì)接，“共享員工”模式難以實(shí)現(xiàn)。而現(xiàn)實(shí)情況是，企業(yè)間的匹配受到多重因素影響。例如，一些缺工的工廠在郊區(qū)，市區(qū)員工無法參與。又如，一些外賣送餐企業(yè)缺少外送員，而外送員需要會(huì)開電動(dòng)車，否則無法達(dá)成企業(yè)30分鐘內(nèi)送達(dá)的標(biāo)準(zhǔn)。諸多因素共同影響的結(jié)果是需要多家企業(yè)間的相互匹配。我們?cè)谄舐?lián)項(xiàng)目里發(fā)現(xiàn)，幾乎沒有兩家企業(yè)完全匹配的情況，而是多家企業(yè)間的相互匹配。因此，“共享員工”模式的實(shí)現(xiàn)需要眾多企業(yè)通過一個(gè)平臺(tái)相互配對(duì)。這也解釋了為什么各地人社部門在“共享員工”項(xiàng)目中往往能發(fā)揮更大作用。

其四，現(xiàn)有靈活用工并不“靈活”。在調(diào)研中，本文作者針對(duì)現(xiàn)有靈活用工能否解決用工困難的問題，詢問了部分企業(yè)負(fù)責(zé)人及企聯(lián)下屬行業(yè)協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)人。大部分被訪談人表示，現(xiàn)有靈活用工并不靈活。在《勞動(dòng)合同法》中規(guī)定了“勞務(wù)派遣”和“非全日制用工”兩種靈活用工形態(tài)，但在疫情中我們幾乎沒有看到這兩種靈活用工模式發(fā)揮多大作用。

以勞務(wù)派遣為例，按照現(xiàn)有法律規(guī)定，勞務(wù)派遣僅限于“臨時(shí)性、輔助性、替代性”崗位，且用工比例不得超過10%。因此，對(duì)疫情期間用工需求爆發(fā)的電商行業(yè)來說，10%根本無法解決巨大的用工缺口。如某企業(yè)為了生產(chǎn)防疫物資，需要增加一倍的流水線員工。而非全日制用工每周工作時(shí)間不得超過24小時(shí)，對(duì)業(yè)務(wù)繁忙需要加班加點(diǎn)的電商行業(yè)也顯然不適應(yīng)，且非全日制用工制度本身不夠完善。①邱婕：《〈勞動(dòng)合同法〉研究之非全日制用工》，載《中國勞動(dòng)》，2018年第12期，第89-94頁。作為觀察者，我們認(rèn)為“共享員工”模式暴露了深層次的勞動(dòng)力制度性問題，即現(xiàn)有勞動(dòng)政策制度內(nèi)設(shè)計(jì)的靈活用工形態(tài)，并不能充分解決市場(chǎng)的靈活用工需求。在疫情中，這種靈活性需求被極端化放大，使得這一問題急劇爆發(fā)。即使在非疫情期，市場(chǎng)對(duì)靈活用工的需求依然存在，這一制度性缺陷同樣存在。而疫情中脫穎而出的“共享員工”模式，如果在后疫情時(shí)代仍有存在的必要，則只能說明我國勞動(dòng)力市場(chǎng)中的靈活用工需求未能得到有效滿足，勞工政策有待進(jìn)一步完善。

四、思考：勞動(dòng)力市場(chǎng)制度應(yīng)如何補(bǔ)齊短板

“共享員工”模式的出現(xiàn)既是偶然也有必然。其偶然因素固然是突如其來的新冠疫情，但其背后的制度性因素更值得我們反思。疫情暴發(fā)后，勞動(dòng)力市場(chǎng)結(jié)構(gòu)性失衡，如以外送為主的達(dá)美樂披薩公司訂單量猛增，短期內(nèi)無法招聘到足夠員工?！肮蚕韱T工”模式無疑提供了一個(gè)快速有效的解決方案。對(duì)于“共享員工”模式的創(chuàng)新給予積極肯定的同時(shí)，我們也須追問為什么現(xiàn)有的勞動(dòng)用工制度不能解決用工需求問題，而需要?jiǎng)?chuàng)造一種新的模式呢？

2020年9月30日，人力資源和社會(huì)保障部辦公廳下發(fā)了《關(guān)于做好共享用工指導(dǎo)和服務(wù)的通知》（以下簡稱“通知”），繼2月份首次回應(yīng)“共享員工”模式后，人社部首次明確了八點(diǎn)意見。其基本態(tài)度是支持企業(yè)間開展共享用工，但同時(shí)也限定了共享用工的范圍。

（一）將“共享員工”模式納入公共就業(yè)服務(wù)范圍

事實(shí)上，“共享員工”模式盡管被冠之以時(shí)髦的“共享”一詞，卻很難說是創(chuàng)新。事實(shí)上，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，企業(yè)間的員工調(diào)劑并不罕見。而在2016年，河南能化旗下焦煤、義煤、鶴煤還曾借調(diào)人員幫助富士康擴(kuò)大產(chǎn)能。②楊琴：《對(duì)特殊時(shí)期“共享員工”的幾點(diǎn)思考》，載《中國物流與采購》，2020年第6期，第21-22頁。早在2002年的《上海市高級(jí)人民法院民一庭關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件若干問題的解答》(滬高法民一〔2002〕6號(hào))中，就用人單位之間簽訂勞務(wù)協(xié)議，將勞動(dòng)者從一單位輸出到另一單位的，如何確認(rèn)勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系，已做了規(guī)定。上海高院2002年的規(guī)定至少說明了三個(gè)問題：其一，企業(yè)間員工借調(diào)、調(diào)劑的做法在我國長期存在，與今天的“共享員工”模式并無本質(zhì)區(qū)別，因此“共享員工”模式并不全然是一種創(chuàng)新；其二，企業(yè)對(duì)彈性用工和靈活用工的需求長期存在，隨著市場(chǎng)環(huán)境不確定性的加劇，這一需求不容忽視；其三，我國勞動(dòng)力市場(chǎng)彈性機(jī)制缺失的問題長期存在，因此企業(yè)不得不退回計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的老模式，這一問題更應(yīng)引起我們重視。

人社部“通知”明確將“共享員工”模式納入各級(jí)人力資源和社會(huì)保障部門的公共就業(yè)服務(wù)范圍，這一結(jié)論與我們的參與式觀察法發(fā)現(xiàn)的結(jié)論一致?！肮蚕韱T工”模式是對(duì)勞動(dòng)力市場(chǎng)勞工供給需求匹配機(jī)制的完善，在維持與原用人單位勞動(dòng)關(guān)系的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)更優(yōu)的勞動(dòng)力價(jià)值，解決部分企業(yè)的階段性用工短缺問題。因此，按照雙邊市場(chǎng)理論，①Rochet, J.C. and J. Tirole, (2003) “Platform Competition in Two-Sided Markets,” Journal of the European Economic Association, 1(4): 990–1029.輸出單位和輸入單位的數(shù)量都需要達(dá)到一定規(guī)模，否則無法達(dá)成精確匹配。因此，人社部通知中提出的納入公共就業(yè)服務(wù)體系，不僅是對(duì)現(xiàn)有公共就業(yè)體系的完善，也有其必要性（見圖1）。

從上述模型看，“共享員工”模式的三角關(guān)系部分受重視，而隱含在勞動(dòng)力市場(chǎng)中的企業(yè)間關(guān)系則容易被忽視。本文認(rèn)為，就“共享員工”模式的案例看，勞動(dòng)力市場(chǎng)機(jī)制中存在的問題更值得我們關(guān)注和思考。

圖1 “共享員工”模型

需要注意的是，鑒于“共享員工”模式涉及“人”的因素，不能允許企業(yè)間非經(jīng)員工同意實(shí)施共享，否則可能導(dǎo)致強(qiáng)迫勞動(dòng)的情形。故而，通過公共就業(yè)服務(wù)體系實(shí)現(xiàn)“共享員工”模式更為合理。

（二）以三角雇傭關(guān)系解決“共享員工”問題

盡管“共享員工”模式得到了各級(jí)政府的高度重視，但從現(xiàn)有法律制度看，專家學(xué)者均提出不少質(zhì)疑。首先是法律關(guān)系問題?！肮蚕韱T工”的勞動(dòng)關(guān)系在現(xiàn)有法律規(guī)定中較為模糊，員工從原單位被共享到新單位后，可能產(chǎn)生兩個(gè)并存的勞動(dòng)關(guān)系。按照《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條規(guī)定，企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動(dòng)關(guān)系處理。因此，一旦發(fā)生問題，可能造成用人單位之間責(zé)任分配不清。

其次是薪酬社保問題。員工共享之后，原用人單位是否可以停止發(fā)放工資？還是必須繼續(xù)支付工資？又或是可以僅支付生活費(fèi)？對(duì)于這樣的問題，各地和各企業(yè)的做法并無統(tǒng)一。而更大的問題是，原用人單位從法律規(guī)定來說，只要?jiǎng)趧?dòng)關(guān)系繼續(xù)存在就必須繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。但新用人單位既然已經(jīng)用工了，是否也有義務(wù)繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)呢？

最后是職業(yè)安全問題。一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題是，如果“共享員工”在共享期間發(fā)生工傷，能否向原用人單位主張工傷待遇呢？顯然，按照現(xiàn)有的《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定是不行的，因?yàn)閯趧?dòng)者發(fā)生工傷的地點(diǎn)不在原用人單位，發(fā)生工傷也不是由于為原單位工作。依據(jù)《關(guān)于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》第11條的規(guī)定，雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，“共享員工”輸入企業(yè)需要承擔(dān)賠償責(zé)任。而“共享員工”原輸出企業(yè)是否還需承擔(dān)工傷責(zé)任呢？一系列法律關(guān)系如果不能明確，將難以避免發(fā)生爭議。“共享員工”模式可能遇到的問題遠(yuǎn)不止以上列舉，其難以處理的根源還在于現(xiàn)有法律制度并沒有給予“共享員工”存在的空間。

基于上述對(duì)“共享員工”模式產(chǎn)生根源和對(duì)現(xiàn)有法律制度的分析看，筆者認(rèn)為，這一新型業(yè)態(tài)的長期化經(jīng)營，還不具有充分的基礎(chǔ)。除上述法律制度障礙難以跨越之外，人力資源和社會(huì)保障部發(fā)布的《復(fù)工復(fù)產(chǎn)中的勞動(dòng)用工、勞動(dòng)關(guān)系、工資待遇、社保繳納等問題的權(quán)威解答》中明確“原用人單位不得以營利為目的借出員工。原用人單位和借調(diào)單位均不得以‘共享用工’之名，進(jìn)行違法勞務(wù)派遣，或誘導(dǎo)勞動(dòng)者注冊(cè)為個(gè)體工商戶以規(guī)避用工責(zé)任”。①人力資源和社會(huì)保障部：《復(fù)工復(fù)產(chǎn)中的勞動(dòng)用工、勞動(dòng)關(guān)系、工資待遇、社保繳費(fèi)等問題權(quán)威解答》http://rsj.sh.gov.cn/trsbzcgg_17178/20200617/t0035_1372486.html, 2020-09-28.即人社部對(duì)“共享員工”模式的底線要求是：“共享員工”行為不得營利。

這就與現(xiàn)有的各類“共享”業(yè)態(tài)存在根本性區(qū)別，共享行業(yè)的幾大主要類型如“共享單車”“共享充電”“共享住宿”等無一不是經(jīng)營性的營利行為。而如果“共享員工”不能營利，則其商業(yè)價(jià)值全無，難以在商業(yè)上有所發(fā)展。

在企聯(lián)項(xiàng)目中，我們提出參照國際勞工組織提出的“三角雇傭關(guān)系”模型解決“共享員工”模式中存在的法律問題。第一作者主持設(shè)計(jì)了“共享員工”三方協(xié)議范本。

（三）補(bǔ)齊勞動(dòng)力市場(chǎng)機(jī)制短板是根本之道

反觀國外的情況，我們發(fā)現(xiàn)了截然不同的個(gè)案。ShiftPixy是一家位于加州的零工平臺(tái)企業(yè)，已在納斯達(dá)克上市。在疫情期間，該平臺(tái)從餐飲行業(yè)等服務(wù)業(yè)吸引失業(yè)的員工注冊(cè)為零工，并提供服務(wù)幫助員工轉(zhuǎn)行為電商配送員，并向因疫情而配送需求暴漲的企業(yè)提供員工。同時(shí)，ShiftPixy還推出了新的“Shifter Waitlist(輪班候補(bǔ)名單)”，幫助因疫情而失業(yè)的餐館員工在餐館重新開業(yè)時(shí)可以立即報(bào)名上崗。

ShiftPixy的模式（見圖2）與我國的“共享員工”模式同樣解決的是勞動(dòng)力市場(chǎng)結(jié)構(gòu)性失衡問題，但解決方案并不相同。從供需匹配效率看，顯然ShiftPixy的效果更好。而“共享員工”模式在沒有外部平臺(tái)介入而解決對(duì)接需求的情況下，事實(shí)上能夠發(fā)揮的作用有限。

勞動(dòng)力市場(chǎng)的結(jié)構(gòu)性失衡并非疫情中所特有，而是一個(gè)常態(tài)需求，只是在疫情中凸顯出來。對(duì)此，我們必須反思現(xiàn)有勞動(dòng)力市場(chǎng)的法規(guī)和制度是否缺少必要的彈性。尤其是當(dāng)全球進(jìn)入VUCA（不穩(wěn)定、不確定、復(fù)雜、模糊）時(shí)代，企業(yè)為應(yīng)對(duì)外部環(huán)境的挑戰(zhàn)正在轉(zhuǎn)向數(shù)字化、敏捷化組織，勞動(dòng)力市場(chǎng)的彈性化、靈活化需求應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾暋?/p>

圖2 ShiftPixy零工平臺(tái)模式

黨的十九屆四中全會(huì)提出，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。我們認(rèn)為其中的重要一環(huán)是“勞動(dòng)關(guān)系治理現(xiàn)代化”。首先是治理內(nèi)容現(xiàn)代化。應(yīng)正視出現(xiàn)的“新就業(yè)形態(tài)”，順勢(shì)而為允許它們發(fā)展起來，并給予應(yīng)有的法律地位?？梢栽诂F(xiàn)有主要調(diào)整傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系的《勞動(dòng)合同法》之外，為“新就業(yè)形態(tài)”制訂專門法律法規(guī)，從根本上解決“共享員工”模式遇到的制度障礙。其次是治理手段現(xiàn)代化。此次疫情中，不少地區(qū)的人社部門建立了“共享員工”平臺(tái)，通過地區(qū)大數(shù)據(jù)收集，幫助企業(yè)實(shí)現(xiàn)對(duì)接。這種創(chuàng)新已經(jīng)具有“數(shù)字化治理”的雛形，應(yīng)進(jìn)一步優(yōu)化。最后是社會(huì)保障現(xiàn)代化，要突破與勞動(dòng)關(guān)系綁定的現(xiàn)有模式。在發(fā)揮新就業(yè)形態(tài)保就業(yè)的同時(shí)，發(fā)展我國的社會(huì)保障體系，構(gòu)建符合新時(shí)代和新就業(yè)形態(tài)需要的社會(huì)保障制度。