《民法典》中非規(guī)范性條款研究

李 巖

(遼寧大學(xué) 法學(xué)院, 遼寧 沈陽 110036)

《民法典》之前的民事單行立法中非規(guī)范性條款多有體現(xiàn),《民法典》繼續(xù)延續(xù)了這一傾向。非規(guī)范性條款不能作為請求權(quán)的基礎(chǔ),不能起到行為指引性作用,也不能作為規(guī)范性條款的補充性條款。非規(guī)范性條款內(nèi)容上只是宣示性口號、重復(fù)公法的立法、弘揚道德等,這在一定程度上增加了立法成本,沖淡了民法的裁判法屬性,讓民事立法中某些條文處于沉睡狀態(tài)。因此有必要對這一現(xiàn)象進行研究。另需說明的是,第一,非規(guī)范性條款在各類法中均普遍性存在,無論公法私法,但限于筆者研究能力所限,本文僅探討民法中非規(guī)范性條款,且以《民法典》為研究對象。第二,雖基本原則性質(zhì)上也屬非規(guī)范性條款,但其在正確適用情形下并非本文所謂的“無用條款”,本文亦不予討論。

一、非規(guī)范性條款的識別方法

1.完全規(guī)范的識別方法:裁判或指引功能

法律規(guī)范在作用上大致可分為兩種:裁判規(guī)范和行為規(guī)范。兩類規(guī)范本質(zhì)上均系對法律條文功能性的限定——或為行為指引或為裁判依據(jù)。在對象上,行為規(guī)范系以人為規(guī)范對象,裁判規(guī)則則系對裁判者的拘束。規(guī)范拘束的指向?qū)ο蟛煌瑳Q定了行為規(guī)范在邏輯上也必然為裁判規(guī)范,而裁判規(guī)范則不必然為行為規(guī)范。因為,“如行為規(guī)范不同時為裁判規(guī)范,則行為規(guī)范所預(yù)示之法律效果不能在裁判中被貫徹,從而它便失去明令或誘導(dǎo)人們從事其所欲明令或誘導(dǎo)之作為或不作為的功能?！盵1]111依我國多數(shù)學(xué)者之觀點,民法規(guī)范兼具上述兩種規(guī)范的性質(zhì),其既有行為規(guī)范對民眾行為之引導(dǎo)作用又可作為法官裁判之依據(jù)作用。因此,如果法律條文既不能為行為人提供行為指引又不能為法官裁判提供法律依據(jù),則此條文的立法意義值得懷疑,即不具備“規(guī)范的性格”。

2.不完全規(guī)范的識別方法:輔助完全規(guī)范的功能

在完全規(guī)范之外還存在不完全規(guī)范。不完全規(guī)范雖然不具備完全規(guī)范的基本結(jié)構(gòu),但能與完全規(guī)范相結(jié)合發(fā)揮各自的功能。典型的不完全規(guī)范可大致分為:說明性規(guī)范、限制性規(guī)范、參引性規(guī)范、擬制規(guī)范、推定規(guī)范、解釋規(guī)范、補充規(guī)范。上述規(guī)范協(xié)同完全規(guī)范發(fā)揮作用,各自體現(xiàn)了獨特的規(guī)范性功能。從“規(guī)范的性格”來看,不完全規(guī)范雖不能為行為人提供行為指引,但其可與其他規(guī)范結(jié)合作為法官裁判之依據(jù)。在此意義上,筆者認(rèn)為不完全規(guī)范也可在類別上歸入裁判規(guī)范。不完全法條與其他法條一起組成完全法條。從總體上看,即使是不完全法條在目的上也要發(fā)揮完全法條具備的行為指引和裁判指引的功效,只是在分工上與其他法條協(xié)力完成。依照筆者觀點,可將上述提及的“完全法條”和“不完全法條”統(tǒng)稱為規(guī)范性法律條款。規(guī)范性法律條款的立法總體上可以實現(xiàn)指引民事主體民事活動,解決民事主體之間民事糾紛的功效。

因此在規(guī)范性格識別上大致分為三個標(biāo)準(zhǔn):第一,是否為行為人提供行為指引,在行為人違反該行為指引時法官可以此為裁判的依據(jù)。第二,是否直接為法官提供了裁判的依據(jù)。第三,是否通過與完全規(guī)范的結(jié)合適用為法官裁判提供了依據(jù)。如法律規(guī)范不符合上述三個標(biāo)準(zhǔn),則不具備“規(guī)范的性格”。

二、《民法典》中非規(guī)范性條款類型論

當(dāng)抽象的一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時,首先會想到的補助思考形式是“類型”。本文以下意在對民事立法中的非規(guī)范性條款類型進行總結(jié),以其具象化的方式展示該現(xiàn)象的嚴(yán)重性,為分析該現(xiàn)象的原因提供鮮活的素材。

1.非規(guī)范性條款類型一:宣示性條款

所謂“宣示性條款是法律條文中僅僅展示彰顯某種觀點價值,并不包括行為模式和法律后果等要素,不直接調(diào)整社會關(guān)系的條款”[2]。宣示性條款在表達方式上都是對某種權(quán)利或利益的保護進行宣示,但缺乏具體的對權(quán)利主體的賦權(quán)規(guī)范和違反救濟規(guī)范,也因此沒有權(quán)利的范圍限定,讓義務(wù)人的不侵犯義務(wù)界限難以劃定,內(nèi)容上空洞沒有實質(zhì)價值,淪為宣示或口號,意義盡失。有學(xué)者認(rèn)為雖宣示性條款沒有直接的強制功能[3],仍具有法律規(guī)范的指引、評價、教育、預(yù)測等功能。但這種觀點是對法律規(guī)范功能的誤解,指引功能是以法律上明定的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任來發(fā)揮指引人們行為的作用。宣示性條款并未對權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任予以規(guī)定,自然不能發(fā)揮指引功能。如《民法典》第131條規(guī)定:民事主體行使權(quán)利時,應(yīng)當(dāng)履行法律規(guī)定的和當(dāng)事人約定的義務(wù)。即使當(dāng)事人不履行法定或約定的義務(wù),該條也并未給出實際的法律效果。訴訟中發(fā)生的損害賠償訴求仍然要委助于《民法典》中侵權(quán)責(zé)任編及合同編具體責(zé)任的規(guī)定。

2.非規(guī)范性條款類型二:立法目的條款

在法律第1條規(guī)定立法目的是我國的“立法特色”,民事立法也當(dāng)然地沿襲了這一傳統(tǒng)。對立法目的條款的設(shè)置,學(xué)界一直存在區(qū)分說、必設(shè)說、廢除說三種觀點[4]3。區(qū)分說以部門法發(fā)展程度為區(qū)別對象劃分為政策法和秩序法,該學(xué)說認(rèn)為秩序法無需設(shè)置立法目的條款,如民法、刑法、訴訟法等,而政策法則有設(shè)置立法目的條款的必要。必設(shè)說認(rèn)為立法目的條款可以作為法律解釋的參考作用,因此無論何種法律均需設(shè)置立法目的條款。但眾所周知的是立法目的條款的特征是敘述宏大而寬泛,很難對具體糾紛中的利益進行解釋上的指引。以《民法典》第1條為例,一旦發(fā)生法律漏洞進行法律解釋時,立法目的中的“合法權(quán)益”“民事關(guān)系”“經(jīng)濟秩序”“特色社會主義發(fā)展要求”“社會主義核心價值觀”都不能作為價值衡量的工具,這也讓立法目的條款成為非規(guī)范性條款的典型。

3.非規(guī)范性條款類型三:純粹道德性條款

道德與法律的關(guān)系一直是法學(xué)探討的永恒主題,主流道德觀念通過法律條文顯現(xiàn)出來是推行道德的重要手段。如果某種道德觀念在立法上僅為純粹的道德化描述,而缺少法律的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等要素,也就不可能作為請求權(quán)基礎(chǔ)、不能作為民事主體的行為指引?！睹穹ǖ洹返?條規(guī)定:“民事主體從事民事活動,應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境?！痹摋l出臺后,引發(fā)學(xué)者熱議,單純依靠該純粹道德性條款進行判決實屬賦予法官獨立造法之能力。另《民法典》第1 043條規(guī)定:夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實,互相尊重,互相關(guān)愛。家庭成員應(yīng)當(dāng)敬老愛幼,互相幫助,維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。該條在性質(zhì)上也屬于純粹道德性條款,即使在家庭生活中家庭成員違背了上述道德性要求,也不能以此為請求權(quán)基礎(chǔ)作為審判的依據(jù)。該條承襲自原《婚姻法》第4條,《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第3條曾對此特別進行解釋:當(dāng)事人僅以《婚姻法》第4條(現(xiàn)《民法典》第1 043條)為依據(jù)提起訴訟的,人民法院不予受理;已經(jīng)受理的,裁定駁回起訴。

4.非規(guī)范性條款類型四:學(xué)理性條款

學(xué)理性條款是指將學(xué)理上的定義、解釋或?qū)W說納入到民事立法中。這種學(xué)理性條款的納入不能完成請求權(quán)基礎(chǔ)的任務(wù),也不能指引主體的行為,從根本上來說反映的是我國民事立法的學(xué)究化、教條化。學(xué)理性條款可大體分成兩類:一類為概念性學(xué)理條款,即在立法中對某一事物下定義,明確其內(nèi)涵和特征。另外一類為純粹性學(xué)理條款。

概念性條款并不具有規(guī)范性意義,且在立法設(shè)定上缺少標(biāo)準(zhǔn)。第一,定義并不具有法律可適用性。如《民法典》第57條將法人的學(xué)理定義完全搬到立法上,但該條完全沒有任何實際價值。司法實務(wù)中對于法人的資格判斷依照該條完全不能作出,具體的法人資格仍應(yīng)根據(jù)具體法人種類適用不同的法律。同樣作為民事主體的自然人概念則在第二章直接使用,并未進行如同法人的定義。第二,概念性條款的設(shè)定缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)。《民法典》針對法人(第57條)、營利法人(第76條)、非營利法人(第87條)、非法人組織(第102條)、民事法律行為(第133條)、不可抗力(第180條)進行了規(guī)定,但《民法典》并未對自然人、特別法人、合同、繼承權(quán)、股權(quán)、代理、訴訟時效等概念進行界定。從理解上,特別法人、代理、訴訟時效并不比民事法律行為、法人等概念容易。從立法例上看,也鮮有民法典對上述概念在法律中表述。除定義性條款外,純粹的學(xué)理性條款在民事立法中也有體現(xiàn)。如《民法典》第129條,該條被學(xué)者們稱為《民法典》中“最具有學(xué)理意味”的條款。該條對民事權(quán)利取得方式的總結(jié)堪稱完美,但其作為理論研究的總結(jié)放在教科書或論文中才是其應(yīng)有的位置。

三、《民法典》中非規(guī)范性條款產(chǎn)生的原因論

1.法律規(guī)范功能定位的偏頗

民事法律規(guī)范在功能上大致可分為行為規(guī)范和裁判規(guī)范兩類,某些規(guī)范兼具兩種屬性。更為明確的說明是,所有法律規(guī)范都應(yīng)系作為請求權(quán)基礎(chǔ)的規(guī)范或者至少為請求權(quán)的行使起到輔助性作用的規(guī)范。所謂請求權(quán)基礎(chǔ),是指支持一方當(dāng)事人向他方當(dāng)事人有所主張的法律規(guī)范。明確的請求權(quán)基礎(chǔ)的提供依賴于規(guī)范性法律條文的構(gòu)建,規(guī)范性條款應(yīng)具備“行為模式+法律后果”的構(gòu)成。依照我們通常的理解是,如果存在特定的構(gòu)成要件T,那么就會出現(xiàn)特定的法律效果R,即T-R。從請求權(quán)基礎(chǔ)的角度看,完全的法律規(guī)范可以作為請求權(quán)基礎(chǔ)。即便是不完全法條,也是對請求權(quán)基礎(chǔ)之明確,如抗辯權(quán)之行使、訴訟時效之規(guī)定、期間之明示。

雖從法律規(guī)范功能角度來看,法律規(guī)范除了裁判功能外,還具有“創(chuàng)建和調(diào)整功能、阻止混亂發(fā)生的調(diào)整功能、保持功能、賦予功能和法律保障功能、滿足功能、融合功能、創(chuàng)造與教育功能”[4]38-43等,但所有的裁判功能之外的其他功能,依照筆者來看都是法律條文所客觀發(fā)生之功能,而非立法者主觀立法目的設(shè)置的結(jié)果,至少立法者不能因其他法律作用目的的發(fā)揮而設(shè)置非規(guī)范性條款。

民事法律規(guī)范功能定位偏頗的另一個原因在于對立法當(dāng)事人視角選擇的錯誤?；裟匪乖?“如果你想知道法律而非別的,你必須從壞人的角度觀察。壞人僅僅關(guān)心實質(zhì)性的結(jié)果,這種知識使其可以做出預(yù)測?！盵5]理解社會中法律的最佳途徑就是“壞人”的視角,因為“好人”會自覺地用道德觀念約束自我,“壞人”則關(guān)注自己行為的界限,以免進入禁區(qū)。民事立法中非規(guī)范性條款的設(shè)置沒有以“壞人”的視角來定位,讓法律規(guī)范失去了可預(yù)測性,也就失去了權(quán)利人以此條款為請求權(quán)基礎(chǔ)請求救濟及法官以此裁判的功能。

2.立法建構(gòu)理性主義和立法進化理性主義的混同

哈耶克曾指出:“公法優(yōu)先的信念來自這樣一個事實,它是為了具體的目的,以意志的行為特意創(chuàng)設(shè)的。而私法則是一個進化過程的結(jié)果,從整體上說從來不是由任何人發(fā)明或設(shè)計的。創(chuàng)設(shè)法律的行為出現(xiàn)在公法領(lǐng)域,而在私法領(lǐng)域,數(shù)千年的發(fā)展是一個發(fā)現(xiàn)法律的過程。在這個過程中,法官和法學(xué)家僅僅致力于對長期支配著行為的規(guī)則和公正意識,作出明確的表述?！盵6]據(jù)此可知立法目的條款對公法與私法的意義差異巨大。私法領(lǐng)域尤其是民法、商法的大部分法律規(guī)范都是調(diào)整性規(guī)范,它是對社會關(guān)系整體予以承認(rèn)的基礎(chǔ)上所作的微調(diào)或局部變動,并無特定的立法目的,因此也就沒有必要設(shè)置立法目的條款。立法者對私法和公法認(rèn)知上存在差異,將公法立法建構(gòu)理性主義運用到本應(yīng)采用進化理性主義的私法上,即為私法創(chuàng)設(shè)了立法目的條款并在目的指引下進行了私法立法。

第一,立法目的條款表述宏大敘事,過于抽象,對具體的案例處理沒有參考價值。我國民事立法目的條款表述的特點決定了其不能作為法律適用和解釋的對象。首先,個別立法目的條款包含了制定依據(jù),即根據(jù)憲法,對立法目的解釋沒有參考價值。其次,大多數(shù)立法目的條款,都將欲達到的政治目標(biāo)寫到立法目的條款中。政治目標(biāo)的宏大抽象同樣于具體案件的利益糾紛解決沒有實際意義。再次,大多數(shù)立法目的條款,都將維護民事主體的利益或權(quán)利作為其中內(nèi)容之一,僅在主體表述上有所差異。但從民法整體觀看,權(quán)利或利益的保護或保障是民法不言自明的任務(wù)。最后,立法目的條款蘊含的價值理念與民法基本原則本質(zhì)上的暗合決定了個案目的解釋通過基本原則也可達到相同的法律效果。如《民法典》第1條規(guī)定:“為了保護民事主體的合法權(quán)益,……弘揚社會主義核心價值觀,根據(jù)憲法,制定本法?！鄙鐣髁x核心價值觀中的自由、平等、公正、誠信等價值觀和《民法典》第5條的意思自治原則、第4條的平等原則、第6條的公平原則、第7條的誠實信用原則完全吻合。司法實踐中相信法官不會舍民法基本原則而適用立法目的條款進行法律解釋。

第二,從具體目的解釋的實例來看,鮮有用立法目的條款作為解釋的依據(jù)。立法目的一詞大致從三個方面去使用:一般性立法目的、特定法律部門中的立法目的、規(guī)范性法律條文中的立法目的[7]。前者是立法者和民眾內(nèi)心對法律價值的認(rèn)同而非文字表述;中者是一般性立法目的在部門法中的具體體現(xiàn);后者是部門法立法目的在具體條文本身中的體現(xiàn)。理論上很多學(xué)者將目的解釋的“目的”理解為“目的條款”,認(rèn)為出現(xiàn)需要解釋之情形,應(yīng)依照立法目的條款去尋求解釋之基準(zhǔn),但這與目的解釋之本意相背離。目的解釋中的“目的”應(yīng)以規(guī)范性法律條文中的立法目的為依據(jù),因為這種目的雖屬低層次立法目的,但其最為具體、明確而具有操作性強的表征,對具體法律爭議解釋需要的目的尋找最為便利可行。哈特在談及法律解釋時,提到了著名的“車輛禁止進入公園”的例子。哈特在此進行解釋時也并非以立法根本目的而系具體的制度目的為解釋參考之依據(jù)[8]。梁慧星先生雖然在其書中對目的解釋的目的采廣義說,認(rèn)為“目的”包括每部法律的立法目的,也包括法律制度的目的和法律條文的目的,但在具體舉例時均運用的是具體制度和具體條文的目的[9]。依拉倫茨觀點,目的因素解釋目前有被價值取向化的趨勢,即將目的要素的內(nèi)容擴及價值的傾向,如將“目的和價值”連用,又如由法律原則構(gòu)成的內(nèi)在體系普遍地受到重視[1]283。上述發(fā)展趨勢表明單純依靠立法目的條款不能進行目的解釋,價值體現(xiàn)在制度和原則中,而非目的條款中。刑法學(xué)者也表示了同樣的觀點,認(rèn)為“依據(jù)刑法條文所追求的目的闡釋法律規(guī)范的含義,是目的解釋方法直接適用的表現(xiàn)”[10]。

3.民事立法成本收益分析制度缺失

所謂立法成本是指立法的成本與收益分析,即對立法的成本和收益進行計算,通過益本差法和益本比法進行分析,最后作出是否立法以及采取哪種立法的最優(yōu)選擇[11]。立法成本收益分析制度的產(chǎn)生源于作為制度供給的立法自我正當(dāng)性證成的局限性。收益分析制度作為事實判斷具備真理性、解釋力強、科學(xué)性的特征。從立法成本看,我國存在如下問題。第一,缺乏法定的富有職權(quán)的機構(gòu)進行立法收益成本的審查和協(xié)調(diào)工作,上述機構(gòu)的缺位直接導(dǎo)致對立法進行分析時沒有數(shù)據(jù)上的來源。第二,雖然社會化力量也可以從事立法與成本分析的事務(wù),但從數(shù)據(jù)獲取途徑、來源、能力以及后續(xù)的分析條件、分析能力看,其呈現(xiàn)了信息完整搜集及后續(xù)處理上的不足。目前,我國缺乏民事立法的數(shù)據(jù)搜集、分析和對比,也無人開展民事立法成本的分析工作。立法質(zhì)量低是立法成本中的最大浪費,而立法質(zhì)量低的最明顯表現(xiàn)即為法律條款不能作為審判的依據(jù)和為行為提供指引。民事立法成本收益分析制度的缺失讓民事立法中非規(guī)范性法律規(guī)范現(xiàn)象缺乏審查、分析及相應(yīng)的程序規(guī)制。

4.民事理論研究水平仍待提高

我國民事理論研究近30年來取得了豐碩的成果,但之前多年的法律研究斷層讓我們的理論底蘊仍顯不足,面對龐雜的民事法域我們的研究仍顯稚嫩。這種稚嫩反映在立法上就是將法學(xué)理論立法化,諸多的定義、學(xué)理性條款進入到了本應(yīng)作為裁判規(guī)范或行為規(guī)范的立法中,成為一種教科書式的宣講。過度學(xué)究化的法典必將走入死胡同,因為學(xué)理性條款幾乎堵塞了學(xué)理解釋的可能,最終造成了學(xué)理與法律的割裂,失去了互動補充的機會。法學(xué)理論立法化的傾向在民事立法中表現(xiàn)愈發(fā)明顯,立法似乎成了法學(xué)家展示理論素養(yǎng)的舞臺。一方面學(xué)理性條款減損了民事法的裁判規(guī)范和行為規(guī)范的價值,另一方面也增加了民眾對法律理解的困難。立法是專業(yè)詞匯融會法律價值形成的抽象條文。民眾對法律的陌生感一方面來源于普通民眾專業(yè)知識的匱乏,另一方面法學(xué)理論的法律化也進一步加深了這種陌生感。在有限的法律條文數(shù)量范圍內(nèi),盡可能多地將法律規(guī)范表述才是立法的成本考慮方向?！敖炭茣降拿穹ǖ溆^念,已經(jīng)逐漸被拋棄,不值得中國民法典編纂去追隨。基于學(xué)理的體系而構(gòu)造立法體系,應(yīng)該有其限度?；趯嵱弥髁x的考慮,將民法典更多地看做是為司法裁判提供具體規(guī)范依據(jù)的文本。過度抽象的一般規(guī)則,不應(yīng)該在民法典編纂中占據(jù)主導(dǎo)性的地位。無論是體系建構(gòu)還是內(nèi)容取舍,是否能夠最大程度地服務(wù)于司法實踐的需要,應(yīng)該是中國民法典編纂中最主要的考量因素?！盵12]精致法學(xué)理論構(gòu)建的德國民法典也因其專業(yè)性過強而備受質(zhì)疑,“在私法領(lǐng)域,德國民法典仍然占據(jù)著極端重要的位置,它提供了一種高度的體系化的法律模式。但是,這也是一部受到過度的抽象化處理的傷害的法典,在其中潘德克頓法學(xué)對具體的實在法制度的建構(gòu)更適合于作為學(xué)理論述,而不適合于寫入到立法文件中”[13]。

5.對潘德克頓法學(xué)的迷戀與過分尊崇

潘德克頓法學(xué)以總—分式結(jié)構(gòu)而見長、以體系構(gòu)建而聞名、以提取公因式為顯著特征。雖面對所謂“反法典化”和“解法典化”思潮的影響,但在中國追求一部民法典的立法愿景中,潘德克頓立法技術(shù)的運用達到了極致。作為潘德克頓學(xué)派遺產(chǎn)的民法總則,其學(xué)術(shù)價值自然不容否認(rèn),但是,作為一個部分寫入法典之中,它的實踐意義頗值懷疑?！兜聡穹ǖ洹冯m以其邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、體系精密而被世人稱道為“優(yōu)良的法律計算機”“不尋常的精巧的金縷玉衣”“非常精密的法律的精雕細(xì)琢”[14],但對其批評的聲音也不絕于耳,“過度的概念主義,極盡抽象之能事的邏輯體系,精致的結(jié)構(gòu),錯綜復(fù)雜的交叉原因,這一切使得《德國民法典》彷佛一個冷峻的法律概念計算機”[15]。我國民事立法目前存在過分追求體系化和理論之抽象,人為創(chuàng)新公因式的趨勢?？倓t必須對各編具有實用性,創(chuàng)造并無行為指引及司法適用價值的體系,是對潘德克頓法學(xué)的迷戀和過分尊崇的結(jié)果。

《民法典》中“民事責(zé)任”一章源自于《民法通則》。這一立法體系創(chuàng)造被學(xué)界贊譽為,“是一個大膽的創(chuàng)新,具有十分重要的意義,且在體系、內(nèi)容和結(jié)構(gòu)來看,乃是當(dāng)今世界上最系統(tǒng)、最完備的民事責(zé)任立法”[16]。這一“創(chuàng)舉”沿循了所謂“權(quán)利——義務(wù)——責(zé)任”的邏輯思路,體現(xiàn)了對潘德克頓體系追求的極致,并在傳統(tǒng)的潘德克頓體系上進行了進一步的抽象和概括。單獨規(guī)定民事責(zé)任一章,看似將民事責(zé)任相關(guān)規(guī)定集中于一章節(jié)省了立法成本,但從實際效果看,由于具體民事責(zé)任依托于不同法律發(fā)生原因而呈現(xiàn)不同特點,單獨規(guī)定幾條責(zé)任性條款并無實際意義。

6.法律規(guī)范和道德規(guī)范的混同

道德可以通過立法實現(xiàn)法律化,完成從純粹道德約束到法律強制的轉(zhuǎn)變,這一轉(zhuǎn)變的真正實現(xiàn)是以法律后果的評價為前提的。違反道德規(guī)范引發(fā)的是道德的評價,并不訴諸法律的義務(wù)、責(zé)任承擔(dān),而法律規(guī)范違反則有相應(yīng)的法律責(zé)任評價。道德若要完成法律的轉(zhuǎn)變就必須通過責(zé)任的賦予來實現(xiàn),否則就會成為表面上的“道德法律化”,實質(zhì)上仍為道德,讓法律失去權(quán)威感,讓民眾失去信仰。正如在Donghue v.Stevenson一案中,Lord Atkin在其發(fā)言的著名文段中說道:“任何道德法典譴責(zé)的作為和不作為,在現(xiàn)實世界中不能視為賦予每一個被害人請求救濟的權(quán)利。這樣會使法律規(guī)則的出現(xiàn)限制了原告范圍與救濟程度。當(dāng)愛你的鄰人這一規(guī)則變成法律時,你不應(yīng)傷害你的鄰人;而且律師的問題——誰是我的鄰人會得到限定的回答”[17]。也就是說道德對義務(wù)人的限定泛泛而不確定,法律對義務(wù)人的限定明確而具體,更為重要的是法律評價是區(qū)分道德規(guī)范和法律規(guī)范的標(biāo)志。沒有法律評價的規(guī)范是沒有牙齒的老虎,因為“評價只有通過武裝成命令時才成為真正的法律規(guī)范。法律不能用純評價規(guī)范來實施它面臨的對共同體中人類生活的統(tǒng)治。只有在評價規(guī)范強大為意志表示,即同時強大為命令時,評價規(guī)范方成為法律規(guī)范”[18]。純粹的道德性規(guī)范因其內(nèi)容不明確導(dǎo)致義務(wù)不確定,而不能為行為人提供行為空間的界限,同樣也不能為所謂的權(quán)利人提供請求權(quán)基礎(chǔ),在此意義上,道德性條款與民法裁判規(guī)則供給的屬性不符。

現(xiàn)代法律的發(fā)展早應(yīng)該超越對純粹道德全盤吸收的過程,而轉(zhuǎn)向以道德為立法參考,法官以法律為審判依據(jù)的階段。民法中純粹道德條款的存在表明在道德和法律的關(guān)系問題上認(rèn)識仍顯模糊,在另一角度也表明了立法者對民法的規(guī)范作用認(rèn)識不清。

四、《民法典》中非規(guī)范性條款的未來走向

第一,民法裁判法屬性的正確定位——宣示性條款的排除。法律的規(guī)范性應(yīng)是“民事立法遵守的底線要求”[19],民法規(guī)范性條款應(yīng)以裁判法為主,以解決訴爭糾紛為條款的作用。行為規(guī)范的違反亦可作為法院審判的依據(jù)。但宣示性條款不能作為請求權(quán)基礎(chǔ),沒有明確規(guī)定具體權(quán)利義務(wù)責(zé)任,不能作為審判的依據(jù),因此應(yīng)將宣示性條款從立法中排除。

第二,民法作為調(diào)整規(guī)范的正確定位——目的性條款的排除。作為私法的民商法以調(diào)整性規(guī)范為主要構(gòu)成,它在整體被社會所認(rèn)同的基礎(chǔ)上進行的微小變動或局部調(diào)整,并無特殊的目的性價值,自然也沒有必要設(shè)定一個所謂的立法目的條款。

既有的民事立法條款宏大敘事,范圍廣闊無邊際,即使作為法律解釋的指引也失之過寬,與其說是立法目的,不如說是立法理念更為現(xiàn)實,因此應(yīng)將目的性條款從立法中排除。

第三,民法行為法屬性的正確定位——純粹道德性條款的排除。純粹道德性條款不能作為請求權(quán)基礎(chǔ),不提供任何權(quán)利義務(wù)責(zé)任給當(dāng)事人以指引。無論私法還是公法,法律條文如果只想傳輸?shù)赖?不創(chuàng)制可訴性的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容,這樣的規(guī)定只會造成司法適用上的混亂。因此民事立法中純粹道德性條款應(yīng)予排除。

第四,民法解釋性條款的數(shù)量控制——學(xué)理性條款的限制。民法個別條款確實需要進行學(xué)理性解釋,但在數(shù)量上應(yīng)進行控制,同時應(yīng)在我國推行民事立法理由書公布制度,通過民事立法理由書將學(xué)理性解釋納入,以突出民法的裁判屬性和行為引導(dǎo)屬性。