后疫情時代勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)的局限與反思
——基于社會法實質(zhì)正義理念視角

魏廣萍

（華東政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，上海 200333）

新型冠狀病毒肺炎（以下簡稱新冠肺炎）疫情對我國法治提出了重大挑戰(zhàn)，對新冠肺炎疫情的治理直接體現(xiàn)了我國治理能力現(xiàn)代化的要求。我國社會法領(lǐng)域長期存在勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)發(fā)展的問題，用人單位和勞動者之間的勞動法律關(guān)系受勞動力市場日趨靈活、勞動形態(tài)多元化發(fā)展的影響。①董保華：《〈勞動合同法〉的十大失衡問題》，載《探索與爭鳴》，2016年第4期，第13-16頁。受新冠肺炎疫情的影響，我國經(jīng)濟形勢的變化引發(fā)了大量勞動法、社會保障法內(nèi)權(quán)利義務(wù)關(guān)系處理的爭議，比如外賣騎手感染新冠肺炎的工傷認(rèn)定、遠(yuǎn)程辦公的工資標(biāo)準(zhǔn)、共享員工的法律規(guī)制等疫情常態(tài)化下凸顯的問題。這些爭議與我國勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)的局限性密切相關(guān)。

一、后疫情時代勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)的局限性

新冠肺炎疫情的不確定性、危害性給我國社會帶來巨大的沖擊。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2020年相較于2019年同期交運行業(yè)出行人數(shù)減少約七成，房地產(chǎn)業(yè)、餐飲業(yè)、旅游業(yè)均受損嚴(yán)重，建筑業(yè)、金融業(yè)、農(nóng)林牧漁等行業(yè)也受到不同程度的波及。②任澤平：“恒大研究院專家：疫情對中國經(jīng)濟的影響分析與政策建議”，http://www.finacerun.com/home/news/detail/article_id/34649.html，2020-05-10.疫情的發(fā)生對社會關(guān)系的各方面都造成了影響，需要及時對不適應(yīng)社會發(fā)展的法律關(guān)系做出調(diào)整。新冠肺炎疫情作為突發(fā)風(fēng)險事件，對我國法律體系與法律制度建構(gòu)提出了挑戰(zhàn)，同時也是一次調(diào)整法律關(guān)系以適應(yīng)社會發(fā)展的契機，具體到勞動法領(lǐng)域需要反思勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)的局限問題，以減輕新冠肺炎疫情對我國法治建設(shè)的不良影響。

實際上，勞動關(guān)系發(fā)展不平衡且呈現(xiàn)二元結(jié)構(gòu)是我國勞動力市場長期存在的問題，具體是指勞動法意義上的勞動關(guān)系與非典型勞動關(guān)系在勞動力市場中并行發(fā)展。勞動關(guān)系的基本分類標(biāo)準(zhǔn)從形式與效力的雙重標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧雨P(guān)系內(nèi)部特征的單一標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致勞動關(guān)系的新二元結(jié)構(gòu)由標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系和非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系共同構(gòu)成。①金榮標(biāo)：《平等權(quán)視域下非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的法律規(guī)制——勞動關(guān)系統(tǒng)一立法的視角》，載《求實》，2015年第8期，第76-80頁?！胺堑湫蛣趧雨P(guān)系是使用從屬性不完全或相對較弱的勞動用工形態(tài)，其在市場經(jīng)濟的發(fā)展過程逐步衍生并產(chǎn)生出多樣的表現(xiàn)形態(tài)?！雹谔锼悸罚骸秳趧雨P(guān)系非典型化的演變及法律回應(yīng)》，載《法學(xué)》，2017年第6期，第138-140頁。勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)中勞動法規(guī)制內(nèi)的勞動關(guān)系與非典型勞動關(guān)系的區(qū)分，是根據(jù)傳統(tǒng)勞動關(guān)系使用從屬性的判定標(biāo)準(zhǔn)。各國諸多的勞動關(guān)系從屬性判斷基準(zhǔn)主要以人的從屬性和經(jīng)濟從屬性特征為主，根據(jù)就業(yè)實態(tài)加以客觀判斷，尋求判斷基準(zhǔn)的體系化與具體化。③田思路：《工業(yè)4.0時代的從屬勞動論》，載《法學(xué)評論》，2019年第1期，第78-80頁。事實上，勞動關(guān)系使用從屬性的判定標(biāo)準(zhǔn)逐漸弱化，伴隨互聯(lián)網(wǎng)時代勞動力市場更加靈活化以及政府提倡的“大眾創(chuàng)業(yè)”，對從屬性標(biāo)準(zhǔn)之上的勞動法律制度提出了理論創(chuàng)新的迫切要求。有學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)勞動關(guān)系概念和判定標(biāo)準(zhǔn)具有較強的彈性和適應(yīng)性,并非完全過時，仍可包容網(wǎng)絡(luò)平臺用工關(guān)系。④謝增毅：《互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關(guān)系認(rèn)定》，載《中外法學(xué)》，2018年第6期，第1547-1556頁。也有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)平臺用工對傳統(tǒng)勞動法從屬性理論及制度設(shè)計產(chǎn)生了沖擊,使現(xiàn)有勞動立法難以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)用工的發(fā)展。⑤秦國榮：《網(wǎng)絡(luò)用工與勞動法的理論革新及實踐應(yīng)對》，載《南通大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》，2018年第4期，第54-60頁。人工智能時代勞動形態(tài)的多元化將深入演化和發(fā)展,并可能呈現(xiàn)出全面非典型化、從屬性逐步弱化，出現(xiàn)大量過渡性的勞動形態(tài)。⑥田思路，劉兆光：《人工智能時代勞動形態(tài)的演變與法律選擇》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》，2019年第2期，第212-220頁。目前，傳統(tǒng)勞動法的制度設(shè)計不能對勞動關(guān)系進行有效的規(guī)制，而非典型勞動關(guān)系的勞動法律規(guī)制更是空白，勞動關(guān)系的二元結(jié)構(gòu)形成已久。勞動關(guān)系的二元結(jié)構(gòu)使我國勞動法律制度調(diào)整范圍狹窄并相對固定化，不能適應(yīng)勞動力市場發(fā)展，缺乏對不同層次問題的分類調(diào)整。在新冠肺炎疫情中其局限性被放大，具體體現(xiàn)為各方利益不平衡、市場發(fā)展不協(xié)調(diào)、制度設(shè)計不充分等方面。

首先，新冠肺炎疫情中勞動政策在保護勞動關(guān)系、實現(xiàn)就業(yè)穩(wěn)定與企業(yè)發(fā)展多元價值之間發(fā)展不平衡。疫情期間出臺的勞動政策局限于勞動法調(diào)整勞動關(guān)系的一元視角，出于維護就業(yè)穩(wěn)定目的對勞動者傾斜保護過重，對于企業(yè)在特殊時期的生產(chǎn)經(jīng)營困難考慮不足。比如，北京市人社局規(guī)定，每戶家庭可有一名職工在家看護未成年子女，工資待遇由職工所屬企業(yè)按出勤照發(fā)；隨后又規(guī)定需要在家看護未成年子女的職工需要辦理請假制度，采取靈活、彈性的辦公方式，鼓勵職工和企業(yè)共擔(dān)社會責(zé)任。①《關(guān)于因防控疫情推遲開學(xué)企業(yè)職工看護未成年子女期間工資待遇問題的通知》，京人社勞字〔2020〕13號，2020年1月31日；《關(guān)于對〈關(guān)于因防控疫情推遲開學(xué)企業(yè)職工看護未成年子女期間工資待遇問題的通知〉有關(guān)問題說明的通知》，京人社勞字〔2020〕17號，2020年2月12日。新冠肺炎疫情中各級政府和人社部門制定的臨時性勞動政策無法突破我國勞動法律規(guī)制的勞動關(guān)系界限，始終在保護和諧勞動關(guān)系與考慮企業(yè)實際生產(chǎn)經(jīng)營狀況之間尋求平衡。勞動者與用人單位分擔(dān)責(zé)任的不平衡是勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)局限之一。

其次，疫情期間勞動法律調(diào)整的滯后性與適應(yīng)勞動力市場發(fā)展的勞動形態(tài)之間發(fā)不協(xié)調(diào)。特殊時期靈活用工關(guān)系數(shù)量快速增長，是勞動力市場需求與企業(yè)生產(chǎn)效益共同的利益導(dǎo)向。疫情防控使各地企業(yè)受全國性停工政策的影響，但為居民提供生活服務(wù)的電商平臺卻在特殊時期迅速發(fā)展。比如，生鮮類電商平臺業(yè)務(wù)量不降反增導(dǎo)致其用工需求增多，以西貝為代表的傳統(tǒng)餐飲業(yè)將員工轉(zhuǎn)移，與盒馬鮮生為代表的生鮮電商“共享員工”。②新華網(wǎng)：“共享員工”為企業(yè)添幫手，http://www.xinhuanet.com//info/2020-02/14/c_138782442.htm，2020-05-20.可以說，新型用工形態(tài)在疫情中進一步發(fā)展，這種用工主體與勞動關(guān)系的分離，符合勞動力市場的實際需求，也超越了勞動法律規(guī)制的界限。勞動法律對非典型勞動關(guān)系缺乏明確的法律規(guī)制，對非典型勞動者與其用工主體之間的法律屬性、權(quán)利義務(wù)、責(zé)任分配等法律規(guī)定模糊不清。勞動法律發(fā)展的滯后性造成勞動關(guān)系與非典型勞動關(guān)系向兩極化發(fā)展，對勞動者過度保護不利于企業(yè)發(fā)展，對非典型勞動者放任自由又使用工主體缺乏規(guī)制。勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)與勞動力市場發(fā)展不協(xié)調(diào)的局限，不利于疫情常態(tài)化下市場經(jīng)濟活力的恢復(fù)，應(yīng)重新審視勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)的法律規(guī)制局限。

最后，勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)中勞動政策制定與社會保障制度設(shè)計不充分。疫情中制定的勞動政策延續(xù)我國勞動法地域性特征，缺少對特殊時期非典型勞動者社會保障制度設(shè)計的關(guān)注。在國務(wù)院辦公廳《關(guān)于延長2020年春節(jié)假期的通知》出臺后，各地各級政府、人社部門陸續(xù)發(fā)布具體的勞動政策，隨后全國范圍內(nèi)短期制定出大量勞動政策。突發(fā)風(fēng)險事件中各部門的快速反應(yīng)對勞資關(guān)系的沖擊起到了緩解作用，但是勞動政策的緊急出臺，導(dǎo)致勞動政策制定的合理性、是否違背上位法、是否具有合法性以及具體執(zhí)行中的效果等受到質(zhì)疑。同時，全國范圍內(nèi)大量勞動政策的出臺均未考慮靈活用工的規(guī)制與發(fā)展，這是勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)帶來的制度不健全的局限。

總之，新冠肺炎疫情下勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)中，勞動法單一視角下的勞動者與用人單位責(zé)任劃分不平衡、非典型勞動關(guān)系發(fā)展與勞動法律規(guī)制不協(xié)調(diào)、二元結(jié)構(gòu)下社會保障制度設(shè)計不充分等問題，給我國勞動法的法理革新與實踐發(fā)展帶來現(xiàn)實問題。

二、勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)局限的社會法后果

疫情使勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)局限凸顯出來，從其問題的長期積累到爆發(fā)式的呈現(xiàn)，展現(xiàn)出其中忽視經(jīng)濟發(fā)展中產(chǎn)業(yè)影響與勞動關(guān)系調(diào)整的差異、勞動力市場快速發(fā)展與法律規(guī)制滯后、制度設(shè)計缺陷與責(zé)任平衡不均等諸多后果。

（一）行業(yè)經(jīng)濟差異性與勞動法調(diào)整單一性的矛盾

從2003年非典疫情到2020年新冠肺炎疫情，我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)比值發(fā)生了重大變化，當(dāng)前第三產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)比重上升?！兜谒拇稳珖?jīng)濟普查公報（第二號）——單位基本情況》統(tǒng)計顯示，2018年底相比2013年底，全國第二產(chǎn)業(yè)的從業(yè)人員為17255.8萬人，減少2005萬人，下降10.4%；第三產(chǎn)業(yè)的從業(yè)人員為21067.7萬人，增加4726.2萬人，增長28.9%。恰逢春節(jié)期間的疫情對作為拉動內(nèi)需主要產(chǎn)業(yè)的第三產(chǎn)業(yè)打擊最大，其中各行業(yè)所受經(jīng)濟影響不同。在非典疫情中，經(jīng)濟受損的不同行業(yè)消費需求仍存在差異，傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)比重有所降低，一些行業(yè)成為國民經(jīng)濟新的增長點，新興生產(chǎn)性服務(wù)業(yè)、生活性服務(wù)業(yè)增勢強勁。①王健、韓康：《宏觀調(diào)控政策協(xié)調(diào)：正視“非典”對宏觀經(jīng)濟的影響》，載《中國行政管理》，2003年第7期，第13-16頁。根據(jù)非典疫情對經(jīng)濟影響以及我國第三產(chǎn)業(yè)發(fā)展可以預(yù)測，新冠肺炎疫情中，我國第三產(chǎn)業(yè)受損情況相較第一產(chǎn)業(yè)與第二產(chǎn)業(yè)更為嚴(yán)重，而第三產(chǎn)業(yè)中不同的行業(yè)結(jié)構(gòu)使各行業(yè)所受經(jīng)濟影響存在差異性。

不同行業(yè)中勞動關(guān)系的法律調(diào)整需要綜合考量疫情影響，才有利于行業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級。長期來看，對不同用人單位實施差別化的勞動政策是必要的，除了“沒有自生能力”的企業(yè)，②“沒有自生能力”的企業(yè)這一概念指的是，在正常發(fā)展的市場中，企業(yè)依靠正常管理無法獲得可以接受的正常利潤。參見林毅夫：《解讀中國經(jīng)濟》，北京：北京大學(xué)出版社2012年版，第103頁。政府對企業(yè)有差別地干預(yù)和保護也是保護就業(yè)機會。但實踐中勞動政策的制定延續(xù)勞動法的處理方式，僅存在地域性的差異，并未充分考慮不同行業(yè)以及企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營面臨的困難。我國勞動法調(diào)整勞動關(guān)系存在“一刀切”的做法，在突發(fā)風(fēng)險事件中不靈活、不能適應(yīng)勞動力市場需求的弊病暴露無遺。勞動關(guān)系“一刀切”的保護模式存在不足，保護手段缺少分層分類且保護的主體范圍偏窄。③王全興、王茜：《我國“網(wǎng)約工”的勞動關(guān)系認(rèn)定及權(quán)益保護》，載《法學(xué)》，2018年第4期，第58-67頁。勞動法調(diào)整勞動關(guān)系時未充分考慮不同行業(yè)經(jīng)濟發(fā)展水平的區(qū)別，勞動關(guān)系問題的處理缺乏差異化調(diào)整方式。突發(fā)風(fēng)險事件中相關(guān)勞動政策延續(xù)勞動法律關(guān)系中的單一化調(diào)整模式，使疫情期間產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟與行業(yè)發(fā)展欠缺差異化綜合考量，勞動關(guān)系處理中勞資雙方責(zé)任劃分的失衡，凸顯二元結(jié)構(gòu)局限。

（二）市場形態(tài)多元性與勞動法律制度滯后性的矛盾

勞動力市場具有內(nèi)在的發(fā)展邏輯，新冠肺炎疫情期間靈活用工恰逢其時地發(fā)揮了作用。依托互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的平臺經(jīng)濟展現(xiàn)出其靈活、彈性、高效的特征，平臺用工及時為市場提供了公共服務(wù)所需的勞動力作為補充，有效適應(yīng)了特殊時期勞動力市場的用工需求。非典時期催生的“非接觸經(jīng)濟”借助信息技術(shù)手段，以非面對面方式的商業(yè)模式，成為第三產(chǎn)業(yè)的價值增長點。④鵬已本：《面對“非典”談商機——非接觸經(jīng)濟、網(wǎng)絡(luò)、信息化》，載《半導(dǎo)體技術(shù)》，2003年第6期，第1頁。新冠肺炎疫情期間再次證明，平臺經(jīng)濟為公共生活服務(wù)發(fā)揮重要作用，在增加平臺行業(yè)自身創(chuàng)收渠道的同時，也為靈活就業(yè)者創(chuàng)造了工作機會。比如，餐飲行業(yè)推出“外賣半成品”模式，雖然疫情過后消費需求的恢復(fù)需要漫長的過程，但疫情期間的行為模式和消費需求一旦成為常態(tài)，新數(shù)字化與智能化商業(yè)將成為經(jīng)濟反彈的重要增長點和抓手。①這一模式是傳統(tǒng)餐飲業(yè)在現(xiàn)金流壓力下催生的新模式，有效地為餐飲行業(yè)創(chuàng)造了新的增收渠道。參見騰訊新聞：疫情催生“外賣半成品”新模式，餐飲的又一新機遇？https://view.inews.qq.com/k/20200223A0CWCE00?openid，2020-02-23；朱民：《戰(zhàn)勝疫情，改革開放和科技創(chuàng)新，中國經(jīng)濟走向高收入階段》，http://www.china-cer.com.cn/hongguanjingji/202002242397.html ，2020-06-10.無論從疫情常態(tài)化下我國經(jīng)濟形態(tài)還是從未來新型數(shù)字經(jīng)濟模式的角度，非典型勞動關(guān)系的發(fā)展都符合勞動力市場自主選擇的邏輯，不僅是多元勞動形態(tài)的重要組成部分，還具有長久的生命力。

目前，我國非典型勞動關(guān)系缺乏相關(guān)勞動立法的保護和規(guī)制，既不符合市場規(guī)則，也違背社會穩(wěn)定的長期目標(biāo)。勞動法采取傾斜保護勞動者的原則忽視了企業(yè)的生存發(fā)展，而勞動法律規(guī)制之外的非典型勞動關(guān)系則完全放任其自由發(fā)展，這與勞動力市場的選擇相背離。非典型勞動關(guān)系長期游離在勞動法律規(guī)制之外，與數(shù)字經(jīng)濟、技術(shù)平臺的快速發(fā)展不能協(xié)調(diào)，不利于提升抗風(fēng)險能力。非典型勞動作為“非全職、非全時、非典型”的靈活用工現(xiàn)象，而平臺用工在勞動法規(guī)制中全有或全無的認(rèn)定,需要勞動法律制度對勞動關(guān)系的認(rèn)定和規(guī)制及時回應(yīng)。②丁曉東：《平臺革命、零工經(jīng)濟與勞動法的新思維》，載《環(huán)球法律評論》，2018年第4期，第87-90頁。新冠肺炎疫情加速呈現(xiàn)了我國勞動法律制度的不健全，我國非典型勞動關(guān)系迅速發(fā)展與法律規(guī)制之間不協(xié)調(diào)是勞動法理薄弱和法律制度滯后造成的。非典型勞動關(guān)系與勞動法脫節(jié)，其法律屬性、內(nèi)涵的不明確會制約勞動力市場發(fā)展，伴隨平臺經(jīng)濟的快速發(fā)展將會放大勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)的局限性。

（三）制度保障缺陷性與社會法公平性的矛盾

對疫情期間國家各部委、各地政府以及人社部門頒布的勞動政策進行系統(tǒng)研究后發(fā)現(xiàn)，疫情出現(xiàn)后的短期內(nèi)，國家及各省市政府發(fā)布的與勞動用工、穩(wěn)定就業(yè)相關(guān)的政策文件約有68份，其中包括財稅支持、復(fù)工復(fù)產(chǎn)、技能培訓(xùn)、勞動關(guān)系、社會保險、審判工作、穩(wěn)定就業(yè)、子女看護等相關(guān)勞動政策。③中國企業(yè)報：疫情防控中的勞動法律問題及對策建議，https://dy.163.com/article/F5QLH74S05199UVN.html,2020-05-20.這不僅導(dǎo)致各地在延遲復(fù)工期間的工資待遇、休息休假等規(guī)制方面的亂象，更重要的是各級各地方的政策文件缺乏平衡性視角，缺少對靈活用工問題的關(guān)注，這與我國勞動關(guān)系與社會保險制度的捆綁有關(guān)。我國現(xiàn)行的社會保障體系，主要以正規(guī)就業(yè)者為參保對象，違背人人參與、社會團結(jié)的理念。④張榮芳：《共享發(fā)展理念下社會保險體系的完善》，載《東岳論叢》，2019年第2期，第135-138頁。勞動法律與社會保障制度中缺乏社會法保障實質(zhì)公平的制度體現(xiàn)，使非典型勞動者面臨經(jīng)濟困難卻缺少對應(yīng)的工傷保險以及失業(yè)保障制度。

綜上所述，突發(fā)風(fēng)險事件中勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)矛盾是由勞動法律制度中固有問題的長期積累導(dǎo)致的，其中包括行業(yè)經(jīng)濟差異性與勞動法調(diào)整單一性、市場形態(tài)多元性與勞動法律制度滯后性、制度保障缺陷性與社會法公平性等矛盾。勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)問題如多米諾骨牌在后疫情時代呈現(xiàn)連鎖式新問題，勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)的局限問題亟待解決。

三、勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)規(guī)制的社會法路徑

新冠肺炎疫情放大了制度本身的瑕疵，使其清晰呈現(xiàn)復(fù)雜多樣的社會問題，而勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)的解決需要從本質(zhì)入手，通過調(diào)整制度安排與責(zé)任分配等方式化解。

（一）重塑勞動法律制度，與“眾創(chuàng)”式制度變革相適應(yīng)

共享經(jīng)濟的發(fā)展帶來“眾創(chuàng)”式制度變革，并對規(guī)則直接改寫，削減了政府監(jiān)管部門規(guī)則設(shè)定和監(jiān)管體制的規(guī)范效力。①馬長山：《智慧社會建設(shè)中的“眾創(chuàng)”式制度變革——基于“網(wǎng)約車”合法化進程中的法理學(xué)分析》，載《中國社會科學(xué)》，2019年第4期，第85-95頁。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展使勞動法原有秩序面臨大眾創(chuàng)新的挑戰(zhàn)，新型勞動形態(tài)突破了勞動法對于勞動關(guān)系的認(rèn)定框架，目前勞動法無法對新型用工進行規(guī)制。突發(fā)風(fēng)險事件對勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)中“眾創(chuàng)”式制度變革起到加速作用，經(jīng)濟形勢變化使勞動力市場靈活發(fā)展，用工主體與勞動關(guān)系分離的勞動形態(tài)繼續(xù)演化，需要重塑勞動法律制度。

首先，重新審視勞動法定位。從勞動形態(tài)多元化發(fā)展趨勢可以發(fā)現(xiàn)，從屬性的判斷標(biāo)準(zhǔn)逐漸弱化導(dǎo)致傳統(tǒng)勞動關(guān)系在勞動力市場的調(diào)整空間限縮，勞動法規(guī)制之外的雇傭關(guān)系日益發(fā)展。有學(xué)者認(rèn)為，民法典合同編引入雇傭合同規(guī)則，以此為無法納入勞動法的雇傭關(guān)系提供規(guī)則，②謝增毅：《民法典引入雇傭合同的必要性及其規(guī)則建構(gòu)》，載《當(dāng)代法學(xué)》，2019年第6期，第15-20頁。從某種程度上能對目前無法認(rèn)定為勞動關(guān)系的用工關(guān)系發(fā)揮保障作用，但從長期來看會對我國勞動法調(diào)整范圍產(chǎn)生影響。我國勞動法必須符合勞動力市場發(fā)展規(guī)律，否則隨著勞動形態(tài)多元化發(fā)展將面臨調(diào)整范圍縮小的可能性。良好的法律狀況首先仰賴于勝任有為、圓潤自洽的法律權(quán)威。③[德]弗里德尼?！た枴ゑT·薩維尼，許章潤譯：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，北京：中國法制出版社2001年版，第131頁。勞動法調(diào)整范圍的變化，需要勞動法律制度的立法定位邏輯自洽。學(xué)界有觀點認(rèn)為，勞動法作為私法的特別法，應(yīng)在民法典中引入社會化的制度和持續(xù)性合同內(nèi)容；也有學(xué)者認(rèn)為，為降低轉(zhuǎn)制成本,將勞動法作為社會法更佳，而且社會法有機體的倫理規(guī)則并不排斥契約。④沈建峰：《勞動法作為特別私法〈民法典〉制定背景下的勞動法定位》，載《中外法學(xué)》，2017年第6期，第1507-1520頁；劉紹羽：《勞動合同法與民法適用關(guān)系的法教義學(xué)分析——以〈勞動合同法〉修改和民法典編纂為背景》，載《法學(xué)》，2018年第3期，第146-156頁；李干：《試論勞動法的社會法特質(zhì)》，載《中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報》，2019年第4期，第16-20頁。無論是討論勞動法或勞動合同法定位于何種法律部門抑或是何種法域，解決勞資關(guān)系問題的法理在一定程度上可以超越勞動法律部門，在社會法層面或民法法律部門中探尋共通的法學(xué)原理。筆者認(rèn)為，關(guān)鍵在于立足勞動法屬于社會法法律部門的定位，其產(chǎn)生于對民法的修正，而勞動關(guān)系調(diào)整范圍的縮小不利于實質(zhì)公平的實現(xiàn)，應(yīng)重新審視勞動法、勞動合同法的法律定位。

其次，調(diào)整勞動法對不同行業(yè)勞動關(guān)系分層細(xì)化的規(guī)定。根據(jù)不同產(chǎn)業(yè)的行業(yè)結(jié)構(gòu)受到疫情的影響，對經(jīng)濟遭受打擊不同的行業(yè)實行差異化勞動關(guān)系處理，確定形式上差異化的勞動法律制度。通過突發(fā)風(fēng)險事件對行業(yè)中不同經(jīng)濟影響的企業(yè)進行分類管理，提高立法技術(shù)，設(shè)置更加精細(xì)化的分層標(biāo)準(zhǔn)，是社會法視角下保障實質(zhì)公平的理念的要求，也是突發(fā)風(fēng)險事件中對勞動關(guān)系和諧發(fā)展的應(yīng)有方式。德國勞動法中的臨界值條款的立法技術(shù)，是為解決按照企業(yè)規(guī)模處理勞動關(guān)系分類設(shè)定的特殊規(guī)則，包括160個臨界值條款，體現(xiàn)了企業(yè)規(guī)模與參與管理強度之間的比例。①沈建峰：《德國法中按企業(yè)規(guī)模對勞動關(guān)系分類處理的技術(shù)和方法》，載《中國人力資源開發(fā)》，2017年第5期，第140-146頁。雖然勞動關(guān)系分層的特殊規(guī)則設(shè)立對立法技術(shù)的要求難度很高，但法律技術(shù)的精細(xì)化發(fā)展是各部門法未來發(fā)展的方向，因此勞動法律中具體行業(yè)勞動關(guān)系的分層標(biāo)準(zhǔn)需要進一步細(xì)化。

最后，明確靈活用工性質(zhì)，區(qū)分非典型勞動關(guān)系中從屬性強弱，通過特別立法納入勞動法律制度保護。非典型勞動關(guān)系的法律規(guī)制需要明確靈活用工類型的法律性質(zhì)和內(nèi)涵，非典型勞動者法律概念的模糊影響勞動力市場健康發(fā)展。由于用工主體法律性質(zhì)和地位不夠明確、責(zé)任義務(wù)尚不清晰,加上相關(guān)勞動者的勞動條件保護不完善等方面的原因,亟須先明確非典型勞動關(guān)系的法律屬性與地位問題。②田思路：《勞動關(guān)系非典型化的演變及法律回應(yīng)》，載《法學(xué)》，2017年第6期，第138-147頁。非典型勞動關(guān)系的保護不能實行單一化全保護或完全不保護，需要在法律規(guī)制與市場自由發(fā)展之間充分平衡。勞動力市場中個人通過自愿交換進行協(xié)作，強制手段無法適應(yīng)市場因素，只有為競爭而計劃時才會繁榮。③[美]米爾頓·弗里德曼、[美]羅絲·弗里德曼：《自由選擇》，北京：機械工業(yè)出版社2013年版，第12-14頁；[英]哈耶克，王明毅等譯：《通往奴役之路》，北京：中國社會科學(xué)出版社1997年版，第46頁。在綜合考慮勞動法律規(guī)制與勞動力市場靈活發(fā)展因素基礎(chǔ)之上，應(yīng)根據(jù)從屬性強弱有選擇地吸納強從屬性的非典型勞動關(guān)系進入勞動法律規(guī)制之列。在復(fù)雜的用工形態(tài)中，通過使用從屬性的強弱對勞動關(guān)系的適用范圍加以區(qū)分,對當(dāng)事人的法律責(zé)任加以明確等方法實現(xiàn)對非典型勞動者的多元化保護。④田思路：《勞動關(guān)系非典型化的演變及法律回應(yīng)》，載《法學(xué)》，2017年第6期，第138-147頁。勞動形態(tài)多元化的發(fā)展要求勞動法律制度對靈活就業(yè)實施多樣性保護，將強從屬性的非典型勞動關(guān)系納入特別勞動立法規(guī)制，將弱從屬性的非典型勞動關(guān)系納入民法規(guī)制，實現(xiàn)當(dāng)事人意思自治。

（二）逐步縮小二元社會保障制度差距，實現(xiàn)社會法實質(zhì)公平

勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)局限的規(guī)制還需必要限度的社會保障與相關(guān)勞動法律配合。經(jīng)濟保障是真正自由不可或缺的一個條件，過于絕對意義上理解保障會構(gòu)成對自由的威脅，有限度的保障是人們可以期望的正當(dāng)目標(biāo)。⑤[英]哈耶克，王明毅等譯：《通往奴役之路》，北京：中國社會科學(xué)出版社1997年版，第116頁。典型勞動者與非典型勞動者都應(yīng)當(dāng)獲取有限的社會保障，需要突破勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)局限下的社會保障制度，制定適合靈活用工的工傷與失業(yè)保障制度。

一是打破工傷保險制度與勞動關(guān)系的捆綁，提高工傷保險參保率。我國社會保障制度與勞動法意義上的勞動關(guān)系緊密結(jié)合，并不適用于當(dāng)前非典型勞動關(guān)系的日益發(fā)展，有必要調(diào)整社會保障制度，實現(xiàn)社會法對實質(zhì)公平的保障。我國現(xiàn)在將社會保險與勞動關(guān)系捆綁的制度設(shè)計不符合共享經(jīng)濟形態(tài)發(fā)展，應(yīng)在不同險種之間實現(xiàn)差異化調(diào)整，靈活就業(yè)者的工傷保險制度與其相匹配，以治療和康復(fù)為保障目的，①李坤剛：《“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下靈活就業(yè)者的工傷保險問題研究》，載《法學(xué)評論》，2019年第3期，第140-145頁。使不符合勞動力市場發(fā)展要求的工傷保險制度與勞動關(guān)系實現(xiàn)分離，通過個人自主、企業(yè)資助和政府補貼的繳納形式，打造適合靈活就業(yè)者的工傷保險制度。工傷保險制度參保主體的擴大、個人為主的繳費方式，有助于打破勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)，提高我國工傷保險的參保率，縮小勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)中社會保障的差距。

二是降低突發(fā)風(fēng)險事件中失業(yè)問題對社會的消極影響，減少二元結(jié)構(gòu)中失業(yè)保障制度的差距。疫情對不同行業(yè)經(jīng)濟影響的差異性，使未來結(jié)構(gòu)性失業(yè)問題的風(fēng)險提升，導(dǎo)致勞動者與靈活就業(yè)者同時面臨失業(yè)危機，需要政府加大對失業(yè)保障的制度傾斜、增加財政投入。保護與救濟社會弱勢群體是實現(xiàn)社會公正和法律實質(zhì)正義的基本要求。例如，金融危機期間德國在無法避免裁員時通過失業(yè)金、救濟金保證失業(yè)勞動者的基本生活。②馮彥君：《社會弱勢群體法律保護問題論綱》，載《當(dāng)代法學(xué)》，2005年第4期，第37-43頁。除此之外，新冠肺炎疫情下還需正視我國失業(yè)保險制度的不足，平衡典型勞動者與非典型勞動者的失業(yè)保障救濟。勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)局限的消解，可以通過加大失業(yè)保險救助投入力度，創(chuàng)造公益性職業(yè)教育培訓(xùn)機會，真正為失業(yè)人群的保障和再就業(yè)提供辦法。社會安全網(wǎng)不只是確保自由市場政治共識的一種機制，還需要鼓勵人們對未來投資，也就是失業(yè)保險應(yīng)該與再培訓(xùn)機會相結(jié)合。③[美]路易斯·津加萊斯，余江譯：《繁榮的真諦》，北京：中信出版社2015年版，第133-134頁。因此，打破二元結(jié)構(gòu)局限需要平衡各自失業(yè)保障制度，并且通過公益職業(yè)教育真正解決失業(yè)后重新就業(yè)的問題。

（三）法律外部規(guī)制“助推”行業(yè)內(nèi)部自律，實現(xiàn)共建共治

勞動法作為社會法，不只關(guān)注個人間的關(guān)系以及個人與國家的關(guān)系，還包括整個社會的實質(zhì)公平和利益平衡，要處理不平等的社會關(guān)系，使其平衡。勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)局限需要平衡多元價值，在特殊經(jīng)濟時期勞動力市場多樣性、企業(yè)用工形態(tài)靈活性與社會穩(wěn)定性之間，建立健全國家、社會、個人層面的勞動關(guān)系多元主體共建，將新冠肺炎事件帶來的風(fēng)險通過責(zé)任分擔(dān)方式化解。

一是提高各級各地出臺勞動政策文件的效率與可操作性，加強對具體勞動制度執(zhí)行落實過程中的監(jiān)督，增強社會保險基金與財政補貼相互配合，以改善勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)。各地勞動監(jiān)察、人社部門要及時制定適應(yīng)各地的政策，減少同一政策反復(fù)頒布等資源浪費的行政行為。政府應(yīng)加強依法執(zhí)政，在穩(wěn)定勞動關(guān)系的同時，考慮企業(yè)的生存發(fā)展，引導(dǎo)社會組織積極參與樹立多元共擔(dān)社會風(fēng)險意識，保持社會穩(wěn)定與勞動關(guān)系的和諧。二是通過用人單位與社會組織的責(zé)任分擔(dān)實現(xiàn)社會層面的多元共治。企業(yè)應(yīng)在保存市場競爭力的同時，努力承擔(dān)社會責(zé)任，積極履行法律法規(guī)、勞動政策對企業(yè)的要求，盡最大努力減少裁員和合理安排員工休息休假。用人單位同時也應(yīng)積極健全企業(yè)勞動制度，加強職工培訓(xùn)，提升其專業(yè)能力，培養(yǎng)共擔(dān)風(fēng)險的企業(yè)文化，提升企業(yè)自身抗風(fēng)險能力，為后續(xù)發(fā)展積蓄力量。此外，社會團體的多元參與是勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)和諧發(fā)展必不可少的力量，需要社會組織在平衡勞動關(guān)系與非典型勞動關(guān)系中發(fā)揮協(xié)調(diào)作用。三是面對勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)局限中的法律問題，需要典型勞動者與非典型勞動者綜合考慮社會整體利益，在特殊時期積極尋求社會組織的幫助，與用人單位平等協(xié)商，以和諧的方式處理勞動關(guān)系中的問題。社會規(guī)范是人類團體中的秩序，團體中的社會利益以個人利益為出發(fā)點，二者并非對立關(guān)系，團體利益應(yīng)與其大部分成員的利益一致。①[奧]歐根·埃利希，舒國瀅譯：《法社會學(xué)原理》，北京：中國大百科全書出版社2009年版，第63頁。因此，勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)局限在多元主體共建中，應(yīng)在政策的指導(dǎo)下尊重典型勞動者與非典型勞動者的個人利益，充分考慮用人單位生存發(fā)展空間，尋求社會組織在化解糾紛中的積極作用，使勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)局限在多元主體共建、風(fēng)險動態(tài)平衡中妥善解決。

四、結(jié)語

新冠肺炎疫情對我國勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)提出新挑戰(zhàn)，社會法學(xué)界應(yīng)重新審視勞資責(zé)任分擔(dān)、新型勞動形態(tài)規(guī)制、制度保障缺少公平等二元結(jié)構(gòu)局限。筆者認(rèn)為，特殊時期勞動關(guān)系問題的集中爆發(fā)是由勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)局限造成的。勞動法律制度呈現(xiàn)單一性、滯后性特征，面對疫情帶來多樣性勞動形態(tài)與有差異的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，最終導(dǎo)致制度缺陷呈現(xiàn)出勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)現(xiàn)實局限。勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)的打破需要在“眾創(chuàng)”式制度變革中重塑勞動法律制度，立足社會法保障實質(zhì)公平理念，縮小二元結(jié)構(gòu)中社會保障制度的差距，通過勞動關(guān)系中的多元主體共建實現(xiàn)責(zé)任分擔(dān)治理。勞動關(guān)系二元結(jié)構(gòu)是市場靈活與勞動關(guān)系穩(wěn)定性之間的矛盾形式，二元結(jié)構(gòu)的問題將長期存在，如何在大數(shù)據(jù)時代逐步縮小二元結(jié)構(gòu)的制度差距，建設(shè)動態(tài)、平衡、健康發(fā)展的勞動法治等問題仍有待進一步研究。