論股東新股優(yōu)先認購權(quán)侵權(quán)之救濟

張舒夢

（福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350108）

股東新股優(yōu)先認購權(quán)是指在公司增資時，原股東享有的以確定的價格按其持股比例優(yōu)先認購和購買公司新股的權(quán)利[1]（208）。近些年來，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，因公司股權(quán)價值上漲而引起的侵害股東新股優(yōu)先認購權(quán)的訴訟糾紛與日俱增，從2012年至2018年，與股東優(yōu)先認購權(quán)相關(guān)的案件呈上升趨勢，2017年達185件。立法上對股東新股優(yōu)先認購權(quán)的規(guī)定過于原則性，難以指導(dǎo)日益多樣的糾紛。理論上，學(xué)者對股東新股優(yōu)先認購權(quán)研究多集中于其概念、性質(zhì)、法理基礎(chǔ)等理論性問題，研究層次較低，理論成果較少。目前無相關(guān)專著，對于優(yōu)先認購權(quán)的研究散見于教科類的著作中。國外學(xué)者側(cè)重于對不同性質(zhì)公司的股東新股優(yōu)先認購權(quán)的區(qū)別、股東新股優(yōu)先認購權(quán)排除、立法模式等方面的研究，側(cè)重實踐性。我國理論研究的不足與立法的不完善導(dǎo)致股東新股優(yōu)先認購權(quán)糾紛同案不同判，不僅造成法官裁判的困難，也造成公司利益與股東利益的失衡，往往案結(jié)事不了，社會矛盾增加。隨著公司數(shù)量的不斷增長，投資與融資活動的頻繁，股東新股優(yōu)先認購權(quán)應(yīng)當?shù)玫綇V泛關(guān)注，并完善其救濟途徑，保障股東利益，促進股東利益與公司融資效率之間的平衡。

一、股東新股優(yōu)先認購權(quán)侵權(quán)救濟之必要性

（一）維持股東的財產(chǎn)性利益

股東的財產(chǎn)性利益主要體現(xiàn)在股利分配和剩余財產(chǎn)分配上，股利分配請求權(quán)和剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)是股權(quán)的重要內(nèi)容。股利分配請求權(quán)是指股東向公司請求分配股利的權(quán)利，是股東基于自己投資的一種期待權(quán)[1]（261）。剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)是指股東對公司的剩余財產(chǎn)請求分配的權(quán)利，該權(quán)利只能在公司清算時行使[1]（262）。

假設(shè)A公司初始資本為100，000元，每股價值100元，共1000股，甲、乙兩名股東分別持有500股。隨著公司的發(fā)展，公司資本增加到150，000元。此時，如果將所有的收益都作為股利分配，每股可獲得50，000元的1/1000，即50元股利，甲、乙每人可分得25，000元。如果公司被清算，則每一股將獲得150，000元的1/10，000，即150元，甲、乙各獲得75，000元。 假設(shè)，A公司決定增資100，000元，擬發(fā)行1000股價值100元的股份。在沒有優(yōu)先認購權(quán)的情形下，如果丙購買了A公司新發(fā)行的所有股份。在股利分配時，每股可獲得50，000元的1/2000，即25元，甲、乙、丙分別可獲得股利12500元、12，500元、25，000元。若公司清算，則每股可分得250，000元的 1/2000，即 125元，甲、乙、丙分別獲得 62，500元、62，500 元、125，000 元。 此時，甲、乙都損失了公司通過初期投資獲得的50，000元盈利的一半。

與此同時，原股東對參與公司未來的收益也同樣減少了，這些收益也必須按比例與丙分享。盡管A公司新增的100，000美元的新資本也會創(chuàng)造未來收益，但只有當新增資本能夠像舊資本一樣有效地使用時，這些資本才能產(chǎn)生它在這些收益中所占的比例份額。

由此可知，不論是公司盈利時的股利分配還是在公司清算時的剩余財產(chǎn)分配，都與其出資比例息息相關(guān)。在原股東出資不變的情況下，若公司資本增加，新股東加入，原股東持股所占有的總資產(chǎn)的比例就會下降，所分得的股利和剩余財產(chǎn)就會相應(yīng)減少。而股東新股優(yōu)先認購權(quán)則可以化解這一矛盾。原股東可以選擇按照其出資比例在第三人之前購買公司新增資本，保持其在公司的出資比例，在公司資本增加后仍享有與原來相等的股權(quán)利益。

（二）防止表決權(quán)稀釋

除了原股東的財產(chǎn)性利益會減少，原股東的表決權(quán)也同樣會被稀釋。在上述例子中，如果新增股份與原股份享有同等的表決權(quán)，那么甲、乙的表決權(quán)由原來的50%降到25%，丙控制了公司50%的表決權(quán)。出售新股票前，甲和乙對任何要求多數(shù)股東批準的行動都有否決權(quán)，新股銷售之后，甲和乙必須共同投票維持否決位置以對抗丙，像A公司這樣的只有幾個股東的公司，任何的表決權(quán)比例改變都將產(chǎn)生巨大的影響。

股東表決權(quán)是指股東就股東會議的議案的決議權(quán)，它體現(xiàn)的是股東參與公司重大決策的權(quán)利和選擇管理者的權(quán)利，是股東的固有權(quán)利[1]（262）。表決權(quán)是股東參與公司治理、表達利益訴求的重要通道。在特定條件下，新股發(fā)行甚至對原股東有利，但從長遠來看，原股東的表決權(quán)所占的比例勢必會被降低，導(dǎo)致股東對公司重大事務(wù)上的影響力弱化。如在上述例子中，甲和乙原本都享有對公司事務(wù)的管理控制權(quán)，但隨著丙的加入，甲乙的表決權(quán)都被稀釋了，在公司事務(wù)管理決策中不再是絕對控制的地位。在公司決策需要過半數(shù)同意下，甲和乙必須聯(lián)合起來才能對抗丙的意志。加入新增資本越多，加入公司的新股東也越多，甲和乙的股權(quán)比例被稀釋到1/3以下，則甲乙對公司的控制力將被大大削弱，在公司重大事項決策中喪失主動權(quán)。賦予股東新股優(yōu)先認購權(quán)，可以維持其投票所占的比例，保證原股東對公司重大事務(wù)的影響力，從而保證其自身財產(chǎn)利益。

此外，就有限責任公司而言，新股優(yōu)先認購權(quán)不僅維持了原有的表決權(quán)比例，更是保證了股東之間的平衡，維持其人合性，使公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)穩(wěn)定。而對于股份有限公司而言，其雖不具有人合性，但公司內(nèi)部資本比例的改變也會對股東的表決權(quán)、控制權(quán)產(chǎn)生重大影響，尤其在資本分散的公司，掌握控制權(quán)股東的資本比例并不占有絕對的優(yōu)勢，公司新股發(fā)行可能成為公司內(nèi)部爭權(quán)奪利的一種手段，引發(fā)公司內(nèi)部動蕩。股東新股優(yōu)先認購權(quán)是公司內(nèi)部平穩(wěn)、可持續(xù)發(fā)展的重要保障。

二、我國股東新股優(yōu)先認購權(quán)立法與司法現(xiàn)狀

（一）立法供給不足

我國立法上對于股東新股優(yōu)先認購權(quán)規(guī)定不夠完善，有限責任公司采相對固有權(quán)模式，法律規(guī)定了股東的優(yōu)先認購權(quán)，但允許全體股東約定排除①。而股份有限公司則采非固有權(quán)模式，完全交由股東大會決定②。

我國目前關(guān)于新股優(yōu)先認購權(quán)的法律規(guī)定較為簡略，存在權(quán)利來源不明，權(quán)利限制和剝奪程序不明確，缺乏取得、行使、救濟具體程序規(guī)定等問題[2]（19-20）。優(yōu)先認購權(quán)是股東的固有權(quán)利還是需要由章程或者公司機關(guān)賦權(quán)？理論上存在爭議，立法上也未予以明確。由于權(quán)利來源不明，公司通過股東會議對股東新股優(yōu)先認購權(quán)進行限制和剝奪也無法統(tǒng)一標準，加之缺乏具體的取得、行使和救濟程序，實際操作性不強，在實踐中易引起糾紛，也為法官裁判帶來困難。

（二）司法上案件趨增，裁判混亂

在司法實踐中，近些年，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，公司股份的增值，出現(xiàn)越來越多的關(guān)于新股優(yōu)先認購權(quán)侵權(quán)糾紛，近十年來關(guān)于股東優(yōu)先認購權(quán)糾紛越來越多，整體呈上升趨勢，2015年和2017年達到高峰，分別有194件、185件③。從地域來看，該類糾紛主要發(fā)生在東部沿海等經(jīng)濟較為發(fā)達地區(qū)。從文書性質(zhì)來看，近90%的案件都需要法官作出裁判，調(diào)解的可能性非常小。而由于立法上對優(yōu)先認購權(quán)的性質(zhì)、取得、行使、排除規(guī)則以及救濟規(guī)則均無明確具體的規(guī)定，造成司法審判中法官用法的困難，往往造成同案不同判的混亂局面，案結(jié)事不了?！皟?yōu)先認購權(quán)從來沒有得到過公司管理層的青睞”[3]（875）。優(yōu)先認購權(quán)客觀上阻礙了公司融資效率，提高了融資成本，因而公司也很少在章程中具體規(guī)定優(yōu)先認購權(quán)的行使方式、排除情形以及排除后的救濟，造成侵犯股東優(yōu)先認購權(quán)的事件不斷發(fā)生。且隨著經(jīng)濟的發(fā)展，公司規(guī)模的擴大，股權(quán)的價值越來越高，實踐中甚至出現(xiàn)在公司增資完成多年后，公司股權(quán)價值大幅上漲，股東起訴要求保護其優(yōu)先認購權(quán)的案例，在一定程度上影響了公司的聲譽和經(jīng)營效率。

三、股東新股優(yōu)先認購權(quán)之救濟規(guī)則

（一）國外立法對股東新股優(yōu)先認購權(quán)的保護

美國法中的優(yōu)先認購權(quán)根植于董事的信義義務(wù)，后發(fā)展成為股東的固有財產(chǎn)權(quán)利[4]（7）。在1807年格雷訴波特蘭銀行案（Gray v.Portland Bank）[5]（3-4）中，董事們決定以低于市值的價格發(fā)行更多的股份，其中一名股東知道市值超過票面價值，提出申請，但被拒絕認購，原告就其所持股份的公平市價與新股發(fā)行部分的認購價之間的差額，向法院申請損害賠償。法官們一致認為格雷有權(quán)得到損害賠償金。該案件表明董事在有惡意的情況下發(fā)行股票時，股東有權(quán)因被剝奪其優(yōu)先認購權(quán)而要求救濟。但在一個世紀后的斯托克斯訴大陸信托公司（Continental Trust Co.）一案[5]（4-6）中，法院將優(yōu)先認購權(quán)視為附屬于股份的固有財產(chǎn)權(quán)利，確立優(yōu)先認購權(quán)作為一項不依賴于違反董事職責的法律原則，給予了股東更多的保護。

英國法律認為優(yōu)先認購權(quán)是董事信義義務(wù)的一部分，不認為其構(gòu)成了附屬于股份的獨立財產(chǎn)權(quán)[4]（9-10）。因此，英國法院依據(jù)董事違反對公司的信義義務(wù)來約束在配股過程中濫用職權(quán)的董事。在以鞏固或改變公司投票權(quán)為目的的新股發(fā)行是濫用董事權(quán)力的表現(xiàn)，對新發(fā)行的股份可以視情況予以撤銷或作廢，或者禁止行使附屬于股份的表決權(quán)。

德國的股東新股優(yōu)先認購權(quán)制度在大陸法系中最為完善。1937年德國《股份公司法》對于優(yōu)先認購權(quán)制度進行了較為全面的規(guī)定，對股東的比例性利益予以保護。德國承認股東優(yōu)先認購權(quán)，同時賦予公司在特定情況下的排除權(quán)，并引入公序良俗、平等原則、誠實信用原則來約束董事高管的排除行為。

（二）我國股東新股優(yōu)先認購權(quán)侵權(quán)之保護路徑

我國當前對新股發(fā)行時股東權(quán)利的保障一般通過對股東大會決議無效、撤銷之訴來實現(xiàn)，具有事后性，難以及時保障股東的權(quán)利。在股東提起無效、撤銷之訴時，新股發(fā)行工作往往已在進行中，耗費了大量的人力物力，保障了股東權(quán)利，則公司也損失甚大。我國應(yīng)當采取事前救濟和事后救濟相結(jié)合，多渠道緩解矛盾升級，實現(xiàn)股東利益與公司利益的平衡。

1.新股發(fā)行停止請求權(quán)。新股發(fā)行停止請求權(quán)，是指公司發(fā)行新股違反了法律、章程，或者程序不公正，股東的合法利益可能遭受損害時，股東可以請求公司停止發(fā)行新股的權(quán)利[6]（17）。其源于美國法中的禁止令制度，屬于自益權(quán)，任何股東都有權(quán)向公司行使。在股東新股優(yōu)先認購權(quán)有被侵害之虞時，股東請求公司停止發(fā)行新股。新股發(fā)行停止請求權(quán)一方面使股東可以及時表達對新股發(fā)行的不滿，阻止新股發(fā)行，維護自己的權(quán)利。另一方面，也促使董事會認真審視該次發(fā)行內(nèi)容與程序，防止在新股發(fā)行之后糾紛、矛盾的升級，耗費更多的時間精力。為防止股東濫用自己的權(quán)利，惡意影響公司發(fā)行新股，股東行使新股發(fā)行停業(yè)請求權(quán)需滿足以下條件：第一，公司股東（大）會通過的決議非法剝奪了股東的新股優(yōu)先認購權(quán)；其次，股東因被剝奪或者限制新股優(yōu)先認購權(quán)而受有實際損害；第三，新股發(fā)行的效力尚未產(chǎn)生，新股認購契約尚未生效。對于公司而言，通知發(fā)行新股勢必會影響公司的融資效率，甚至影響公司經(jīng)營。因而股東行使新股發(fā)行停止請求權(quán)不僅要滿足上述基本條件，在股東不滿增資決議而惡意訴訟，惡意拖長公司增資時長，對公司造成不良影響時，也應(yīng)當對股東予以一定的懲罰，防止隨意濫訴的出現(xiàn)，在保護股東個人利益的同時兼顧公司的融資利益。

2.請求侵權(quán)人賠償損失。公司董事負有信義義務(wù)，以保障公司和公司投資人的合法利益。若董事在新股發(fā)行過程中未履行勤勉忠實的義務(wù)，在剝奪股東優(yōu)先認購權(quán)上存有故意或重大過失，則應(yīng)當對股東因此造成的損失承擔賠償責任。例如，董事會決議以低于市值的價格發(fā)行股份，在股東優(yōu)先認購權(quán)被侵害時，股東有權(quán)要求其所持股份的公平市價與新股發(fā)行部分的認購價之間的差額予以損害賠償。由于公司的運營和發(fā)展是不確定的，股票的價格是波動的，原股東所能得到的賠償應(yīng)是新股發(fā)行時票面價值與市價之間的差額，應(yīng)當為此損害賠償請求權(quán)的行使設(shè)定合理的期限，以免出現(xiàn)在新股發(fā)行若干年后，因股票價值上漲而請求損失賠償?shù)牟缓侠硪蟆?/p>

3.異議股東股份回購請求權(quán)。異議股東股份回購請求權(quán)是指在特定情形下，對公司股東（大）會決議持反對意見的股東所享有的一種“要求公司以合理公平的價格收購自己股份”的權(quán)利[7]（123）。根據(jù)我國《公司法》第74條④的規(guī)定，股份回購請求權(quán)的行使并沒有包括因新股優(yōu)先認購權(quán)被限制情形。在公司法立法中增加“公司排除股東新股優(yōu)先認購權(quán)”之情形，對有限責任公司的股東更為有利?；谌撕闲灾?，有限責任公司股份轉(zhuǎn)讓相對困難，請求公司回購股份能夠使股東獲得更加高效和全面的救濟，同時促使大股東在決策時考慮中小股東的利益，適當約束大股東的肆意行為。

4.提起新股發(fā)行無效之訴。顧名思義，新股發(fā)行無效訴權(quán)是指股東向法院請求判定公司新股發(fā)行無效的權(quán)利，是股東共益權(quán)的一種。作為一種事后救濟手段，該權(quán)利的行使應(yīng)當受到限制，以免影響正常的交易穩(wěn)定和安全。當新股發(fā)行違反了法律強制性規(guī)范和公司章程或者違反公平正義原則，在其他救濟措施難以彌補或消除新股發(fā)行之瑕疵時，可以向法院訴請新股發(fā)行歸于無效。例如公司發(fā)行章程中沒有規(guī)定的種類股份，以低于票面價額發(fā)行新股等[6]（18）。

新股發(fā)行無效對公司的影響極大，因此，為平衡公司與股東的利益，在無其他救濟措施時方可行使，且應(yīng)當于新股發(fā)行之日起的一段時間內(nèi)盡快行使，否則喪失該訴權(quán)。有學(xué)者提出可以規(guī)定原告股東的擔保義務(wù)。筆者認為有失妥當。優(yōu)先認購權(quán)侵權(quán)案件通常發(fā)生在控股股東與中小股東之間，中小股東本在公司經(jīng)營管理中處于弱勢地位，通常難以履行擔保義務(wù)，從而使該種救濟方式如空中樓閣，可望而不可及。為避免股東濫用此種訴權(quán)，惡意損害公司利益，可以對惡意股東進行事后的懲罰，提醒股東謹慎使用。

隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，在鼓勵創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的今天，公司數(shù)量的不斷增長是必然，公司融資需求不斷上漲，個人投資行為也越來越頻繁，對股東新股優(yōu)先認購權(quán)相關(guān)制度的完善是社會發(fā)展的必然要求。我國應(yīng)完善相關(guān)法律規(guī)定，通過賦予股東新股發(fā)行停止請求權(quán)、新股發(fā)行損害賠償請求權(quán)、異議股東股份回購請求權(quán)和新股發(fā)行無效訴權(quán)制度對股東優(yōu)先認購權(quán)予以救濟，保護股東的財產(chǎn)性利益和表決權(quán)，規(guī)范公司融資行為，減少公司利益與股東利益的沖突，平衡公司利益、股東個人利益與社會整體利益。

注釋：

①我國《公司法》在第34條明確規(guī)定，公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資，但全體股東約定不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。

②我國《公司法》第133條規(guī)定，公司發(fā)行新股時，股東大會應(yīng)對“向原有股東發(fā)行新股的種類及數(shù)額”事項作出決議。

③數(shù)據(jù)來源于無訟案例網(wǎng)裁判文書分析，引用日期為2019年 1 月 14 日，https：//www.itslaw.com/search?searchMode=judgements&sortType=1&conditions=searchWord%2B優(yōu)先認購權(quán)%2B1%2B優(yōu)先認購權(quán)&searchView=chart。

④我國《公司法》第74條：“有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而該公司五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；（三）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。自股東會會議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！?/p>