外資安全審查救濟制度中的利益平衡

劉梓立

摘要：東道國為了經濟與國家安全，對外資進行安全審查，采用禁令或提高門檻等方式限制外資，當前外資被安全審查后的主要救濟分為國內救濟和國際救濟，但無論從制度設計還是實務操作方面，安全審查后的救濟都很難真正落實。然而，國家安全審查的救濟制度不僅是對法律公平正義的維護，更是從長遠的角度促進外資活力，推動經濟健康發(fā)展的重要環(huán)節(jié)。

關鍵詞：國家安全審查，外商投資，三一集團

外資安全審查制度，是指東道國國家為了國家安全通過禁令或附條件批準等方式，限制或禁止外商投資。當下世界各國立法趨勢逐漸趨向加大外資國家安全審查范圍，以此加強自身主權的控制，一方面避免外資假借商業(yè)貿易的名義，竊取東道國國內個人用戶信息或者國家秘密，另一方面也為保障東道國國家經濟安全，防止外資肆意妄為，攪亂東道國經濟秩序。然而，外商安全審查制度也不能過分偏向東道國一方，公正合理的制度對于更好地保護國家安全和刺激外商活力都有重要的意義，而對于任何一項行政行為最好的公正是賦予其合理適當?shù)木葷?，在外商接受到安全審查的結果后，是否有適當?shù)耐緩饺ド暝V和辯解。

一 東道國國家安全和經濟安全

在國際投資自由化的今天，各國之間簽訂雙邊條約、區(qū)域協(xié)定的趨勢日益增長，解決國際投資爭端時，使用當?shù)鼐葷€是國際救濟尤其是ICSID的適用，是一個應當納入事前考量的因素。對于資本輸入國來說，在雙邊投資條約中約定用盡當?shù)鼐葷鷹l款的規(guī)定更有利于保護資本輸入國的利益。用盡當?shù)鼐葷?guī)則是國家屬地管轄權的延伸，東道國在引進外資過程中可能存在地方政府行政行為不規(guī)范，或不符合實際承諾的情況。在管理上也存在不合法管理， 亂收費、亂攤派等亂象， 從而產生大量的投資爭端， 如果直接提交國際仲裁，東道國將喪失在國內解決這些爭端的主動權， 可能會使東道國政府承擔數(shù)額巨大的賠款。

在國際直接投資飛速發(fā)展的現(xiàn)在，東道國對于窮盡當?shù)鼐葷瓌t也呈現(xiàn)不完全一樣的態(tài)度。現(xiàn)今ICSID共有一百五十多個締約國，在適用其解決國際投資爭端是否需要用盡當?shù)鼐葷鸀榍疤釙r，需要成員國事先明確作出。這也意味著國際上并不必然要求東道國當?shù)鼐葷爸脳l件，而是依據(jù)當事人意愿采用國際化途徑解決爭端。

二 保護投資者權益

在三一集團訴奧巴馬案中雖然最終達成美國政府和三一集團的全面和解，但整個過程耗時三年，經歷了屢換被告、外交介入等等艱難歷程，對于投資者來說，如何去更好維護自身海外利益可能是個更為沉重復雜的問題。與國際仲裁相比，投資者選用當?shù)鼐葷乃痉ǔ绦?，花費的時間和金錢相對少些，而且在用盡當?shù)鼐葷笕匀豢梢赃x擇國際仲裁作為不滿國內救濟的一種反對方式，更加利于保障投資者的權益。但事實上，如果一事既進行國內訴訟又進行國際仲裁，不管對于東道國還是投資者都是巨大財力、人力和時間成本的浪費。所以在國際投資的實踐中， 很多國家在雙邊投資條約中發(fā)展出了岔路口條款，即如果產生投資爭端，投資者需要從東道國國內救濟和國際仲裁之中二選一，且選擇任一就不能再回溯選擇另一個，如提請了國內訴訟就不能再進行國際仲裁，投資者的選擇是終局性和決定性的。對投資者來說，選擇任何一種救濟途徑都同時喪失了獲得另外一種途徑救濟的可能性，選擇何種救濟途徑變成了一項技術性問題。投資者在維護其利益時，就要依照國家之間簽訂的雙邊或多邊投資協(xié)定，視情況依據(jù)自身情況和爭端具體情形比較分析兩種救濟途徑的優(yōu)劣， 再作出救濟策略的制定和選擇。

當然從投資者角度，最為經濟有效的防范風險的方式還是發(fā)起并購之前，先期對項目進行完整的風險評估從而趨利避害。然而，例如美國法律中對“國家安全”的定義過于廣泛 ，對企業(yè)而言缺乏參考價值，更無法提供具有操作性的指引。外資并購中的國家安全審查包括但不限于國家經濟安全、國防安全、外交安全、網(wǎng)絡安全等在內的綜合概念。在實踐操作中，外資并購的國家安全審查甚至擴展到了外交領域。國家安全審查缺乏明確的量化標準 ，投資者在并購之初更難以預測自己的并購行為是否會危害東道國的“國家安全”。對于投資者母國和東道國之間來說，之后的BIT談判除了保證最基本的國民待遇還有負面清單的確定，國家安全和安全例外條款也應在事先談判中有所涉及。

三 總結

隨著全球化不斷深化和加速，資本朝著更廣闊和深刻的角度向世界各國不斷蔓延，開放資本市場似乎已經成為當今時代的必然。外資，這個以往在次發(fā)達國家被神化或異化的名詞，逐漸變成了經濟市場上的熟客和?？?，他們在帶來巨大經濟利益和發(fā)展?jié)摿Φ耐瑫r，也給東道國帶來了危機與隱患。在此背景下，國家安全審查制度是經濟發(fā)展的必須也是必然。我國自改革開放以來，對外資的態(tài)度也從謹慎、嚴苛逐漸轉變?yōu)殚_放、透明，實行負面清單、準入前國民待遇等監(jiān)管模式，《外商投資法》的出臺也為建立健全外資國家安全審查制度添上了濃墨重彩的一筆。當然，權力是需要合理限制的。法治社會離不開公正合法的程序正義。建立健全安全審查救濟制度就是為了更好地完善國家安全審查制度，就是為了更好促進經濟市場健康發(fā)展，更能維護我國主權尊嚴，經濟社會安全與人民利益。從投資者角度來說，對于被實施限制措施的結果有正當申訴辯解的機會，能了解獲知被限制或禁止的原因，不僅是對其合法權益的保護，也是維護程序正義重要的一環(huán)。

參考文獻

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