初步證據(jù)的內涵沖突與概念匡正

林洋

（西華大學 法學院，四川 成都 610039）

初步證據(jù)的學理研究匱乏，僅有兩個學者界定過其概念，其一認為“初步證據(jù)指在沒有相反證據(jù)的條件下成立的證據(jù)，它允許當事人通過相反的證據(jù)予以推翻及辯駁的證據(jù)”[1]71，其二認為“又稱表面證據(jù)，是最終證據(jù)的相對語，是指在沒有相反證據(jù)的情況下可具有最終說服力的證據(jù)”[2]117。兩個概念界定大致相同，側重對初步證據(jù)證明效果的反駁[2]117，但無法涵蓋現(xiàn)行法應用中初步證據(jù)的內涵。初步證據(jù)既出現(xiàn)在《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）《中華人民共和國民用航空法》（簡稱《民用航空法》）《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）等法律的條款中，又出現(xiàn)在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（簡稱《民訴解釋》）等司法解釋之中，在實務中也有廣泛應用①以“初步證據(jù)”為關鍵詞搜索北大法寶的案例庫，共有案例共計萬余件，其中，一則指導案例，20余則公報案例和典型案例。。利用證明理論分析，學理對初步證據(jù)的概念界定無法涵蓋其法律、司法解釋和實務中的全部內涵，初步證據(jù)的適用規(guī)則亦有待澄清。

一、立法和實務應用中初步證據(jù)內涵不統(tǒng)一

（一）立法中初步證據(jù)的分歧

以“初步證據(jù)”和“初步證明”檢索北大法寶，檢索到法律、法規(guī)幾十部。從立法角度分析，現(xiàn)行法規(guī)對初步證據(jù)的應用存在較大分歧。

第一，法律和司法解釋中初步證據(jù)的條文構成不同，可將初步證據(jù)的條文分三類：首先是法律中明確初步證據(jù)之證據(jù)種類唯一性的類型，《民用航空法》第111條、第118條，《海商法》第77條及第80條，客票等乘客所持的票據(jù)類證據(jù)是運輸合同中唯一證據(jù)。其次，法律中初步證據(jù)條款未明確初步證據(jù)之唯一的證據(jù)種類?！逗贤ā返?10條、《民用航空法》第134條和《海商法》第81條等初步證據(jù)條款目的為表述特定法律事實的法定證明效果，未明確初步證據(jù)唯一的證據(jù)種類。最后，司法解釋的初步證據(jù)條款類型復雜，大致分兩類：有的未明確證據(jù)種類，如《民訴解釋》第284條、《最高人民法院關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《消費公益訴訟解釋》）第4條及《檢察機關提起公益訴訟改革試點方案》第4條、《最高人民法院關于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《環(huán)境公益訴訟解釋》）第8條、《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》第17條及《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第5條第2款等初步證據(jù)的條文；有的未明確證據(jù)種類的唯一性，但明確初步證據(jù)的多個證據(jù)種類，如《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》（簡稱《商標授權行政確權解釋》”）第19條等規(guī)定。

（二）實務中初步證據(jù)應用的分歧

實務中，初步證據(jù)應用廣泛且多樣，既有初步證據(jù)的立法條文適用，也有超脫立法條文的適用。其中，實務中初步證據(jù)的應用在證明效力上具有差異。

第一，具有唯一證據(jù)種類的初步證據(jù)條文適用，具有轉移證明責任效果。在“財保北京支公司訴銅河公司、寰宇公司海上貨物運輸合同代位求償糾紛案”①《最高人民法院公報》2007年第7期。，法院認定持有提單即可推定貨物交付②“提單中有關貨物狀況的資料是由托運人提供的，承運人當知道或有合理根據(jù)懷疑其接收或裝船的貨物與提單記載不符或無法核對時，可在提單上作出批注，一經批注便在一定程度上起到否定提單記載的作用，承運人可在其批注的項目和范圍內免除責任。未作批注的清潔提單，足以表明承運人全部認可提單上有關貨物的記載事項，承運人即應當按提單記載交付貨物。提單是物權憑證，善意受讓提單的人有理由信賴其要取得的貨物就是提單記載的貨物。承運人向善意受讓提單的包括收貨人在內的第三人提出的關于其實際接收或裝船的貨物與清潔提單記載狀況不同的證據(jù)，不足以對抗提單的記載。如果承運人交付的貨物與提單記載不符，承運人應負相應的責任?！痹浴蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆?007年第7期。。具言之，雖法院并未明確提單的推定效力，但法院將“實際交付情況與提單不相符”這一事實的證明責任分配給收貨人，即將交付貨物的證明責任分配給收貨人承擔。

第二，未特定證據(jù)種類的初步證據(jù)條文適用，不轉移證明對象的證明責任。以《商標授權行政確權解釋》第19條為例，“……著作權登記證書僅是確定著作權權利歸屬的初步證據(jù)，……不足以證明……享有著作權……”③最高人民法院發(fā)布2015年中國法院50件典型知識產權案例之三十七、2015年上海法院知識產權司法保護十大案例之四：卡駱馳公司訴廈門卡駱馳貿易有限公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案。。著作權登記證書并不是唯一的初步證據(jù)，并不轉移證明對象的證明責任。在“華蓋創(chuàng)意（北京）圖像技術有限公司與哈爾濱正林軟件開發(fā)有限責任公司侵害著作權糾紛提審案”中，法院僅明確幾個證據(jù)種類可做初步證據(jù)，提示當事人履行提供證據(jù)責任④裁判原文為“著作權登記證書是權利人自愿取得的證明權屬的初步證據(jù)，是否進行登記并不影響著作權人取得著作權。故對著作權權屬的審查，一般以作品上的署名等為初步證據(jù)，除非有相反證據(jù)予以推翻。對初步證據(jù)的舉證要求要結合案件的具體情況，所涉及作品的情況等合理進行確定……包括本案中的權利聲明和水印，構成證明著作權權屬的初步證據(jù)，在沒有相反證據(jù)的情況下，可以作為享有著作權的證明。如果對初步證據(jù)要求過高，比如對每一張圖片都要求取得攝影師的授權證明，或者每一張圖片去做著作權登記的話，對權利人而言無疑是巨大的負擔”。2014年中國法院50件典型知識產權案例之十一：華蓋創(chuàng)意（北京）圖像技術有限公司與哈爾濱正林軟件開發(fā)有限責任公司侵害著作權糾紛提審案。，不轉移初步證據(jù)之證明對象的證明責任。

第三，超脫現(xiàn)有立法的初步證據(jù)應用，多不轉移證明責任。實務中，許多初步證據(jù)的應用超脫現(xiàn)有立法，屬于“法官造法”。第83號指導案例中，法官對法律規(guī)定中“通知”要件的證明，提出了幾種特定證據(jù)種類的初步證據(jù)⑤“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為，被侵權人依據(jù)侵權責任法向網絡服務提供者所發(fā)出的要求其采取必要措施的通知，包含被侵權人身份情況、權屬憑證、侵權人網絡地址、侵權事實初步證據(jù)等內容的，即屬有效通知。網絡服務提供者自行設定的投訴規(guī)則，不得影響權利人依法維護其自身合法權利”，源自于指導案例83號：威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿有限公司、浙江天貓網絡有限公司侵害發(fā)明專利權糾紛案。。此種初步證據(jù)的適用，不會產生轉移“通知已經履行”的證明責任，僅提示被侵權人履行提供證據(jù)責任。在“陳呈浴與內蒙古昌宇石業(yè)有限公司合同糾紛案”中，印章真實的證據(jù)即是協(xié)議真實的初步證據(jù)，不能轉移協(xié)議真實這一證明對象的證明責任⑥“印章真實不等于協(xié)議真實。協(xié)議形成行為與印章加蓋行為在性質上具有相對獨立性，協(xié)議內容是雙方合意行為的表現(xiàn)形式，而印章加蓋行為是各方確認雙方合意內容的方式，二者相互關聯(lián)又相對獨立。在證據(jù)意義上，印章真實一般即可推定協(xié)議真實，但在有證據(jù)否定或懷疑合意形成行為真實性的情況下，即不能根據(jù)印章的真實性直接推定協(xié)議的真實性。也就是說，印章在證明協(xié)議真實性上尚屬初步證據(jù)，人民法院認定協(xié)議的真實性需綜合考慮其他證據(jù)及事實”，源自于陳呈浴與內蒙古昌宇石業(yè)有限公司合同糾紛案（（2014）民提字第178號）。。另外，許多法官應用“初步證據(jù)”并無實質意義，僅是一種無依據(jù)的“法官造法”，如 “山東聚豐網絡有限公司訴韓國MGAME公司、第三人天津風云網絡技術有限公司網絡游戲代理及許可合同糾紛管轄權異議上訴案”⑦最高人民法院公布2009年中國法院知識產權司法保護50件典型案例之四十四：山東聚豐網絡有限公司訴韓國MGAME公司、第三人天津風云網絡技術有限公司網絡游戲代理及許可合同糾紛管轄權異議上訴案。。

二、初步證據(jù)的不同內涵及溯源

立法和實務中初步證據(jù)應用，在證據(jù)效力方面存在差異，差異原因是初步證據(jù)應用的溯源不同。

（一）證據(jù)效力的差異

在《民用航空法》等部門法中，初步證據(jù)是允許當事人通過相反證據(jù)辯駁的證據(jù)，其證明效果可被推翻[1]70。在《民訴解釋》第284條及實踐中，初步證據(jù)是當事人履行提供證據(jù)責任的訓示性規(guī)定。兩種初步證據(jù)的證據(jù)效力不同。

第一，限定唯一證據(jù)種類的初步證據(jù)條文屬法律事實推定規(guī)定，有轉移證明責任的效力，包括《民用航空法》第111條和第118條、《海商法》第77條和第80條。在證明客運合同關系中，客票轉移證明責任，初步證據(jù)的條文屬于法律事實推定規(guī)則[1]71。理由有二：（1），客票為代表的初步證據(jù)條文源于海商法中提單推定規(guī)則。提單是證明交付的直接證據(jù)，轉移證明責任。唯一證據(jù)種類的初步證據(jù)條文借鑒提單推定規(guī)則[1]70，其實質是法定證據(jù)規(guī)則，有轉移證明責任的效力。提單推定規(guī)則緣起英美法系的初步證據(jù) （prima facie evidence）與絕對證據(jù)（conclusive evidence），初步證據(jù)實質是一種法律推定，轉移證明責任[1]70-71。英美證據(jù)法理對初步證據(jù)的證據(jù)效力有一定爭議[3]437-438，但對初步證據(jù)等同推定規(guī)則這一通識并無異議[3]437?！堵?lián)邦證據(jù)規(guī)則》第310條規(guī)定[4]223，法律規(guī)則中的推定規(guī)則可轉移說服責任。英美法系的初步證據(jù)規(guī)則由特定法案規(guī)定[3]485-486，故其可轉移說服責任。因此，以英美初步證據(jù)為原型，唯一證據(jù)種類的初步證據(jù)條文屬于法律事實推定，有轉移證明責任的效果。（2）客票的唯一性足以支撐其轉移證明責任的效力?？推睘榇淼奈ㄒ蛔C據(jù)種類是格式化證據(jù)，由航空公司等機構提供且有明確和特定性。該種明確和特定的初步證據(jù)，具有明確的公示性特征，因公示公信原則賦予其轉移證明責任效力可保障交易穩(wěn)定性。

那一年我剛大學畢業(yè)，又很幸運地考取了省委組織部的選拔生，終于長吁了一口氣，人生的大門又將是一個新的開啟?？吹酵瑢W們一個個滿臉焦急地穿梭于人才市場的人群中，我的心底有了稍許欣喜，但臉上卻靜如止水。我不想讓同學疾妒我的幸運。

第二，未限定唯一證據(jù)種類的初步證據(jù)條文不轉移證明責任。《合同法》第310條、《民用航空法》第134條及《海商法》第81條等初步證據(jù)條文，未規(guī)定唯一的證據(jù)種類，即沒有明晰非唯一初步證據(jù)的證明效力必要。有觀點認為這幾個條文屬法律事實推定，有轉移證明責任的效力[1]71。亦有觀點認為該類規(guī)定屬反證中的法律事實推定，不具轉移證明責任的效力[5]31。本文認為未明確唯一證據(jù)種類的初步證據(jù)條文不能轉移證明責任，因為非唯一的初步證據(jù)沒有公示性，轉移證明責任在實體法上站不住腳。同理，司法解釋和實務中初步證據(jù)條文的初步證據(jù)亦不能轉移證明責任，僅是提示當事人履行提供證據(jù)責任。如《商標授權行政確權解釋》第19條，因規(guī)定了幾個特定的證據(jù)種類而不具唯一性，無法轉移初步證據(jù)之證明對象的證明責任。

（二）溯源不同致證據(jù)效力差異

中國立法中的初步證據(jù)條文緣于英美法系初步證據(jù)規(guī)則，司法解釋及實務中初步證據(jù)的應用卻類同大陸法系的疏明規(guī)則構造。

1.初步證據(jù)法律條文的溯源：英美法系初步證據(jù)規(guī)則

《民用航空法》第111條和第118條及《海商法》第77條和第80條代表的初步證據(jù)條文是較為完善的規(guī)定，明確限定初步證據(jù)的證據(jù)種類。源于英美法系的初步證據(jù)規(guī)則[1]71，由英國學者最早提出[1]70。在美國，初步證據(jù)規(guī)則與可反駁推定逐漸等同[3]437，由判例和規(guī)則明確規(guī)定[6]549-552。結論性證據(jù)規(guī)則因本身不可反駁的特征，在理論和實務中有爭議[7]109-111，適用范圍極其狹窄。初步證據(jù)規(guī)則在海商法中逐漸演變成提單推定規(guī)則。因英美法系初步證據(jù)規(guī)則的效力爭議[3]437-438，提單的證明效力也有爭議。其中，通說認為提單有物權推定效力[8]37-52，還有合同文書真實性的推定效力[9]114。以《海商法》第77條為例，提單屬“提單所載狀況收到貨物或者貨物已經裝船”這一證明對象的初步證據(jù)。其中，唯一證據(jù)種類的初步證據(jù)是提單本體，對提單記載內容有直接轉移證明責任的功能[10]182-183。理由有二：（1）提單是其蘊含的交易的直接記錄，應有推定真實的效力。（2）從格式化書證角度分析，賦予其真實推定效力可節(jié)省交易成本。實務中，有案例已經驗證提單的推定效力①《最高人民法院公報》2007年第7期。。以《海商法》第77條為代表的初步證據(jù)條文因有轉移證明責任的效果，與大陸法系法定證據(jù)規(guī)則無異[11]128，實質是證明責任分配規(guī)則。

2.初步證據(jù)實務應用緣起：大陸法系疏明規(guī)則

實務中，絕大多數(shù)的初步證據(jù)的應用不會轉移證明責任，僅提示當事人履行提供證據(jù)責任。如最高法所作的第83號指導案例和“陳呈浴與內蒙古昌宇石業(yè)有限公司合同糾紛案”①陳呈浴與內蒙古昌宇石業(yè)有限公司合同糾紛案（（2014）民提字第178號）。，2015年的《民訴解釋》第284條規(guī)定公益訴訟的原告必須提供“有社會公共利益損害”的初步證據(jù)，條文中的初步證據(jù)則是對以往實務應用的總結。從用語上看，《環(huán)境公益訴訟解釋》第8條采用 “初步證明材料”表述，說明“初步證據(jù)”與“初步證明材料”無實質差異。最高檢頒布的《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》第17條及《檢察機關提起公益訴訟改革試點方案》第4條，亦采用 “初步證明材料”表述。從條文內容看，沒有明確唯一的證據(jù)種類，初步證據(jù)的證據(jù)種類由原告自主決定。因未明確初步證據(jù)的證據(jù)種類，該條文不會產生證明責任轉移的效果。總言之，《民訴解釋》第284條代表的初步證據(jù)司法應用，應定位為證明必要性的規(guī)則，而非證明責任分配規(guī)則。

從證明法理分析，初步證據(jù)的實務應用有證明程序的非對抗性特征和心證的暫定性等特征。首先，沒有特定證據(jù)種類的司法解釋條文對初步證據(jù)的應用，僅提示單方當事人履行提供證據(jù)責任。以《民訴解釋》第284條為例，證明對象僅限原告證明，對方當事人無法提供反駁證據(jù)，證明程序不具有對抗性。該條文中的證明對象亦是訴訟中的要件事實，基于初步證據(jù)形成的心證狀態(tài)不是最終心證，僅是用于判斷是否予以立案的暫定心證。其次，分析《商標授權行政確權解釋》第19條代表的多種證據(jù)種類的初步證據(jù)條文，亦可發(fā)現(xiàn)心證暫定性和證明程序非對抗性等特征。商標公告代表的多種初步證據(jù)作為初步證據(jù)，對證明對象形成的心證可由對方當事人舉證推翻。因未進入實質對抗的證明程序，所以就 “享有著作權”的心證屬臨時心證。在商標確權程序中，不允許對方當事人對該臨時心證予以反駁。最后，最高法第83號指導案例代表的初步證據(jù)應用，亦可發(fā)現(xiàn)心證暫定性和證明程序非對抗性等特征。在文書真實證明過程之中，印章真實的證據(jù)屬初步證據(jù)。因未進入文書真?zhèn)蔚淖C明過程中，不允許對方當事人提供證據(jù)反駁，法官因“印章真實”就“文書真實”形成心證是暫時心證。

從初步證據(jù)的實務應用的心證暫時性和證明非對抗性的特征看，實務應用中的初步證據(jù)規(guī)則與大陸法系疏明規(guī)則非常類似。疏明與證明相對，德國主流學理認為疏明是一種低于高度蓋然性之證明標準的法官心證狀態(tài)[12]814，中國臺灣主流學理亦認同此觀點[13]104。此外，日本主流學理認為疏明內涵還包括當事人為達到大致確定之心證狀態(tài)的當事人行為[14]373。其中，疏明不僅減輕證明度，所進行的證據(jù)調查也限于即時進行[12]814[14]373，且疏明的事實以法律規(guī)定為限，僅限于保全等簡易程序構造啟動條件的事項證明[15]452-453。對比證明采雙方辯論的程序構造來看，疏明要求即時進行的證據(jù)調查實質是法官僅對單方當事人所提交的證據(jù)進行審核，相對方當事人無需提交證據(jù)進行反駁?？傊?，疏明具有證明標準的低度蓋然性和證明程序構造的單方性。其中，疏明的證明標準有較多反對聲音，德國學者萊波爾特認為疏明與證明在證明標準上無差別[16]5-6，日本學者見太田亦有疑問[17]32，中國臺灣地區(qū)姚瑞光也有類似質疑[18]286，中國大陸地區(qū)吳杰也如此認為[16]7-13。申言之，疏明區(qū)分于證明的特征是證明程序構造的單方性，即蘊含著疏明形成心證的暫定性和證明的非對抗性。

除《合同法》第310條，《民用航空法》第134條、第111條、第118條，《海商法》第77條、第80條及第81條外，其他初步證據(jù)的內涵是提示當事人履行提供證據(jù)責任，初步證據(jù)的應用有證明的非對抗性和心證暫時性特征。從比較法觀察，初步證據(jù)在中國發(fā)展已經超脫英美法系的初步證據(jù)規(guī)則，愈發(fā)與大陸法系疏明規(guī)則靠近。

三、借鑒疏明角度下初步證據(jù)規(guī)則建構

中國《民用航空法》第111條和第118條、《海商法》第77條和第80條與英美法系初步證據(jù)規(guī)則等同。在大陸法系證據(jù)話語體系下，本質是法定證據(jù)規(guī)則，能夠轉移證明責任。中國司法解釋和實務中初步證據(jù)的應用，多是提示當事人履行提供證據(jù)責任，與大陸法系疏明規(guī)則相類似。兩種不同的初步證據(jù)應用在內涵、定位和證據(jù)法功能等方面存在分歧，但中國立法者和實踐者皆未認識到該種分歧，導致初步證據(jù)的應用呈現(xiàn)出亂象。統(tǒng)一初步證據(jù)的概念內涵，建構初步證據(jù)規(guī)則才是解決問題的方向。

（一）借鑒疏明內核匡正初步證據(jù)內涵的論證

主張以疏明概念的內涵匡正中國初步證據(jù)的概念內涵，原因有四。

第一，《民用航空法》第111條和第118條、《海商法》第77條和第80條代表的初步證據(jù)條文緣起英美法系，與大陸法系證據(jù)規(guī)則體系不合。經過海商法學等學科的提單推定規(guī)則的發(fā)展，該類初步證據(jù)規(guī)則演化發(fā)展成國際性通識規(guī)則，但與大陸法系的推定規(guī)則并無實質區(qū)分[10]182-183。中國采大陸法系證據(jù)話語體系，若強行采英美法系的初步證據(jù)規(guī)則，則會混淆中國固有的法律推定規(guī)則。用法律事實推定代替《民用航空法》第111條和第118條、《海商法》第77條和第80條等初步證據(jù)條文，亦可達到同樣效果，無須將直譯于英美法系的“prima facie evidence”概念強行規(guī)定在現(xiàn)行法中，造成與中國固有證據(jù)話語體系不符的現(xiàn)象。

第二，實務和司法解釋中初步證據(jù)的應用，與中國固有證據(jù)話語體系更契合。從文意解讀，初步證據(jù)無法讀出轉移證明責任的效果。初步證據(jù)概念的核心在于“初步”二字，在證明動態(tài)過程中，“初步”最易解讀為單方當事人提供證據(jù)，而區(qū)分于兩造的證據(jù)對抗。證據(jù)提供的單方性及心證狀態(tài)的暫定性，是初步證據(jù)應用的本質特征。無論大陸法系對抗性的證明，還是單方證明的疏明，在履行提供證據(jù)責任時，皆從單方當事人角度出發(fā)，就單方提供的證據(jù)進行判斷。中國司法解釋和實務中初步證據(jù)的應用，亦從單方當事人提供證據(jù)證明角度理解和適用。因此，借鑒大陸法系的疏明規(guī)則，建構中國初步證據(jù)規(guī)則成為一種相對合理的方案。

第三，初步證據(jù)的程序與疏明的程序構造相同。疏明規(guī)則以證明程序事實為主[19]109，疏明程序、疏明對象（疏明的證明對象）、疏明標準（疏明的證明標準）和疏明責任（疏明中的證明責任）皆具有爭議。至于疏明本質，德國通行觀點認為證據(jù)調查的迅速性和低于蓋然性標準是疏明的本質特征[20]240-249，日本學理[13]373和中國臺灣地區(qū)學理亦是如此[14]452-453。但就低于蓋然性標準的特征，德國學者萊波爾認為疏明標準與證明標準無差別[15]5-6，后日本學者見太田亦提同樣的疑問[16]32，中國臺灣地區(qū)姚瑞光亦提出同樣質疑[17]286。中國大陸吳杰借鑒德國學理中“推論的確實性”和“結果的確實性”等概念分析疏明和證明差異，認為疏明和證明在心證標準上不存在差異[15]7-13。以《日本民事保全法》為例，第13條[21]291規(guī)定保全程序的啟動時，必須對保全的必要性、保全的權利或權利關系予以疏明。同時，該法第20條[21]292和第23條[21]293分別規(guī)定假扣押和假處分的必要性，均含有 “……可能性……”之類的表達。從證明法理分析，證明一個事實存在和證明一個事實有發(fā)生的可能，兩者的證明對象并不一致，顯然后者需要提供的證據(jù)要少一些。保全程序中的證明對象表述，即疏明中證明標準低于普通證明標準。因此，本文認為疏明的本質特征是證據(jù)調查程序的即時性。相比對抗性的證明程序，以證明程序事實為證明對象的疏明在證據(jù)調查上呈現(xiàn)出證據(jù)提供的單方性和證明過程的迅速性[19]112。因此，疏明表現(xiàn)出心證的暫定性特征和證明程序的非對抗性。同樣，中國實務和司法解釋針對初步證據(jù)的應用中，亦體現(xiàn)出同樣特征。

第四，初步證據(jù)的證明對象與疏明對象相同。分析已有的初步證據(jù)條文，除《民訴解釋》第284條可直接類比疏明外，在因果關系推定、文書真實性推定、著作權認定等情況中的初步證據(jù)皆無法直接類比疏明規(guī)則。因為疏明對象皆為程序性事實，但后幾種初步證據(jù)的證明對象是要件事實。在大陸法系，并未完全將疏明對象限定為程序事實，而是將法律問題排除在疏明對象之外[20]243-245。以此推斷，疏明對象并不限于程序事實，如德國將證據(jù)方法的申請、代理之委托合同無效的證明、輔助參加條件、訴訟障礙等事項亦作疏明對象，該疏明對象與要件事實具有直接或間接相關聯(lián)[19]110-111。基于證據(jù)調查的即時性考慮而規(guī)定，將該特定證明對象作為疏明對象，進而實現(xiàn)與證明程序實現(xiàn)相對分離，以保證證明過程進行的迅速性等法價值追求。以訴訟障礙要件為例，基于訴訟要件審查的非階段性，本應為證明對象而由當事人進行對抗性式證明，而具有證明責任分配[22]406-409。但是，在審前階段進行訴訟要件和訴訟障礙的審查，作為疏明對象可達到程序效率價值之追求[22]678-683。又如德國學理通說將輔助參加條件作為疏明對象[23]259，但羅森貝克卻認為其有證明責任分配之空間[22]403，但這并不影響將其與證明程序相對分離而實現(xiàn)程序效率之追求。所以，大陸法系從學理上并不對疏明對象和證明對象進行嚴格區(qū)分，僅籠統(tǒng)地將疏明對象界定為事實問題[20]243-245。據(jù)此，司法解釋規(guī)定和實務應用中，初步證據(jù)中的證明對象與疏明對象不存差異。

（二）初步證據(jù)規(guī)則的本體探討

1.初步證據(jù)規(guī)則中的證明對象

從已有的初步證據(jù)應用情況觀察，初步證據(jù)規(guī)則中證明對象包括三種：一是程序性事實，二是推定前提事實，三是與要件事實關聯(lián)的疏明對象。首先，程序事實屬中國特有的法律概念[24]327-328，財產保全的條件、先于執(zhí)行的條件、起訴條件等都是程序事實。其次，證據(jù)事實與大陸法系之輔助事實具義。最高法第83號指導案例中初步證據(jù)的應用，證明對象即是輔助事實。最后，基于程序構架的需要，某些要件事實轉化為疏明對象?！睹裨V解釋》第284條中的“有社會公共利益受到損害……”即是由侵權結果這一要件事實轉化而來，背后隱藏著公益訴訟立案條件要求基于勝訴可能性。其中，程序事實最為典型和廣泛，第三類證明對象是兜底性分類，如果前兩類證明對象無法涵蓋，則可歸為第三類證明對象。最高法2014年頒布的《關于全面加強環(huán)境資源審判工作為推進生態(tài)文明建設提供有力司法保障的意見》（簡稱 《意見》）的第8條中的因果關系推定，事實因果關系證明需要被侵權人提供初步證據(jù)證明。因為法律明確規(guī)定因果關系要件的證明責任倒置需要被侵權人證明事實因果關系存在，該事實因果關系的存在便是被侵權人提供的初步證據(jù)的證明對象。因此，該種初步證據(jù)條文中的證明對象是要件事實之法律因果關系的構成部分，隸屬于第三個分類。

2.初步證據(jù)規(guī)則中的證明責任分配

初步證據(jù)規(guī)則中證明對象并非完全為程序事實，亦有實體事項[19]110-111。只要涉及實體事項，則具有證明責任的分配[22]401-409。因此，初步證據(jù)規(guī)則中的證明責任分擔，需要依其中的證明對象來確定。

第一，初步證據(jù)規(guī)則的證明對象為程序性事實，相應證明責任由申請者承擔。主流觀點認為程序事實無證明責任分配[25]180，少數(shù)觀點認為程序事實亦有證明責任分配[26]77-78。在主流觀點中，單方當事人提出初步證據(jù)由法官進行臨時心證，當心證程度達到法定證明標準后，法官可啟動程序訴求，否則就駁回相關申請。此種運作機理與證明責任裁判中真、偽與真?zhèn)尾幻鞯摹叭址ā毕喈?。因此，通說認為程序事實并不存在證明責任分配。但是，少數(shù)觀點以管轄聯(lián)結點事項存在真?zhèn)尾幻髡撟C程序事實亦存在證明責任分配[26]79-80，且其體現(xiàn)出公法性、非爭議性等特征[26]80-86。本文贊同少數(shù)觀點，且同意少數(shù)觀點中程序事實證明責任的分配方法，即由法律或司法解釋規(guī)定的申請者承擔程序事實的證明責任[26]91-96。第二，證據(jù)事實作為初步證據(jù)對象時，由舉證者承擔證據(jù)事實的證明責任。在大陸法系證明責任理論中，證明責任分配僅限于要件事實，而間接事實和輔助事實無客觀證明責任的分配[25]180。隨著理論發(fā)展，輔助事實亦存在證明必要性[27]92-96。據(jù)此，當初步證據(jù)規(guī)則中的證明對象為輔助事實時，亦存在證明責任分配，應由舉證者承擔所舉示證據(jù)的證據(jù)事實的證明責任。在最高法第83號指導案例中，協(xié)議真實性這一證據(jù)事實亦有客觀證明責任分配，由提交該協(xié)議的當事人承擔。第三，某些要件事實成為初步證據(jù)規(guī)則的證明對象時，仍依原有實體規(guī)則分配要件事實的證明責任。依據(jù)實體進行的證明責任分配，同樣適用于初步證據(jù)條文中的實體事實。以《商標授權行政確權解釋》第19條為例，根據(jù)相關法律來看，著作權的證明責任應由主張著作權的人來承擔。在該初步證據(jù)規(guī)則中，主張著作權的當事人亦需要對于“享有著作權”這一證明對象承擔證明責任。

3.初步證據(jù)規(guī)則中的證明標準

無論是《民訴解釋》第284條，還是其他司法解釋及實踐應用中的初步證據(jù)，皆沒有明確初步證據(jù)適用中的證明標準。以初步證據(jù)制度構建中國特色的疏明規(guī)則，初步證據(jù)規(guī)則的證明標準實質是大陸法系的疏明標準。雖然大陸法系主流觀點認為疏明的標準屬于大致確定，但本文采少數(shù)觀點，即疏明與證明在證明標準方面沒有差異，因此，初步證據(jù)的證明標準與一般的民事訴訟中的證明標準并沒有區(qū)分。雖然，大陸法系理論對證明標準存在很大爭執(zhí)[16]27-50，但通說皆以高度蓋然性標準來解釋法官的內心確信。中國《民訴解釋》第108條和第109條正式規(guī)定中國的民事證明標準，立法表述以“高度可能性”為主，學理研究亦將其等同于高度蓋然性。因此，初步證據(jù)規(guī)則中的證明標準應準用《民訴解釋》第108條和第109條。基于《民訴解釋》第108條和第109條，有觀點認為中國已經建構層次化證明標準[28]92。因為內心確信是一種主觀狀態(tài)而無法具體衡量，所以前述觀點并不能成立。雖然自由心證受到邏輯規(guī)則和經驗法則的約束[20]225-230，但仍不能將自由心證客觀化。又因沒有絕對“事實問題”和“法律問題”的區(qū)分標準，所以證明標準無法歸為“事實問題”或“法律問題”[29]99。即是說，《民訴解釋》第108條和第109條應該更多寄托于法官通過個案進行解釋，不適宜作為強制性規(guī)范進行適用。所以，本文認為初步證據(jù)規(guī)則的證明標準采普通證明標準，且應由個案審判法官自由裁量。