非法集資與民間借貸的界分及合理法律規(guī)制路徑

王 帥

（國(guó)家法官學(xué)院 刑事審判教研部，北京 100070）

一、非法集資行為認(rèn)定

（一）非法集資行為概述

改革開放之前，國(guó)家實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，一切資源、金融、資本等等均由國(guó)家統(tǒng)一劃撥、統(tǒng)一調(diào)度，資本和貨幣的流通受到國(guó)家的嚴(yán)格管制，同時(shí)，市場(chǎng)并不充裕，民眾手頭上也沒(méi)有多少可以自由支配的多余資金，因此，諸如刑法條文第三章中擾亂社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪，各種非法吸收公眾存款等集資類犯罪并不多見。但隨著改革開放政策的確立，國(guó)家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的活動(dòng)進(jìn)一步放寬和支持，特別是國(guó)家在20世紀(jì)90年代確立要建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)后，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)逐漸發(fā)展起來(lái)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活也日益繁榮起來(lái)，各類市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)涌現(xiàn)，證券、保險(xiǎn)、投資、股票這些新鮮事物也變得越來(lái)越常見和為人們所熟知。

經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，由于個(gè)體經(jīng)濟(jì)實(shí)力終究有限，難以滿足建立大公司、大企業(yè)的資本要求，而銀行往往對(duì)大型國(guó)有企業(yè)的貸款較為樂(lè)意，而對(duì)民營(yíng)企業(yè)、個(gè)人合伙等中小企業(yè)采取限制、排斥的態(tài)度，導(dǎo)致它們從銀行等正規(guī)渠道獲取資金較為困難，于是能夠滿足企業(yè)融資需求的民間借貸方式逐步發(fā)展壯大起來(lái)，其影響力在民營(yíng)企業(yè)等中小企業(yè)間愈益擴(kuò)大。

但是，民間借貸畢竟沒(méi)有國(guó)家政策的合法規(guī)定及有力支持，游離于國(guó)家政策的空白之中。而現(xiàn)實(shí)中往往發(fā)生由于吸收較多個(gè)人、企業(yè)資金而消失、“跑路”“躲貓貓”等現(xiàn)象，引發(fā)群體事件，導(dǎo)致群眾上訪、暴力逼債、甚至自殺等社會(huì)現(xiàn)象，影響金融業(yè)的健康發(fā)展，不利于經(jīng)濟(jì)秩序的有序發(fā)展，更不利于社會(huì)的和諧穩(wěn)定，國(guó)家因而采取限制的態(tài)度。

1993年央行頒布《關(guān)于執(zhí)行〈儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例〉的若干規(guī)定》中，對(duì)“使用不正當(dāng)手段吸收存款”的行為明確解釋為以下幾種情形：（一）以散發(fā)有價(jià)饋贈(zèng)品為條件吸收儲(chǔ)蓄存款的；（二）發(fā)放各種名目的攬儲(chǔ)費(fèi)的；（三）利用不確切的廣告宣傳吸儲(chǔ)的；（四）利用匯款、貸款或其他業(yè)務(wù)手段強(qiáng)迫儲(chǔ)戶存款的；（五）利用各種名目，多付利息、獎(jiǎng)品或其他費(fèi)用的。這在當(dāng)時(shí)可以說(shuō)是已經(jīng)囊括了各種非法集資、非法吸收公眾存款的行為了。

第一次出現(xiàn)“非法吸收公眾存款”的這個(gè)概念，是在1995年全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)通過(guò)的《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》，該法規(guī)定，商業(yè)銀行的設(shè)立以及吸收公眾存款業(yè)務(wù)，必須經(jīng)過(guò)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，否則，未經(jīng)審核從事相關(guān)業(yè)務(wù)的，不僅不被允許，還要承擔(dān)刑事責(zé)任?？梢钥闯觯瑖?guó)家對(duì)非法集資逐漸采取將其定性并嚴(yán)格管制的態(tài)度。

（二）非法集資行為的刑罰化

對(duì)于非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款，上述法律是從經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)的角度出發(fā)的，強(qiáng)調(diào)該行為的嚴(yán)重性可達(dá)刑罰程度，對(duì)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為作出的規(guī)定，尚難以給予刑事層面的處罰打擊，不利于金融秩序的穩(wěn)定，隨著國(guó)家層面態(tài)度的逐漸清晰，將該行為予以刑事處罰變得水到渠成和必然。

1995年6月30日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役。第八條規(guī)定：以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資的，處三年以下有期徒刑或者拘役。從而正式將非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款以及以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資的行為脫離了僅僅是行政法規(guī)處罰的范疇而拉入到刑事處罰的領(lǐng)域中來(lái)，對(duì)此類行為可以運(yùn)用刑事手段予以打擊。

隨后刑法將此規(guī)定正式寫進(jìn)條文，作為刑法正式條款，分別定為非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，將二者進(jìn)行刑事處罰有了明確的刑法條文依據(jù)。法律條款如此簡(jiǎn)單的條文在當(dāng)時(shí)尚能起到規(guī)范金融秩序的作用，但隨著經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的進(jìn)一步開放發(fā)展，已不能有效區(qū)分各種各樣的現(xiàn)實(shí)中借貸情形，合法與違法的界限有待于進(jìn)一步加以明確。

國(guó)務(wù)院1998年《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》（以下簡(jiǎn)稱“《取締辦法》”）對(duì)非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款行為作出界定，認(rèn)為是指未經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，并承諾在一定限期內(nèi)還本付息的活動(dòng)。該 《取締辦法》有效解決了界定非法吸收與變相吸收的含義，為司法實(shí)務(wù)中的操作和認(rèn)定彌補(bǔ)了空白，提供了操作指南。

經(jīng)過(guò)十多年的發(fā)展，最高人民法院針對(duì)新的情形和形勢(shì)，在該《取締辦法》的基礎(chǔ)上，于2010年公布審理非法集資刑事案件的司法解釋，對(duì)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的非法集資刑事案件中許多疑難復(fù)雜問(wèn)題做出了更加具體清晰的界定。例如對(duì)非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款的成立條件進(jìn)行了明確，這些條件主要包括，未經(jīng)依法批準(zhǔn)，通過(guò)公開途徑向社會(huì)公開宣傳，承諾給予相應(yīng)回報(bào)，上述行為對(duì)不特定對(duì)象進(jìn)行。未對(duì)不特定對(duì)象進(jìn)行，范圍僅僅在親友或單位內(nèi)部的，不在此列。

二、非法集資與民間借貸的界分及出路

非法集資領(lǐng)域的兩個(gè)重要罪名是非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪，兩罪名在司法實(shí)踐中較為多發(fā)常見，對(duì)兩罪名有必要辨析其同異。兩罪名的相同點(diǎn)在于都是危害了市場(chǎng)金融秩序，都劃分在破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序類犯罪之中，都屬于經(jīng)濟(jì)類犯罪，其犯罪行為表現(xiàn)都是非法募集資金的形式。但兩罪的區(qū)別之處也是較為明顯的，第一，兩罪在刑罰分則中章節(jié)不同。非法吸收公眾存款罪隸屬于分則中的破壞金融管理秩序罪，集資詐騙罪隸屬于分則中的金融詐騙罪。第二，侵犯的客體不同。非法吸收公眾存款罪侵犯的客體是國(guó)家的金融信貸管理秩序，或者說(shuō)是金融信貸資金管理制度[1]（378）；而集資詐騙罪侵犯的客體則是復(fù)雜客體，侵犯的是國(guó)家正常的金融管理秩序和公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)[2]（414）。第三，客觀行為表現(xiàn)不同。非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件多樣，有的使用詐騙方法，有的未使用詐騙方法，也就是說(shuō)，該罪的成立不必然包含詐騙方法，而集資詐騙罪的成立要件中則以使用詐騙方法作為必要手段，否則，不能成立該罪。第四，犯罪目的不同。是否具有非法占有目的是兩罪的重要區(qū)別。非法吸收公眾存款罪犯罪人沒(méi)有非法占有的目的，如果行為人非法籌集資金而主觀上具有非法占有的目的，那么，就不符合非法吸收公眾存款罪的成立要素，而是集資詐騙罪的要件了，這一點(diǎn)是兩罪最關(guān)鍵的區(qū)分點(diǎn)。司法實(shí)踐中，在認(rèn)定非法吸收公眾存款罪或者集資詐騙罪而非合法的民間借貸，主要從社會(huì)公眾、向社會(huì)公開宣傳以及非法占有目的三個(gè)方面來(lái)把握。

（一）“社會(huì)公眾”的內(nèi)涵把握

最高人民法院對(duì)于非法集資刑事案件的解釋中認(rèn)為，作為非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件之一即是向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，并且解釋中還特別指出，未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不構(gòu)成該罪。因此，對(duì)于“社會(huì)公眾”內(nèi)涵的準(zhǔn)確把握，對(duì)于認(rèn)定非法吸收公眾存款罪無(wú)疑具有重要意義。

“社會(huì)公眾”，《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》解釋為社會(huì)上的大多數(shù)人[3]（474）；《辭?！返慕忉屖浅约阂酝獾乃衅渌膫€(gè)體。最高人民法院司法解釋中明確指出，向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。顯然，社會(huì)公眾指的是社會(huì)不特定對(duì)象。針對(duì)不特定對(duì)象的非法吸收資金主要通過(guò)兩種方式：一是公開張貼告示、通知等招攬存款；二是發(fā)動(dòng)親友到處游說(shuō)，動(dòng)員他人存款[4]（36），并且“不特定”是一種客觀判斷，不依行為人主觀上有無(wú)確定的侵犯對(duì)象為轉(zhuǎn)移[5]（175）。有學(xué)者將“不特定”理解為“對(duì)象的可替代性”，也就是說(shuō)，行為人吸收存款所針對(duì)的對(duì)象具有不可替代性，如果吸納資金針對(duì)的對(duì)象是一定范圍內(nèi)具體的人，則為特定對(duì)象，這種情況下就不能認(rèn)定為不特定的人[6]（170）。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于“不特定對(duì)象”應(yīng)從兩方面理解，一是出資者是與吸收者之間沒(méi)有聯(lián)系 （關(guān)系）的人或者單位，二是出資者可能隨時(shí)增加[7]（686）。

不難發(fā)現(xiàn)，《取締辦法》及《非法集資刑事案件司法解釋》規(guī)定了非法集資的對(duì)象條件，即向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但是，合法的民間借貸同樣存在這樣的對(duì)象條件[8]（33）。例如，甲需要一筆資金進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，可以通過(guò)向乙借款的途徑，或者向丙借款，或者向丁借款，均沒(méi)有特意的限制，無(wú)論向誰(shuí)借得款項(xiàng)，都達(dá)到甲的要求，那么，這同樣似乎也滿足向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金這個(gè)條件。但是，甲確是因經(jīng)營(yíng)企業(yè)，需要資金支持，甲同樣也承諾在企業(yè)渡過(guò)難關(guān)之后，在一定期限內(nèi)以貨幣、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)，乙、丙、丁或者更多的貸款人也完全同意這么做，那么，在這種情況下，屬于合法的民間借貸無(wú)疑了，但是卻完全符合社會(huì)公眾的對(duì)象條件，因此，這個(gè)對(duì)社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象條件的規(guī)定過(guò)于模糊，難以區(qū)分非法吸收公眾存款罪與合法的民間借貸，需要更具體的闡釋。

（二）“向社會(huì)公開宣傳”的范圍限制

早在1999年中國(guó)人民銀行曾經(jīng)發(fā)布《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問(wèn)題的通知》，對(duì)“非法集資”做出較為詳細(xì)的闡釋，非法集資大致具有以下特征：未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，承諾在一定期限內(nèi)給付回報(bào)，向社會(huì)不特定對(duì)象籌集資金。

司法實(shí)務(wù)界特別排斥吸收公眾存款的行為，傾向于認(rèn)定非法吸收公眾存款罪而非合法的集資行為，原因還是在于對(duì)傳統(tǒng)金融行業(yè)固有利益的維護(hù)，但是公民、企業(yè)合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)以及在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中自由運(yùn)用資金的權(quán)利同樣需要維護(hù)和保障。眾多市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的行為隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展更加多樣，企業(yè)發(fā)展中出現(xiàn)融資困難也是極為常見的社會(huì)現(xiàn)象，動(dòng)輒以非法吸收公眾存款罪去認(rèn)定正常經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中合法的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，這無(wú)異于以偏概全，眉毛胡子一把抓了。司法實(shí)務(wù)中總是往非法吸收公眾存款罪方向靠，在企業(yè)發(fā)展過(guò)程中運(yùn)用企業(yè)經(jīng)營(yíng)中正常的宣傳手段也認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪的方式，似有些牽強(qiáng)。

而事實(shí)上，非法吸收公眾存款罪的罪狀表述已經(jīng)很明白，實(shí)質(zhì)就是違反國(guó)家法律、法規(guī)的規(guī)定，以存款的形式吸收公眾資金或者不以存款的形式，而通過(guò)其他形式吸收公眾資金，從而達(dá)到吸收公眾存款的目的的行為，擾亂了國(guó)家的金融管理秩序。顯然，這是特意針對(duì)國(guó)家金融領(lǐng)域秩序的保護(hù)，但是，實(shí)務(wù)中對(duì)正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而非存款活動(dòng)也認(rèn)定為此罪的懲罰范圍，這是將“存款”的含義擴(kuò)大化了，不是刑法的本義，與刑法懲罰的目的對(duì)象相違背。司法解釋擴(kuò)大了刑法以及《取締辦法》，甚至人們對(duì)于“存款”真實(shí)含義的通常理解，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是不盡合理的。

（三）“非法占有目的”的精確界定

集資詐騙罪的刑法條文明確規(guī)定了集資詐騙罪的客觀行為是以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資。集資詐騙與民間借貸都是非通過(guò)國(guó)家金融機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)而自行進(jìn)行的借貸行為，集資詐騙罪而非合法的民間借貸，要滿足的條件之一，首先就是要有以非法占有為目的，行為人意圖永久性占有該筆款項(xiàng)，而正常的民間借貸的行為主體則是為了解決資金短缺的現(xiàn)狀，為了企業(yè)更好的經(jīng)營(yíng)發(fā)展，而非永久占有該筆款項(xiàng)；其次，在客觀表現(xiàn)上也有不同，集資詐騙中行為人承諾的還本付息的利息往往十分誘人、數(shù)額巨大，承諾的利息往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于銀行同期存款利率，而正常的民間借貸顯然不會(huì)達(dá)到如此巨大的程度，往往在法律允許范圍內(nèi)。非法集資者承諾以明顯超過(guò)合理的虛高利率吸引投資，現(xiàn)實(shí)中往往基本無(wú)法兌現(xiàn)，結(jié)果往往是投資者血本無(wú)歸，這樣的案件基本被認(rèn)定為集資詐騙[9]（545）。

為進(jìn)一步對(duì)實(shí)踐中的非法占有目的進(jìn)行界定，最高人民法院在非法集資刑事案件司法解釋中對(duì)非法占有目的的常見情形進(jìn)行了列舉，例如在集資后并未將集資用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者用于實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，與籌集資金明顯不成比例，肆意揮霍資金的以及攜款潛逃的等情形。企業(yè)在發(fā)展過(guò)程中，難免會(huì)遇到經(jīng)營(yíng)困難、資金短缺、融資困境等等問(wèn)題，造成一時(shí)沒(méi)有還款能力，但是，這不是借款人所想要的結(jié)果，實(shí)踐中往往不是根據(jù)其本意而是根據(jù)難以償還資金、及時(shí)還本付息的現(xiàn)狀就自然而然地認(rèn)定為是“以非法占有為目的”。

最高法的司法解釋和座談會(huì)紀(jì)要列舉了實(shí)踐中可以認(rèn)定為非法占有目的的情形，但是，這不能包含所有的情形讓實(shí)務(wù)界可以照搬參考，這僅僅是常見的多發(fā)行為而已。非法占有目的的認(rèn)定，畢竟是一個(gè)主觀方面的認(rèn)定，帶有主觀的構(gòu)成要件要素，不能讓人信服。對(duì)非法占有目的的理解，理論界和實(shí)務(wù)界尚存很大爭(zhēng)議，觀點(diǎn)較多。有意圖占有說(shuō)，該觀點(diǎn)認(rèn)為非法占有目的是指，在明知是他人財(cái)物的情況下，而意圖轉(zhuǎn)歸自己或者另外的第三者占有；不法所有說(shuō)，認(rèn)為非法占有目的包括兩種情況，一是非法占有使用，二是以不法所有為目的，以及意圖改變所有權(quán)說(shuō)等觀點(diǎn)[10]（43）。有觀點(diǎn)認(rèn)為，非法占有目的，是指行為人意圖排除其他人對(duì)該財(cái)產(chǎn)的控制而使得自己永久占有該項(xiàng)資金[11]（308）。此類觀點(diǎn)在主觀要素上的比重較多，非法占有目的司法認(rèn)定仍然存在較多困難。更有觀點(diǎn)指出，非法占有目的本身即屬于主觀的超過(guò)要素，不需要有與之相對(duì)應(yīng)的客觀事實(shí)[12]（33）。這就造成了在認(rèn)定行為人是否具有非法占有目的時(shí)，更加模糊，沒(méi)有具體操作標(biāo)準(zhǔn)，近乎以推定的方式來(lái)完成具體犯罪的認(rèn)定[13]（38），增加了主觀層面因素，而減少了客觀標(biāo)準(zhǔn)和可操作的衡量規(guī)范。

三、非法集資行為規(guī)范路徑分析

近年來(lái)，國(guó)家高度重視經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的體制機(jī)制改革，強(qiáng)調(diào)要使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用，多次指出要加快完善現(xiàn)代市場(chǎng)體系，建設(shè)統(tǒng)一開放、競(jìng)爭(zhēng)有序的市場(chǎng)體系，完善金融市場(chǎng)體系，黨的十八屆三中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》指出：“允許民間資本依法發(fā)起設(shè)立中小型銀行等金融機(jī)構(gòu)。健全多層次資本市場(chǎng)體系，推進(jìn)股票發(fā)行注冊(cè)制改革，多渠道推動(dòng)股權(quán)融資，發(fā)展并規(guī)范債券市場(chǎng)，提高直接融資比重。”

有觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)于非法集資行為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建合理的刑事管制措施，一是基于當(dāng)前刑事手段的緊張狀態(tài)，合理配置正當(dāng)抗辯事由；二是懲罰各種欺詐性集資行為。并進(jìn)一步指出，對(duì)該類行為進(jìn)行刑事管制在于對(duì)貨幣借貸融資活動(dòng)中風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效防控，其核心也在于進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防范[14]（42）。這種思路值得借鑒。

（一）適當(dāng)放開對(duì)民間借貸的管控

民間借貸由來(lái)已久，廣泛存在于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，民間借貸一般是指借款人向貸款人借款，并到期還本付息的活動(dòng)。一般可分為民事借貸和商事借貸，民事借貸是指在日常生活中，不以盈利為目的無(wú)償借貸或者僅僅收取少量利息的有償借貸，商業(yè)貸款是指在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，以營(yíng)利為目的，從中賺取利息差的經(jīng)營(yíng)性借貸活動(dòng)。不難發(fā)現(xiàn)，商業(yè)借貸活動(dòng)與非法集資行為的聯(lián)系更加密切。

國(guó)家層面上未對(duì)商業(yè)借貸明確規(guī)定，商業(yè)借貸數(shù)量多、范圍廣、影響面大，如果放任往往會(huì)對(duì)我國(guó)金融管理秩序造成巨大沖擊，不利于我國(guó)銀行業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展，一旦出現(xiàn)資金鏈斷裂的情形，往往會(huì)產(chǎn)生較大的社會(huì)波動(dòng)，影響我國(guó)經(jīng)濟(jì)秩序以及社會(huì)秩序的穩(wěn)定。因此，一般出現(xiàn)大規(guī)模的跑路事件等情形，在當(dāng)前司法實(shí)務(wù)中往往會(huì)被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪或者集資詐騙罪予以打擊。

諸如1993年的沈泰福案，2003年的孫大午案，2009年的杜益敏集資詐騙案，2010年的王希田集資詐騙案，2011年吳大澧非法集資案，2011年季文華集資詐騙罪、抽逃出資罪，2012年劉洪飛集資詐騙罪，2007年浙江金華吳英案等，大部分被告人被判處的是死刑，這很明顯地反映出我國(guó)對(duì)非法集資案件的態(tài)度是相當(dāng)嚴(yán)厲的。

這固然是出于保障我國(guó)銀行業(yè)的金融地位，維護(hù)我國(guó)金融秩序，保證我國(guó)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定的考慮，事實(shí)上，改革開放以來(lái)金融領(lǐng)域一系列的亂象確實(shí)得到了整治，起到了重要作用。但是，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的深入發(fā)展，以前一味從緊的經(jīng)濟(jì)政策并不能完全適應(yīng)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展現(xiàn)狀，尤其注意的是，《決定》特意針對(duì)金融領(lǐng)域，提出要完善金融市場(chǎng)體系，允許具備條件的民間資本依法發(fā)起設(shè)立中小型銀行等金融機(jī)構(gòu)等舉措，這無(wú)疑釋放出國(guó)家層面上的信號(hào)，即國(guó)家要放松金融領(lǐng)域內(nèi)的監(jiān)管，對(duì)民間借貸等合法的、由市場(chǎng)決定的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)不做過(guò)多干預(yù)。

2015年《刑法修正案（九）》刪除原刑法第一百九十九條規(guī)定，對(duì)集資詐騙罪最高刑不再處死刑。此外，最高人民法院關(guān)于非法集資刑事案件的司法解釋規(guī)定，對(duì)于非法吸收或變相吸收公眾存款，并將所吸收的存款主要用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，且能夠及時(shí)清退所吸收的資金的，可以免予刑罰，情節(jié)輕微的可以不作為犯罪處理，這是從司法層面上做出的對(duì)民間借貸問(wèn)題的放寬和更加開放的姿態(tài)。筆者認(rèn)為，在民事法律和行政法律領(lǐng)域，更應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這種放寬的姿態(tài)，更好地激發(fā)金融市場(chǎng)領(lǐng)域內(nèi)的活力，促進(jìn)我國(guó)金融市場(chǎng)的發(fā)展和完善。

（二）對(duì)相關(guān)罪名的構(gòu)成要件進(jìn)行更明確清晰的界定

之所以合法的民間借貸會(huì)被認(rèn)定為犯罪行為，反映出民間借貸行為與刑法條文所規(guī)制的集資類犯罪之間的模糊性，兩者之間似乎并沒(méi)有不可逾越的鴻溝，雖然眾多關(guān)于非法集資領(lǐng)域內(nèi)的法律規(guī)定、司法解釋已經(jīng)做出相應(yīng)規(guī)定，但是不可否認(rèn)，對(duì)實(shí)踐中的集資類案件是合法還是非法的現(xiàn)象依然沒(méi)有明確的認(rèn)定，近乎類似的案件事實(shí)，有的被認(rèn)定為合法的借貸，有的卻被認(rèn)定為非法集資，類案異判現(xiàn)象還是較為常見，對(duì)市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定也較為不力。在認(rèn)定構(gòu)成犯罪的幾個(gè)條件中，“社會(huì)公眾”“向社會(huì)公開宣傳”“以非法占有為目的”的含義，存在爭(zhēng)議和模糊之處，需要進(jìn)一步加以清晰地界定?！吧鐣?huì)公眾”在司法解釋中均被解釋為“社會(huì)不特定對(duì)象”，但是非法吸收存款一開始便是針對(duì)維護(hù)銀行金融業(yè)的交易秩序，“存款”二字已經(jīng)闡釋得相當(dāng)清楚，如果將正常的吸收資金用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為認(rèn)為是非法吸收公眾存款或者是變相吸收公眾存款，顯然是違反刑法的本義的，按照刑法的目的解釋以及字義解釋也是不合適的。至于司法解釋中“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”的條文，顯然不適應(yīng)當(dāng)前形勢(shì)，我國(guó)目前正推行“負(fù)面清單”制度，除了明確規(guī)定不得為的行為以外，其他活動(dòng)都應(yīng)該屬于合法的公民可以自由選擇、自由決定、自由行動(dòng)的范圍，我國(guó)正采取一系列簡(jiǎn)政放權(quán)的舉措，不斷下放大批原來(lái)需要行政審批的項(xiàng)目，在這種改革的大背景下，尤其在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”已經(jīng)落后于時(shí)代趨勢(shì)和當(dāng)前形勢(shì)，更是無(wú)法區(qū)分出非法集資活動(dòng)與正常的民間借貸活動(dòng)，作為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的要素有待商榷。

判斷是否“以非法占有為目的”無(wú)疑屬于主觀考量，實(shí)務(wù)中進(jìn)行判斷時(shí)，“以非法占有為目的”這個(gè)主觀要素的判斷應(yīng)當(dāng)盡可能確定一個(gè)客觀化的衡量尺度和判斷標(biāo)準(zhǔn)，而非依靠?jī)H有的幾種常見的犯罪行為表現(xiàn)來(lái)確定。司法實(shí)踐中，僅僅因?yàn)榧Y款不能返還就認(rèn)定是非法占有目的的做法應(yīng)予擯棄，在行為人將籌集款項(xiàng)用于正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但最終因經(jīng)營(yíng)不善而導(dǎo)致無(wú)法歸還欠款給出資人的情形，也不能簡(jiǎn)單就此認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。而且，非法占有目的與使用詐騙方法之間沒(méi)有必然聯(lián)系，在實(shí)踐中有的行為人確實(shí)是為了企業(yè)發(fā)展需要而籌集資金，采用了編造虛假項(xiàng)目，因此，有使用詐騙方法行為的，不能因此就認(rèn)定行為人具有非法占有的目的，而需要再結(jié)合其他情形才能確定行為人是否是以非法占有為目的。有觀點(diǎn)認(rèn)為，主觀方面的要素可以通過(guò)收集行為人在籌集資金之前以及使用資金的過(guò)程中的表現(xiàn)，具體判斷主觀方面，例如雖然公司已經(jīng)成立，但并未實(shí)際經(jīng)營(yíng)，公司的成立僅僅作為非法集資的名義的；在資不抵債的情形下仍然集資等等情形[15]（130）。社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象的解釋，不能滿足現(xiàn)實(shí)中眾多爭(zhēng)議案件區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的要求，可以說(shuō)是區(qū)分非法集資案件與合法民間借貸的關(guān)鍵所在，可以考慮從此類人群的身份、數(shù)量、與行為人關(guān)系等方面做出更清晰、更量化、更有明確參照標(biāo)準(zhǔn)的界定。

（三）完善金融市場(chǎng)，健全多層次資本市場(chǎng)體系

之所以會(huì)出現(xiàn)中小企業(yè)民間借貸的現(xiàn)象，要從社會(huì)根源處著眼，歸根到底還是因?yàn)樵诔霈F(xiàn)融資困難的情況時(shí)卻得不到借貸的途徑，也即難以從銀行等金融行業(yè)等傳統(tǒng)的單一途徑獲得資金支持，因此轉(zhuǎn)而通過(guò)民間借貸的方式。對(duì)非法集資案件在我國(guó)的發(fā)展進(jìn)程來(lái)看，與國(guó)家的金融資源、金融秩序、金融政策等都密切相關(guān)，綜合運(yùn)用多種手段，而非一味強(qiáng)調(diào)刑罰處置，是應(yīng)對(duì)非法集資的有效路徑[16]（142）。我國(guó)應(yīng)當(dāng)健全各種金融市場(chǎng)體系，發(fā)展除銀行以外多層次、多種類融資渠道，為需求資金的企業(yè)提供資金保障，滿足眾多中、小企業(yè)的融資需求。當(dāng)然，銀行業(yè)之所以更青睞國(guó)有企業(yè)、大企業(yè)而對(duì)中、小企業(yè)忽視的態(tài)度還有一個(gè)原因就是出于風(fēng)險(xiǎn)方面的考慮，國(guó)有企業(yè)、大企業(yè)的信譽(yù)、經(jīng)營(yíng)狀況、風(fēng)險(xiǎn)防范以及抵押償債能力都能達(dá)到銀行要求，以致他們?cè)敢夥刨J給這些企業(yè)。但是，中、小企業(yè)在信譽(yù)、經(jīng)營(yíng)狀況、風(fēng)險(xiǎn)防范以及償債能力等方面明顯與前述企業(yè)存在較大差距，以致銀行業(yè)為免受損失，而做出謹(jǐn)慎的決定，似也有合理之處，那么，針對(duì)這種情況，應(yīng)當(dāng)對(duì)《公司法》等相關(guān)公司、企業(yè)的法律規(guī)定進(jìn)行更細(xì)致的、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，使得無(wú)論是國(guó)有企業(yè)、大企業(yè)，還是中、小企業(yè)，都有清晰準(zhǔn)確的財(cái)務(wù)制度，企業(yè)要定期進(jìn)行真實(shí)的信息披露，健全完善準(zhǔn)確的信息披露制度，讓銀行根據(jù)企業(yè)的信息狀況做出判斷。同時(shí)，要建立多種金融融資途徑，在農(nóng)村、中西部等地區(qū)探索建立金融體系新模式，為個(gè)人、企業(yè)融資提供多種類、多樣化、滿足不同需求、可供更多選擇的金融產(chǎn)品，讓中、小企業(yè)有更多的融資渠道，免受以往華山一條道的遭遇。還可以對(duì)專業(yè)領(lǐng)域的證券、股票等設(shè)計(jì)出科學(xué)合理的規(guī)定，企業(yè)在資金困難時(shí)可通過(guò)股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債券憑證等方式，達(dá)到滿足企業(yè)發(fā)展、有效籌集資金的目的。當(dāng)然，要加強(qiáng)誠(chéng)信體系建設(shè)，倘若企業(yè)在之前的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，出現(xiàn)過(guò)借貸未按期償還、重要信息不及時(shí)披露、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度存在虛假偽造等信用不良情形時(shí)，堅(jiān)決記入信用不良檔案中，在全國(guó)范圍內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)、報(bào)紙、專業(yè)平臺(tái)上進(jìn)行公開公示，切實(shí)維護(hù)我國(guó)金融秩序。