從一則案例淺析刑民交叉下的代孕現(xiàn)象

摘 要：社會(huì)代孕已經(jīng)不是個(gè)別現(xiàn)象，學(xué)界和社會(huì)各界對(duì)代孕的看法不一。代孕行為法律效力脫離不了對(duì)代孕協(xié)議效力的認(rèn)定，支持代孕協(xié)議有效的觀點(diǎn)認(rèn)為孕協(xié)議等同于收養(yǎng)協(xié)議，否認(rèn)代孕協(xié)議效力的觀點(diǎn)認(rèn)為其有悖社會(huì)公序良俗?；凇巴耆小钡那樾蜗碌拇袘?yīng)作為公序良俗的例外，承認(rèn)其效力，并完善相關(guān)法律規(guī)定。

關(guān)鍵詞：代孕協(xié)議;完全代孕;刑民交叉;公序良俗

一、從一則案例引發(fā)思考

本文的討論試從一則案例展開分析：甲男乙女是夫妻，不孕不育多年。求子心切，與他人介紹的丙女達(dá)成了代孕協(xié)議：第一筆支付丙5萬(wàn)元后，植入受精卵（由甲提供精子、乙提供卵子）;懷孕期間，甲管吃管住;孩子健康出生后，第二筆支付丙15萬(wàn)元。距分娩還有一個(gè)多月。丙趁甲乙不備，留了張自己要生養(yǎng)孩子的便條后就離開了。甲乙各種尋找，找到時(shí)，孩子已經(jīng)出生3個(gè)多月，丙獨(dú)自撫養(yǎng)。

本案中對(duì)丙的行為定性存在三種不同立場(chǎng)：第一種認(rèn)為丙的行為僅屬于悖德行為，并未觸犯法律。站在該立場(chǎng)的人認(rèn)為甲乙與丙簽訂的“代孕”協(xié)議無(wú)效，不在法律規(guī)制范圍內(nèi)。第二種認(rèn)為丙的行為不僅是悖德行為，還可能構(gòu)成民事違約。站在該立場(chǎng)上的人則認(rèn)為甲乙與丙的代孕協(xié)議有效，丙未按約履行合同義務(wù)，屬于民事違約。第三種認(rèn)為丙的行為是刑事犯罪，在該陣營(yíng)內(nèi)部又分為兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為丙的行為構(gòu)成拐騙兒童罪。因?yàn)楸辜滓覇适Я伺c其具有基因關(guān)系的孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)，侵犯了甲乙對(duì)孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)，也侵犯了孩子的自由等權(quán)利。因此符合拐騙兒童罪的構(gòu)成要件，成立拐騙兒童罪。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為丙的行為構(gòu)成詐騙罪。該觀點(diǎn)指出，丙假意為甲乙二人代孕，使甲乙陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)支付代孕費(fèi)用，實(shí)際上并無(wú)將代孕孩子交給甲乙的意思，且在分娩前偷偷離開，使甲乙的目的落空。所以丙的行為構(gòu)成詐騙罪。

根據(jù)上述爭(zhēng)議觀點(diǎn)，可以看出要對(duì)丙的行為進(jìn)行準(zhǔn)確定性，必須對(duì)“代孕”協(xié)議效力進(jìn)行討論。

二、代孕協(xié)議效力探討

當(dāng)前我國(guó)部分學(xué)者和域外一些國(guó)家都承認(rèn)代孕協(xié)議有效。我國(guó)支持代孕協(xié)議有效的觀點(diǎn)提出：“代孕協(xié)議等同于收養(yǎng)協(xié)議，既然收養(yǎng)協(xié)議有效，那么代孕協(xié)議也應(yīng)具有效力。且身份可以依據(jù)協(xié)議來(lái)進(jìn)行約定，現(xiàn)行立法諸如結(jié)婚，無(wú)不是通過(guò)協(xié)議來(lái)確定身份，況且代孕協(xié)議簽訂時(shí)雙方當(dāng)事人的地位平等，代孕女性并不會(huì)被剝削，因此應(yīng)承認(rèn)代孕協(xié)議的效力”。但在我國(guó)和承認(rèn)代孕協(xié)議有效的國(guó)家都肯認(rèn)代孕協(xié)議有效應(yīng)僅限于“完全代孕”的情形?！巴耆小本褪谴颂幍牡谝环N情形。從遺傳學(xué)角度說(shuō)，該情形下，所生的孩子與夫妻雙方具有完全的遺傳基因關(guān)系。因此，在法律上也應(yīng)認(rèn)定孩子與夫妻雙方有親子關(guān)系。

以梁慧星教授為代表的學(xué)者持反對(duì)協(xié)議有效的觀點(diǎn)，其在《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則》一文中提到代孕協(xié)議違反公序良俗，故不應(yīng)賦予其任何效力。其他否認(rèn)代孕協(xié)議有效的學(xué)者還指出，代孕協(xié)議有損人格尊嚴(yán)，將人貶低為物，故其應(yīng)自始無(wú)效;代孕本身不具有合法性的基礎(chǔ)，故以此而產(chǎn)生的代孕協(xié)議也不應(yīng)被賦予效力。國(guó)外反對(duì)觀點(diǎn)與我國(guó)學(xué)界反對(duì)觀點(diǎn)持相似理由，認(rèn)為代孕協(xié)議容易使婦女和兒童淪為商品，因而不應(yīng)承認(rèn)其效力。

作者贊成代孕協(xié)議有效，但僅限于完全代孕的情形。因代孕的特殊性，代孕行為常涉及到法律倫理道德問(wèn)題。我國(guó)現(xiàn)行法律沒有規(guī)定代孕協(xié)議的法律效力，這給代孕協(xié)議雙方都帶了很大的不確定性。我國(guó)實(shí)踐中，正是因?yàn)榉蓻]有對(duì)代孕協(xié)議的效力作出相關(guān)規(guī)定，在產(chǎn)生糾紛時(shí)，法院往往根據(jù)公序良俗判決代孕合同無(wú)效，孩子歸代孕媽媽所有。這讓因無(wú)法生育而尋求代孕的夫妻在法律上毫無(wú)幫助可尋。對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)“全代孕”情形下代孕協(xié)議的法律效力。在本案中，委托人甲乙與代孕母丙代孕行為屬于“完全代孕”的情形，應(yīng)認(rèn)定該協(xié)議有效，故丙的行為屬于違約行為。

三、代孕現(xiàn)象的未來(lái)之路

在《人口與計(jì)劃生育（草案）》中命令“禁止以任何形式代孕”，但在2015年12月27日，經(jīng)人大常委會(huì)表決通過(guò)的人口與計(jì)劃生育法修正案中刪除了草案中“禁止以任何形式代孕”的規(guī)定。由此可見，放開代孕的口子是未來(lái)解決不孕不育問(wèn)題的一個(gè)方向。以代孕目的所簽訂的合同，也可能成為民法中公序良俗原則的一個(gè)例外。隨著醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)達(dá)，出現(xiàn)了人工授精和體外受精-胚胎移植技術(shù)及其各種衍生技術(shù)，解決了部分無(wú)法生育家庭的問(wèn)題，但就目前的醫(yī)療水平來(lái)說(shuō)無(wú)法解決現(xiàn)在所有無(wú)法生育家庭的問(wèn)題。而這部分現(xiàn)有醫(yī)學(xué)水平仍無(wú)法解救的家庭恰恰促使著代孕現(xiàn)象出現(xiàn)。并且，在實(shí)踐中，因代孕現(xiàn)象自身的私人性，隱蔽性，如果不是因?yàn)槌霈F(xiàn)對(duì)出生嬰兒的撫養(yǎng)權(quán)爭(zhēng)議問(wèn)題訴至法庭，可能無(wú)從查起。所以，對(duì)代孕行為全盤否定，并不是解決代孕現(xiàn)象的辦法。只有從立法來(lái)明確規(guī)范代孕時(shí)必須遵守的要求，才能實(shí)際解決實(shí)踐中的糾紛。

在法律上確定代孕協(xié)議的效力是解決代孕糾紛的有效途徑之一。且代孕作為在臨床上解決不孕不育問(wèn)題的有效辦法，能夠幫助陷入生育困擾的人群解決痛苦。根據(jù)中國(guó)人口協(xié)會(huì)發(fā)布的調(diào)查結(jié)果顯示，我國(guó)不孕不育患者已超過(guò)4000萬(wàn)，占育齡人口的12.5%。由此可見代孕存在有其必然性。倘若將所有代孕協(xié)議都確定為無(wú)效，是否也是有違公序良俗的呢？仔細(xì)品味后，實(shí)踐中常見的以代孕協(xié)議違背公序良俗來(lái)判定代孕協(xié)議無(wú)效的觀點(diǎn)并具有說(shuō)服性。對(duì)代孕現(xiàn)象只有通過(guò)法律規(guī)定，明確其效力，才能使代孕現(xiàn)象擺脫地下化、非法化。

因代孕的特殊性，如上述代孕種類，受精卵來(lái)自代孕者時(shí)，將會(huì)加劇十月懷胎分娩時(shí)代孕者對(duì)孩子不舍的情緒，從而加劇代孕糾紛的產(chǎn)生，給患者夫妻以及代孕者都帶了很大的不確定性。實(shí)踐中，因沒有法律對(duì)代孕協(xié)議，代孕醫(yī)療機(jī)構(gòu)的相關(guān)規(guī)定，在產(chǎn)生糾紛時(shí)，法院往往根據(jù)公序良俗的規(guī)定判決代孕合同無(wú)效，孩子歸代孕媽媽所有。這讓因無(wú)法生育而尋求代孕的夫妻在法律上毫無(wú)幫助可尋。對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)盡快完善代孕的立法規(guī)定并提出以下建議：

第一、應(yīng)放開部分代孕行為，以完全受孕為例，在當(dāng)事人雙方基于自己真實(shí)意思表示的前提下，簽訂的完全受孕的代孕協(xié)議，應(yīng)賦予其法律效力，將其納入公序良俗的例外情形加以肯定。

第二、在沒有法律明確規(guī)定的情形下應(yīng)參照《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》關(guān)于生殖實(shí)施，生殖處罰的規(guī)定進(jìn)行。如實(shí)施人類生殖輔助技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人保密，不得泄露有關(guān)信息，不得進(jìn)行性別選擇等。完全代孕時(shí)所實(shí)施的“人類輔助生殖技術(shù)”必須在衛(wèi)生行政部門所批準(zhǔn)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行。

第三、禁止以盈利為目的的非法代孕機(jī)構(gòu)、組織，在刑法上增加非法代孕組織罪。嚴(yán)格限定代孕雙方的資質(zhì)，代孕只能由國(guó)家衛(wèi)生部審核確認(rèn)的醫(yī)院進(jìn)行，任何個(gè)人、組織不得私自進(jìn)行。

第四、在民事方面，代孕協(xié)議必須以書面形式訂立，并且在協(xié)議中明確代孕中責(zé)任的分配及后果承擔(dān)，如責(zé)任條款、隱私條款、胎兒繼承權(quán)條款等。

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作者簡(jiǎn)介：劉思行（1995年—），女，漢族，湖南湘潭人，法律碩士在讀，研究方向：刑事訴訟方向。